DUPLA APOSENTADORIA: COMO SERVIDOR PÚBLICO,ART. 40, E COMO EMPREGADO, ART. 201, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL- LEGALIDADE



DUPLA APOSENTADORIA: COMO SERVIDOR PÚBLICO,ART. 40, E COMO EMPREGADO, ART. 201, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL- LEGALIDADE

 

 

 

Introdução; 2 -Preliminares: Obrigatoriedade de instituição de regime jurídico único; Emenda 20/98 instituição e adoção de outros regimes;inconstitucionalidade do Art. 39, com a redação dada pela Emenda 20/98. 3-Aposentadoria do Servidor Público art. 40, Emenda 20 de 1998. 3.1 Proibição de acumulação de proventos, art. 40, 42 e 142, com a remuneração de cargo efetivo, 3.2É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto no artigo 40.§6º. 3.3. Limitação ao teto da constitucional de remuneração, 4. Organização do Regime Geral de Previdência .Constituição Federal ,Art. 201 eEmendadaEmenda 20, de 1998. 4.1 A Lei nº 8.213 - de 24 de julho de 1991 - DOU de 14/08/1991 regulamentao regime geral de previdência. 4.2 Obrigatoriedade de filiação quando exerce mais de uma atividade remunerada 4.3 Contribuição do aposentado que volta a exercer atividade abrangida pelo RGP. 4.4 Proibição de recebimento em conjunto de mais de um benefício. CONCLUSÃO.

 

 

 

Introdução

Este Artigo objetiva analisar as consequências da instituição do Regime Jurídico Único, por ser de natureza estatutária e não contratual, na vida dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e especificadamentedos Municípios, no que se refere àsdisposições constitucionais relativas às aposentadorias e pensões, bem como demonstrar a legalidade de um aposentado como profissional liberal em 1995, que tambémétitular de cargo efetivomunicipal, poder aposentar-se no cargopúblico municipal que ocupa em caráter efetivo.

Temas de igual características tem-sido analisados e discutidos nos Cursos Atualização em Legislação de Pessoal, Aposentadorias de Servidores Públicos, após as Emendas, realizados pelo Prof. PaulODiniz. www.profpaulodinzcursos.pro.br.

 

2- Preliminarmente há que se entender o disposto no art. 39, na redação original da Constituição de 1988 que determinava que a União os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único.Ao determinarque os Entes Públicos,aqui definidos, instituirão regime único para os seus servidores, leva-nosa um único entendimento de que este regime não poderia ser contratual, face à competência exclusiva da União para legislar, em especial sobre o direito do trabalho ( Inciso I, do Art. 22, CF). Não resta nenhuma dúvida tratar-se esta determinação para a instituição de regime de natureza estatutária.

A Emenda Constitucional nº 20, publicada no DOU de 16.12.98 com o propósito , segundo seus mentores, de flexibilizar o regime, assim dispõe:

 

Art. 39- A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98.

Retirou da Carta Magna a obrigatoriedades de instituição do regime único,atribuindo-se assim, competência para instituição de outros regimes, pela União, e adoção, também de outros regimes, pelo demais Entes Públicos.

A partir de 16.de dezembro de 1998 , a União poderia instituir o regime contratual de emprego público, e osEstados, o Distrito Federal e os Municípios, adota-lo.

Inconstitucionalidade do caput, do Art. 39, na redação dada pela Emenda nº20/1998

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2135

Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da Emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da Silveira. Plenário, 02.08.2007.

 

Esta decisão assegurou efeito efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da Emenda declarada suspensa. Isto vale dizer que as contratações efetuadas pelo Regime Contratual de Emprego Público subsistirão, e, a partir da data de sua publicação no Plenário, 02.08.2007, estão suspensas.Retorna-se desta forma ao texto originala obrigatoriedade de instituição do regime de natureza estatutária.

Desta forma a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regimes de natureza estatutária para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas,e maisainda, fica consagrada constitucionalmente a figurado servidor público.

 

3 -Aposentadoria do Servidor público- Art. 40, Emenda 20 de 1998.

A identificaçãoconstitucional detratar-se do servidor público, remetem-nos que a sua aposentadoria será concedida na forma estabelecida peloArt. 40, da Constituição Federal e as alterações provocadas porEmendas Constitucionais.

 

ANÁLISE EVOLUTIVA DO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E AS EMENDAS 20, DE 1998 E 41, DE 2003

Texto Original

Art. 40. O servidor será aposentado:

Emenda nº 20/1998

 

Art.40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda 20, de 1998)

Emenda nº 41, de 2003

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Para a consecução destes objetivos, e, em obediência à Lei nº 9,717, de 27.11.98, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão instituir regimes próprios de previdência social para os seusservidores públicos.Alguns Estados , o Distrito Federal e alguns Municípiosinstituíram os seus regimes próprios.A União ainda não estabeleceu o seu regime próprio,mantém o Plano de Seguridade Socialpara os seus servidores.

Um grande numero de Municípios que não instituíram o seu regime próprio de previdência, utilizam-se do Regime Geral de Previdência, garantindo, quando for o caso, além complementação do proventoà remuneraçãodo cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, a PARIDADE entre ativos e inativos e pensionistas.O calculo do proventos pela última remuneração do cargo efetivo em que deu a aposentadoria e a correspondente paridade, na forma definida nas normas das Constituiçãoé uma obrigação inquestionável dos Entes Públicos que mantém o regime de natureza estatutária.

3.1 Proibição de acumulação de proventos, art. 40, 42 e 142, com a remuneração de cargo efetivo

É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, e os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação. (Art. 37, § 10) Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98

Para melhor compreender a figura do servidor público, transcrevo a seguiras distinções constantes naConstituição Federalarespeito doSetorPúblico:

DOS SERVIDORES PÚBLICOS Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 05/02/98

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003

 

DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS - Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 05/02/98

 Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 18, de 05/02/98

DAS FORÇAS ARMADAS

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

 

O entendimento que se tem das normasacima dispostas, é a proibição constitucionalde os aposentados: servidores públicos, militares e membros das forças armadasretornarem-se à atividade com vinculação denatureza efetiva , a não ser nas situações em que a Constituiçãoexcepciona.

 

3.2 Proibição a percepção de mais de uma aposentadoria

Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.(Art. 40,§ 6º).

Esta proibição dirige-se especificadamenteaos servidores ocupantes de cargo efetivo, de terem mais de uma aposentadoria no regime estabelecido para os servidores públicos no § 6º, do art. 40, da Constituição Federal, ressalvadas as acumulações estabelecidas na Constituição.A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrangeautarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista,suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelopoder público, em todas as Esferas de Governo.

3.3. Limitação ao teto da constitucional de remuneração

Aplica-se o limite fixado no teto constitucional, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes de acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. Éimportante destacara inclusão do valor de provento recebido em decorrência do exercício de atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social.

 

4. Organização do Regime Geral de Previdência .Constituição Federal ,Art. 201 eEmenda 20, de 1998.

No texto original da Constituição de 1988,constava comoplanos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei.

Com aredação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98,DOU DE 16.12.98,passou a ser disposta quea previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

1-cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

2 - proteção à maternidade, especialmente à gestante;Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

3 - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

4- salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

5- pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

6-É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (nova redação pelaEmenda Constitucional nº 47, de 5/07/ 2005 - DOU DE 6/5/2005);

7- Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

8- Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

9- É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei. Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

10- É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência. Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

11-A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98:

12 É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98;

4.1 A Lei nº 8.213 - de 24 de julho de 1991 - DOU de 14/08/1991 regulamentao regime geral de previdência.

Destaque-se que este regime de filiação obrigatória, abrange basicamente o trabalhador da iniciativa privada e quem exerce alguma atividade econômica.

São excluídos deste regimeo servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como os das respectivas autarquias e fundações, desde que amparados por regime próprio de previdência social. Os servidores ocupantes exclusivamente de cargos de confiança são contribuintes obrigatórios deste regime.Alguns Estados e Municípios que não instituíram regime próprios de previdência mantém seus servidores como contribuintes deste Regime Geral de Previdência Social.

O Decreto nº3.048/99 assim dispõe sobre os segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência

Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;


b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, por prazo não superior a três meses, prorrogável, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço de outras empresas, na forma da legislação própria;


c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado no exterior, em sucursal ou agência de empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no País;

 

d) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior com maioria do capital votante pertencente a empresa constituída sob as leis brasileiras,  que tenha sede e administração no País e cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidade de direito público interno;

 

e) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;

f) o brasileiro civil que trabalha para a União no exterior, em organismos oficiais internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se amparado por regime próprio de previdência social;

 

g) o brasileiro civil que presta serviços à União no exterior, em repartições governamentais brasileiras, lá domiciliado e contratado, inclusive o auxiliar local de que tratam os arts. 56 e 57 da Lei no 11.440, de 29 de dezembro de 2006, este desde que, em razão de proibição legal, não possa filiar-se ao sistema previdenciário local; Alterado pelo Decretonº 6.722, de 30/12/2008

 

h) o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa, em desacordo com a Lei no 11.788, de 25 de setembro de 2008; Alterado pelo Decretonº 6.722, de 30/12/2008

 

 i) o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;


j) o servidor do Estado, Distrito Federal ou Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, ocupante de cargo efetivo, desde que, nessa qualidade, não esteja amparado por regime próprio de previdência social.

 

4.2 Obrigatoriedade de filiação quando exerce mais de uma atividade remunerada

Na forma estabelecida no§ 2º do Art. 11, da Lei nº 8.312/91,todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas.Em cada uma destas filiações, em virtude do caráter contributivo, haverá contribuição, também limitado ao teto da remuneração de contribuição, cujos valores são reajustados nas mesmas datas em que ocorrem alterações dos salários-mínimos.Em virtude do caráter contributivo, a contribuição gera direito a um benefício.

4.3 Contribuição do aposentado que volta a exercer atividade abrangida pelo RGP.

O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social– RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.

 

4.4 Proibição de recebimentoconjunto de mais de um benefício

O Art. 124  proíbe o recebimento em conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social, salvo no caso de direito adquirido:

 1 - aposentadoria e auxílio-doença;

2 - mais de uma aposentadoria.

Esta proibição não se aplica aos servidores públicos cujas aposentadoriasfundamentam-se no artigo 40, da Constituição Federal. O dispositivo constitucional não proíbe que um empregado da iniciativa privada aposentado pelo Regime Geral de Previdência, venha a exercer cargo público de natureza efetiva, como servidor público, e nele se aposente, pois lhe é garantida a aposentadoria, uma vez compridos os requisitos constitucionais de tempo de contribuição, idade e efetivo exercício no serviço público, na carreira e no cargo.

Ficou demonstrada a inclusão do valor de proventos de inatividade decorrentes outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social , para fins de apuração doteto constitucional, o que evidencia de forma robusta a legalidade do recebimentode proventos oriundos do regime geral da previdência com remuneração e mesmo com proventos decorrentes de cargos efetivos exercidos por servidores públicos nas diferentes esferas de governo.

 

CONCLUSÃO: Do exposto conclui-se que:

1-O Município pode optar por inscrever seusservidoresefetivos no Regime Geral de Previdência Social. É importante observar que, para os servidores efetivos, o Município, que não tenha instituído o seu Regime Próprio de Previdência deverá arcar com a complementação da aposentadoria ou pensão nos casos em que a remuneração do servidor no cargo efetivo ultrapassar o teto estabelecido pelo RGP.

A limitação ao teto do Regime Geral de Previdência, somente poderá ocorrer após a instituição e opção dos atuais servidores pelo Regime de Previdência Complementar a que se refere o § 15, do Art. 40, da Constituição Federal, com a redação dadapela Emenda 41/2003.

 

2-A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.Redação dada pela Emenda 20/1998 ao §14, do art.40, daConstituiçãoFederal

 

3-O servidor municipal aposentado continua vinculado ao Município na condição de servidor público aposentado, a ele se estende todas as vantagens atribuídas aos servidores ativos, quando os benefícios foram calculados pelatotalidade da remuneração no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, extensivos aos pensionistas. Quando o cálculo dos proventos se deu pela média das 80% maiores remunerações de contribuições devidamente corrigidas, lhes será assegurada as atualizações na mesma datae nos mesmos índices concedidos aos benefícios do Regime Geral de Previdência, inclusive aos pensionistas decorrentes do falecimento destes;

 

4-É assegurada a acumulação de proventos quando decorrentes de cargos ou empregos com previsão constitucional, também com a remuneração em atividade.

 

5-O aposentado decorrente de emprego vinculado do setor privado, se investido em cargo público de natureza efetiva, uma vez cumpridas todas as exigências constitucionais, terá o direito de aposentar-se neste cargo efetivo, independentemente destaser mantida pelo Regime Geral de Previdência. A proibição constitucional de não poder ter mais de uma aposentadoria é no mesmo regime previdenciário do servidor público, isto éna forma disposta nos arts. 40, 42 e 142 da Constituição Federal e os estabelecidos pelas Emendas 41 de 2003 e 47 de 2005.

 

6-Finalmente, o aposentado como profissional liberal em 1995, que tambémé titular de cargo efetivomunicipal, que não incluiu na contagem cumulativa de tempo prestado concomitantementeaté esta data (1995), atendidas as exigências estabelecidas no art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda nº 41/2003, nos artigos 2º , 3º e 6º da Emenda lnº 41/2003, e no art.3º da Emenda 47/2005, por opção, poderaposentar-se no cargopúblico municipal que ocupa em caráter efetivo, independentemente de sua situação na forma exposta, por tratar-sede aposentadoria disposta no texto constitucionalexclusivamente para servidores públicos de todas asesperas de governo, e, finalmente por ser uma questão de justiça e de direito.

 

Brasília, maio de 2009

 

 

 

Fontes: Estes Livros são distribuídos nos Cursos Livres do Prof. PaulODiniz, como material instrucional.

a) Diniz, Paulo de Matos Ferreira, Previdência Social do Servidor Público: Tudo o que você precisa saber aspectosteóricos e práticos juntos, ed. Rio de Janeiro: Livrariae Editora Lumen Juris 2008, e

b) Diniz, Paulo de Matos Ferreira Lei nº 8.112: Atualizada, comentada, manualizada, revisada, com atualização pela Internet10 ed. Ed. Método Ltda. São Paulo, 2009

 


Autor: Prof.PaulODiniz


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