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O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E O DIREITO COMPARADO: VISÃO MODERNA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E O DIREITO COMPARADO: VISÃO MODERNA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Autor: Rodrigo Santos da Hora – Bacharel em Direito pela União Metropolitana de Educação e Cultura (UNIME)

Categoria: DIREITO PROCESSUAL CIVIL

INTRODUÇÃO:

No universo da ciência do Direito Processual Civil atual emerge a necessidade de se analisar a figura do juiz como fator de fundamental importância na efetivação do princípio do contraditório. Numa concepção moderna de processo civil o juiz passa por uma transformação no sentido de se tornar um participante processual ativo e efetivo.

A verificação adequada por parte do juiz para o desdobramento do contraditório é uma realidade factual mais do que necessária, mostrando assim a importância da atuação dele para com a efetivação da participação das partes no processo.

O JUIZ NO CONTRADITÓRIO

Tratando, justamente, de se analisar inicialmente pontos a acerca do raciocínio ora introduzido, importa oferecer um primeiro passo para a construção do tema:

[...] é possível analisar se o juiz, como participante do processo, está zelando para que o processo se desenvolva com a participação efetiva das partes em contraditório. Isso significa que o procedimento, como previsão de lei, pode ser apreciado à luz da necessidade do respeito ao principio do contraditório, devendo ser tido como ilegítimo, nessa perspectiva, o procedimento que não garante a possibilidade de participação efetiva. Mas também quer dizer que o juiz é obrigado a propiciar a participação em um contraditório permeado pela isonomia substancial[1].

A figura do juiz nos representa um fator de importância substancial ao desenvolver das atividades processuais, carregando consigo a responsabilidade de defender princípios fundamentais ao processo, como o da igualdade substancial, já exposto anteriormente. Tal participante processual atrai para si a possibilidade de se estar revestido de cooperatividade para com as partes durante o percurso processual, onde a valoração jurídica no caso concreto pode proporcionar uma harmoniosa e eficaz administração da justiça.

Neste diapasão é que a real preocupação dos processualistas mais modernos se dá na direção de que se realize uma atividade processual mais efetiva e se revele um caráter preponderantemente dialético, com extensa participação das partes, trabalhando com o juiz para o alcance da verdade. Como não poderia deixar de ser, a doutrina estrangeira não se cansa de estimular a realização de tal parceria nos caminhos processuais por eles exercidos, mostrando que tal solução se mostra mais digna para o encontro da melhor solução.

Cumpre exemplificar o já comentado com base no que dispõe o nosso Código de Processo Civil da seguinte forma:

Art. 130. Caberá ao juiz, de oficio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias[2].

Diante do exposto, não poderá o juiz, diante da prova colhida nos autos e ainda que os fatos não lhe estejam adequadamente revelados, permanecer no pensamento de que está ele posicionado numa discricionariedade inerente a si mesmo mediante o fato. Está se tratando de um poder-dever de esclarecimento dos fatos, onde se necessário for que se determine a produção de provas de oficio.

Vencida tal etapa, aí sim poderá aplicar o ônus da prova, que normalmente caberá ao autor no que disser respeito aos fatos constitutivos e ao réu quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Neste sentido, importa enfatizar aquilo que a doutrina moderna chama de "ativismo judicial"[3], onde a concepção atual de processo civil anda de mãos dadas com o entendimento de que o juiz é ativo e participativo no processo, como não poderia deixar de ser no caso de se estar buscando a justiça célere e efetiva.

Tal construção se dá em torno da relação que exista de dialeticidade entre juiz e partes, mostrando que a melhor forma de se alcançar bons frutos na atividade processual reside na cooperação entre esses sujeitos processuais sem estar tal atividade dotada de imperativismo de um agente para com o outro. Trazendo à tona a interpretação do conceito de contraditório feito por nossa doutrina nacional pode se depreender o entendimento de que se trata da necessária ciência da existência de uma ação e de todos os atos processuais às partes, bem como a possibilidade de estas reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis[4].

Por esta esteira, pode se resumir da questão em comento que o contraditório descansa, segundo entendimento clássico, no binômio conhecido como "ciência-participação", evidenciando claramente a interpretação de que tal premissa nos leva à simplória conclusão de que se trata de mera faculdade a ser concedida à parte. Por esta linha de momento, verifica-se a importância do contraditório como fator de efetivação e legitimação do processo e do exercício do poder, revelando que a não existência de tal principio derruba o fundamento de democracia em qualquer campo social.

Acontece que no estudo ora analisado não mais cabe atentar apenas para o que se defende com a premissa então analisada: "ciência-participação". O que se quer enfatizar é a nova visão do contraditório extrapolando os limites do binômio citado, como meio de realçar ainda mais a busca pela efetividade no processo, entrosando o raciocínio com as reformas recentes ao Código de Processo Civil, bem como em face das conflituosas relações jurídicas enfrentadas pelo Poder Judiciário.

Tal linha de pensamento faz com que as restrições e resignações clássicas frente ao princípio do contraditório e seu binômio merece falecer frente a essa busca incansável por uma melhor propagação de justiça e democracia no processo. Ademais disso e atrelado ao já disposto, surge nova visão de jurisdição, onde não mais se restringe à idéia de se estar buscando dizer um direito apenas, mas que se está realmente almejando a busca pela justiça efetiva, preocupando-se com o social e com o político, realçando seus caracteres inovadores e criadores, em que se busca tutelar situações jurídicas concretas, reconhecendo, protegendo, efetivando e integrando direitos.

Para isso, nada melhor do que se trazer uma nova roupagem ao campo da atividade processual, mais precisamente aos agentes processuais e suas reações frente ao processo como meio de melhora substancial ao alcance do melhor resultado. A figura do magistrado, colocado agora como participante efetivo do processo, começa a encontrar novo caminho em sua atividade processual, afastando-se do que classicamente procedeu e sua distância para com o que estava acontecendo já não mais prospera frente a tal entendimento.

Deste modo, não é diferente a interpretação que deve ser feita aos outros agentes processuais. As partes também passam a desempenhar papel mais incidente e influente no processo, afirmando categoricamente a dialeticidade de que se necessita a atividade processual, contando com a efetiva participação do juiz e das partes envolvidas no processo de forma colaboradora.

Aqui reside o fundamento para a visão moderna do princípio do contraditório, qual seja, a dialética processual que se deve estabelecer, rompendo de uma vez por todas com a simples formalidade do binômio "ciência-participação", não mais limitando o contraditório a uma simples concessão jurisdicional. Assim, somam-se os seguintes itens:

A dialética do processo, que é fonte de luz sobre a verdade procurada, se expressa na cooperação mais intensa entre o juiz e os contendores, seja para a descoberta dos fatos que não são do conhecimento do primeiro, seja para o bom entendimento da causa e dos seus fatos, seja para a correta compreensão das normas de Direito e apropriado enquadramento dos fatos nas categorias jurídicas adequadas. O contraditório, em suas mais recentes formulações, abrange o direito das partes ao diálogo com o juiz[5].

Imaginando quais seriam os benefícios de toda essa nova visão sobre o contraditório, não é difícil entender que, certamente, tal envolvimento das partes com o magistrado seria por demais benéficos à construção de um melhor resultado para a solução do litígio. Evoluindo a relação para um diálogo aberto e claro, evita-se ao máximo a possibilidade de conclusões preconcebidas, ampliando o quadro de análises dos fatos e atos processuais.

Pelo contexto ora configurado é que a concretização das partes no processo pode se dá, mais uma vez realçando o contraditório em seu aspecto substancial, agora qualificado pela efetiva participação do magistrado para o bom andamento processual, e evidenciando a verdadeira participação das partes, onde todos os sujeitos processuais são fundamentais. Imperioso é reforçar a idéia de que o juiz frente ao processo deixou de ser mero fiscalizador de acordo com as novas teorias de efetivação do processo, mostrando-se um agente mais próximo das partes, de modo a facilitar o diálogo processual.

Isto interrompe a irracionalidade do dogma segundo o qual o juiz que expressa seus sentimentos numa causa, no caminho processual, poderia estar prejulgando, derrubando o aspecto de imparcialidade que lhe é inerente. Rearfimando tal entendimento, seguem as palavras de Candido Rangel Dinamarco, onde diz que "O juiz mudo tem também algo de Pilatos e, por temor ou vaidade, afasta-se do compromisso de fazer justiça"[6].

Nessa esteira, bom é esclarecer que se enfrenta um grande problema no direito brasileiro, aonde as atribuições dos juízes e tribunais vêm previstas em lei como poderes, revelando assim o caráter conseqüencial de discricionariedade, apesar de entendimento no sentido de que muitas das vezes tais se revelam na verdade poderes-deveres[7].

O papel do juiz no processo civil hodierno não combina com a prolação de decisões quaisquer, sem importar o conteúdo, sendo que a exigência constitucional da motivação das decisões por ele proferidas se direciona no sentido de que se busque alcançar com o máximo de esforço possível a verdade real.

Cumprida a etapa de estabelecer preliminarmente as idéias de modernidade do princípio do contraditório, fundamental se faz esclarecer que essa realidade do ativismo judicial vem sendo destacada pela legislação estrangeira, podendo assim estabelecer um parâmetro do nosso sistema com o direito comparado. Importante destaque se dá na doutrina e legislação estrangeira no que diz respeito ao "instituto-princípio da cooperação intersubjetiva na sua face"[8], ou seja, a cooperação entre juízes, tribunais e partes.

Tanto em Portugal como na Alemanha se encontra facilmente os informes atuais do processo civil no campo do princípio da cooperação; em Portugal, no que se dirige em relação aos Tribunais, o Código de Processo Civil português estabeleceu normas que orientam a atividade dos tribunais diante do principio ora citado[9].

OS AGENTES PROCESSUAIS E O PRINCÍPIO DA COOPERATIVIDADE

Após muito referir a respeito das melhorias para o processo civil e seus desdobramentos, importa agora a fundamentação a respeito do principio que norteia a dialeticidade estabelecida nas análises anteriores acerca da participação no processo dos agentes processuais e sua legitimação frente à busca da solução justa da lide.

Nesta esteira surge o princípio da cooperação ou colaboração, sendo que este tem sido utilizado amplamente pela doutrina estrangeira como o mecanismo ideal para a real efetivação da dialética processual, onde a doutrina atribui o seu nascimento ao direito alemão.

Como antes citado, a doutrina portuguesa também faz suas vezes frente a tal princípio, aplicando abertamente seus fundamentos na relação do ativismo judicial de seu ordenamento, norteando tribunais, juízes e partes no desenrolar do processo. O Código de Processo Civil Português no seu artigo 226 nos mostra expressamente a respeito do princípio em questão, trazendo em sua capitulação a conceituação acerca da tese ora analisada, in verbis:

Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio[10].

Oriundo do direito alemão, o principio da cooperação representa mais simploriamente o direito que tem o juiz de perguntar (Fragerecht), que diz respeito a um dever de perguntar e esclarecer (Frege und Aufklärungspflicht)[11]. Mister enfatizar que o direito alemão admite também o recurso para as situações em que fosse aconselhável o esclarecimento das posições, de fato e de direito, das partes e a introdução de eventuais perspectivas judiciais dela divergentes[12].

Seguindo adiante, conforme já pôde ser exposto no direito comparado, é imperioso reconhecer que o princípio da cooperação abraça calorosamente a substancialidade devida ao princípio do contraditório, não só concordando com tais aspectos, mas definitivamente qualificando o princípio do contraditório em seu aspecto substancial, onde o contraditório devido é aquele que é formal, substancial e cooperativo.

Não obstante nosso ordenamento jurídico não estabelecer disposição expressa sobre o tema, a tese em análise é por demais difundida na legislação estrangeira e alcançou vozes influentes em nosso ordenamento, mostrando assim que a necessidade de se modernizar o campo do Direito Processual Civil pátrio é uma aclamação mais que visível, sendo ela fática.

Logo, indispensável é adentrar nos aspectos do princípio da cooperação, que, por sua vez, na esteira da modernização do processo civil mundial, estabelece um novo poder-dever – dever funcional – do juiz em colaborar com as partes, em fazer cooperar para o bom andamento do processo e que se alcance o melhor resultado.

Se formos tomar por base o alicerce que aduz este princípio de momento vislumbrado, facilmente se verificará que o contraditório começa a enveredar para um caminho cujo rumo é a protagonização no processo, não mais se restringindo a uma formalidade da isonomia, "cujo resultado não pode ser outro que não um 'ato de três pessoas', como um autêntico ambiente democrático e cooperativo"[13]. Para melhor consolidação do princípio em voga, neste raciocínio, o mesmo se desdobra em quatro elementos essenciais: o dever de esclarecimento, dever de prevenção, dever de auxílio e o dever de consulta às partes[14].

No que diz respeito aos dois primeiros – esclarecimento e prevenção – trata-se do necessário esclarecimento pedido pelo magistrado frente às partes no processo, no que diz respeito à eventual dúvida relacionada ao pedido ou alegação formulada pela parte, agindo de forma a melhor se situar no processo caso haja dúvida quanto aos mesmos, ou ainda, para o caso do dever de prevenção, em que o juiz veja a necessidade de se alertar as partes para o processo em que se está litigando, onde o uso inadequado do processo pode vir a ser um êxito para a parte oposta.

Como terceiro desdobramento do princípio da cooperação, o dever de auxílio às partes feito pelo juiz corresponde ao ponto em que o magistrado pode efetivar a retirada dos empecilhos existentes no caminho processual para a prestação/obtenção da tutela jurisdicional efetiva. Importa ressaltar que a aplicação destes três deveres até então citados tem incidência relevante para as causas em que a parte não precisa de capacidade postulatória para demandar – como é caso dos Juizados Especiais – no intuito de reduzir toda formalidade e técnica que norteia o campo profissional dos atores do direito[15].

Já o que se dispõe ao dever de consulta às partes, entende a doutrina que se trata do ponto chave: aqui, espera-se que de cada decisão proferida pelo magistrado, acerca do fato ou do direito, haja prévia consulta às partes, mesmo nas questões em que ele possa vir a conhecer de ofício, para que dela a parte se manifeste devidamente, legitimando de vez a procedimentalização. Após breve analise sinóptica de cada um dos deveres, cumpre desfragmentá-los um a um, de forma a consolidar o entendimento acerca do princípio da cooperação entre os agentes do processo.

DEVER DE ESCLARECIMENTO

Como primeiro elemento do princípio da cooperação, o dever de esclarecimento representa a função que tem o magistrado de pedir esclarecimentos junto às partes no que concerne a dúvidas referentes aos pedidos, posicionamentos ou alegações feitos pelas partes no processo; tal elemento contribui para que não seja prolatada decisão baseada em dúvida ou incerteza por conta da desinformação.

Não obstante já comentado acerca de tal elemento, importa informar que o dever de esclarecimento traz consigo a recíproca processual, quando na verdade não só o magistrado precisa receber esclarecimentos como também precisa se fazer esclarecer junto às partes. Consoante ao primeiro ponto de esclarecimento isso cumpre exemplificar o já defendido de acordo com o artigo 266, nº 2 do CPC português, in verbis:

[...] o juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir qualquer das partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de fato ou de direito que se afigurem pertinentes e dando conhecimento à outra parte dos resultados da diligência[16].

Seguindo o passo, imprescindível se faz a exemplificação do segundo ponto de esclarecimento, agora no sentido contrário, das partes para o juiz, como mostra o artigo 266, nº 3 do CPC português, in verbis:

[...] as pessoas às quais o juiz solicita o esclarecimento são obrigadas a comparecer e prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, salvo se tiverem uma causa legítima para recusar a colaboração requerida[17].

Por força de tal dispositivo, o ativismo do juiz enaltece o já discorrido princípio da igualdade substancial, aquilo que em dizeres anteriores denomina-se "paridade de armas"[18] no processo civil. O aspecto social se consolida de vez, onde a parte hipossuficiente se vê amparada pelo juiz de maneira a eliminar a desigualdade processual presente, onde tal parte não dispõe de recursos financeiros para conseguir bons advogados.

Nesse sentido se dá a ampliação dos poderes do magistrado, apurando o aspecto social do processo, sem desrespeito aos direitos fundamentais de cada um. Com o fito de consolidar entendimento, afirma-se que:

[...] a intervenção do juiz tende a provocar o esclarecimento das questões de fato e de direito que fundamentam a pretensão da parte. O exemplo mais conhecido de intervenções deste tipo é o interrogatório da parte com a finalidade de esclarecer as alegações, que teve sua aplicação mais importante nos códigos processuais alemão e austríaco e que foi estudado por Mauro Cappelletti como instrumento direto a promover a efetiva igualdade das posições das partes no processo. Esse tipo de poder do juiz se presta a, além de garantir a assistência ao litigante débil, suprir a deficiência da sua defesa, também sob o plano de uma verdadeira e própria 'inquisição' para além dos limites formais das alegações das partes.(...) Não há dúvida de que o poder de esclarecimento, no seu uso assistencial direto visando a obter a melhor defesa das razões do litigante débil, ingressa no quadro do emprego da técnica do processo por finalidade social[19].

Interessante é analisar o que se procedeno direito alemão, no que concerne ao dever de esclarecimento no caminho processual efetivado por juiz e partes. Muito embora não haja distinção precisa na lei em questão sobre os processos em que os sujeitos processuais se fazem ou não representar por advogados no processo, entende-se perfeitamente que a plausividade do dever de esclarecimento é mais clara para os casos em que não há representação por advogado. Neste passo:

[...] regula a ZPO alemã que o juiz deve, nomeadamente, solicitar o esclarecimento ou o completamento de alegações do fato ambíguas ou incompletas, promover a alegação de todos os fatos relevantes com o interesse para a causa, fixar com as partes o sentido dos conceitos de direito por elas utilizados (a fim de determinar divergências que possam levar à necessidade de alegar os fatos que neles se subsumem, pois que, não sendo controvertido um conceito de direito da linguagem vulgar que não constitua do 'thema decidendum' essa alegação pode ser dispensada), dar a conhecer às partes e com elas discutir as possibilidades de solução do pleito, quer no plano da apreciação da prova, quer no direito a aplicar (prevenindo assim as decisões-surpresa) e, excepcionalmente, aconselhar as partes à alteração da causa de pedir ou do pedido (de modo a evitar a propositura de uma segunda ação)[20].

Dispõe o § 139 do Código de Processo Civil Alemão:

[...] o presidente deve fazer com que as partes se expressem inteiramente sobre os fatos decisivos e formulem pedidos úteis e particularmente completem as alegações insuficientes dos fatos invocados e indiquem os meios de prova. Neste desiderato, ele deve, se necessário, trazer às partes a situação litigiosa em seus aspectos fatuais e jurídicos e fazer perguntas. O presidente deve chamar a atenção para os meios que devem ser levantados de oficio pelo tribunal. Ele deve permitir a todos os agentes processuais, sobre suas pretensões, que formulem perguntas[21].

Torna-se clarividente que passa o juiz a ter de efetivar definitivamente o seu papel no processo no sentido de esclarecer devidamente os fatos litigiosos e chamar os agentes restantes do processo para o preenchimento dos pontos que ainda restam de informação, ou ainda, no que concerne às provas necessárias para a solução da lide.

Pelo fato de haver maior relevância de que tal dever de esclarecimento se imponha muito mais nos casos em que a parte não se faz representar por advogado, o caso contrário não é deixado de lado da análise em questão, importante ressaltar. Assim, o juiz deve, nesse caminho, alertar, v.g., o autor quando da insuficiência do seu pedido, ou ainda, o réu, do fato de que se forem frágeis suas contraposições a procedência do pedido se dará, ainda mais, quando seu modo de defesa ainda se mostrar obscuro.

Mais uma vez e, desta vez, o Código de Processo Civil alemão traz à tona o aspecto do ativismo judicial tão explorado no estudo em análise, direcionando o juiz a indicar para as partes todos os detalhes do litígio, instigando-as a se manifestarem sobre tudo o até então procedimentalizado. Para o fim de somar à tese ora ventilada, acerca da intervenção judicial, importa asseverar:

[...] Em matéria de prova, o tribunal deve igualmente advertir o litigante que suporta o ônus da prova que, por exemplo, não pode deixar de trazê-la quando referente a um fato decisivo contestado: efetivamente, as partes – ou seus defensores – têm diante das incertezas a necessidade de trazer concretamente a prova de tal fato ou tal fato da demanda[22].

Diante do exposto na legislação alemã e do que até então foi dito, não há transformação do objeto do litígio por parte da intervenção feita pelo juiz; o que pode acontecer é que ela se dará de maneira diversa, até o momento em que o juiz instigue as partes para formulação de pedidos úteis. O juiz tem o poder de aconselhar a parte a mudar seu pedido – no caso, o autor que entenda ser aquele pedido o único meio para se concretizar o seu objetivo processual – ou ainda, para a parte (réu) redefinir um novo mecanismo de defesa – tal como a prescrição da ação.

É importante salientar a dificuldade de se aceitar, por parte de jurisprudência, tal intervenção persecutória do juiz, por medo de que se derrube a imparcialidade que a este é inerente, temendo uma intromissão indevida tanto para autor como para réu. Não há que se abandonar o entendimento de que o dever de esclarecimento aí está acompanhado de um direito-dever de se debater sobre a possibilidade de melhor clareamento dos fatos para o fim justo da lide – não há assim espaço para argumentação no sentido de que se está danificando o princípio da imparcialidade.

O que fica reconhecidamente comprovado com tais inovações até então aqui defendidas é que a facilitação desse tipo de processo faz com que se possibilite ao tribunal maior flexibilidade para os direcionamentos no processo, ficando a cargo do juiz a predeterminação do lapso temporal para a realização da participação das partes e das audiências.

DEVER DE PREVENÇÃO

Nessa linha de raciocínio já pré-estabelecida cumpre analisar o segundo elemento do princípio da cooperação, qual seja, o dever de prevenção. Permanecendo no campo do direito português e consolidando a coerência no estudo em análise sobre o direito comparado, em simples palavras pode-se dizer que se trata da atividade exercida pelo magistrado no intuito de se prevenir as partes envolvidas no processo quanto a possíveis incompletudes de suas alegações e pedidos.

Há de se ressaltar que, diferentemente do dever de esclarecimento, aqui a recíproca não é verdadeira, onde esse caráter de assistencialidade efetuado parte do magistrado para com as partes e não no sentido contrário. Há melhor aplicação do dever em análise para os casos em que se possam chamar as partes para melhor estabelecerem seus fundamentos, principalmente no momento em que o magistrado encontra defeitos ou insuficiências na matéria em questão a ser analisada.

Como premissa maior do dever de prevenção está o entendimento de que sempre em que se perceber que a vitória de uma das partes se dará por conta de desatenção da outra parte, que se possa exercer o referido dever sem se prejudicar o contraditório, mas sim no intuito de melhorá-lo e socializá-lo.

Referindo-se ainda quanto ao que dispõe o dever de prevenção, em linhas gerais pode ser explicado tal dever com quatro objetivos interessantes, quais sejam: a finalidade de adequação do pedido formulado à situação concreta, a possibilidade de sugestão para determinada atuação, melhor explicitação de alegações ou pedidos ainda duvidosos, e o caráter repositório dos fatos de maior relevância[23]. No que concerne ao dever de prevenção no ordenamento jurídico brasileiro, cumpre exemplificar o que acontece no nosso Código de Processo Civil, que diz:

[...] se o juiz verificar que a inicial não preenche os requisitos dos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 dias (art. 284 do CPC). Nesse ponto vislumbramos um evidente dever de cooperação do juiz com as partes, que corresponde a um direito subjetivo do autor, cujo descumprimento é suscetível de causar nulidade de sentença de indeferimento da exordial[24].

Não há, porém, especificação do nosso diploma quanto à possibilidade de o réu poder emendar nem complementar sua contestação. Muito menos no que concerne à condição de modificação do pedido ou da alegação, mostrando que ainda há o ranso de limitação no contraditório para com uma das partes envolvidas no processo. Seguindo com o raciocínio, cumpre ainda demonstrar o papel do juiz no nosso ordenamento frente a tal dever:

Na aplicação prática do princípio da cooperação – na sua modalidade dever de prevenção – nossos juízes chegam a determinar que as partes explicitem pedidos pouco claros e que colmatem lacunas existentes na exposição de fatos relevantes. Mas dificilmente determinam que elas adaptem o pedido formulado à situação concreta. E raramente sugerem uma certa atuação da parte, como ocorre na Alemanha. É que persiste em nosso direito o dogma da neutralidade que muitas vezes leva o possuidor do melhor direito, aquele que deve sair vitorioso na demanda, a sair derrotado por não dispor de meios econômicos para custear uma boa defesa[25].

Para efetiva ratificação da construção acerca de tal dever de prevenção, salienta-se mais uma vez a ratificação do dever de igualdade substancial, a paridade de armas no processo civil e sua garantia. Vislumbrando tal dever, pode-se afirmar que a omissão praticada pelo magistrado não poderá prejudicar a parte, que terá sua oportunidade de levantar os acertos referentes a eventuais incompletudes, relevando-se mais uma vez a busca pela verdade real.

DEVER DE AUXÍLIO

Trazendo a análise mais um dos elementos do dever de cooperação processual, importante é esclarecer em que consiste e quais os benefícios trazidos pelo dever de auxílio às partes no processo. Tratando-se de um dever de facilitação às partes, funciona tal como mecanismo de retirada dos empecilhos à efetivação da atuação das partes no processo para que o magistrado possa efetivamente e adequadamente prestar a tutela jurisdicional devida.

Podem existir situações em que as partes possam estar sendo obstacularizadas no que diz respeito à obtenção de determinado documento ou material que seja de fundamental importância para sua atuação no processo, entrando aí a figura do juiz como meio eficaz de, após verificar justificada dificuldade, atuar frente ao problema estabelecido. Evidencia-se assim que não haverá entreveros para a parte no tocante ao juiz decidir desfavoravelmente por conta de esta não ter conseguido trazer ao processo prova ou algo importante para sua fundamentação.

Reforçando a presença da legislação portuguesa na análise do elemento em questão, encontra-se como requisito à prestação do dever de auxílio que o obstáculo seja realmente problemático. Dentro do entendimento acerca das análises inseridas pelo direito comparado até então estabelecido no estudo, torna-se importante tratar a respeito do nosso ordenamento jurídico frente a tal dever:

O mesmo entendimento aplicar-se-ia ao processo civil brasileiro, ou seja, a dificuldade deverá ser avaliada em consonância com o que seja um processo ágil, expedito. Desta forma, a obtenção do documento é possível pela própria parte, mas com um grau de dificuldade passível de comprometer a celeridade processual prevista no art. 20º, nº 4 do CPC português, deverá o tribunal, mesmo assim, solicitar a remessa do mesmo a juízo, cooperando com a parte[26].

Nessa esteira, reitera ainda:

No processo civil brasileiro, permite o nosso CPC que o juiz ordene a exibição de documento ou coisa em poder da parte ou de terceiro (arts. 355 e 360), possa inspecionar pessoas ou coisas para esclarecer fato que interesse à decisão da causa (art. 440), dentre outros poderes. Deve assim impedir que a parte venha a ter contra si uma decisão por não ter conseguido obter documento ou informação imprescindíveis ao julgamento do processo[27].

Não é de difícil o saber de que o dever de auxílio proporciona efetivamente a busca pela verdade desejada, deixando de lado o comodismo judicial em que se presta uma decisão baseada muita das vezes na falta de apresentação de provas importantes pela parte por conta de empecilhos que o magistrado até então não se importava em saber. Feliz a idéia do dever de auxílio às partes no tocante ao seu aspecto social e democratizador para dentro do processo, ensejando uma maior aplicabilidade ao nosso sistema processual.

DEVER DE CONSULTA

Finalmente, é chegada a hora de tratar daquele elemento de maior preponderância dentre os elementos pertencentes ao princípio da cooperação até então analisados. O dever de consulta traz à baila uma perspectiva mais intrigante, com aspectos de maior insinuação ao diálogo até então relevado, exigindo maior atenção e primordializando ainda mais o princípio do contraditório no seu efeito substancial.

Antes de tudo, tal elemento se destaca dos três elementos anteriormente citados, abordando sua incidência efetiva em todas as matérias que venham a ser objeto de apreciação do magistrado, senão vejamos: no que diz respeito ao dever de consulta, vislumbra-se a atuação do magistrado frente às partes e sua impossibilidade de conhecer e decidir qualquer matéria, mesmo ela sendo de ofício, sem antes dar a chance de as partes conhecerem e se manifestarem a respeito.

Ora, se fora suscitada a existência de um preceito de qualificação do princípio do contraditório substancial, a isto se dá o nome de dever de consulta efetivamente. Tal elemento nos informa que o contraditório está e estará intimamente ligado a todas as matérias, seja de fato ou de direito, que o juiz venha a ter em mãos para apreciar e decidir, elevando ainda mais a substancialidade do contraditório já tão explorado, por meio do dispositivo da dialeticidade entre partes e juiz, já proposta pelo direito comparado. Nesta linha, informa-se o seguinte sobre o dever de consultar:

Não pode o magistrado decidir com base em questão de fato ou de direito, ainda que possa ser conhecida ex officio, sem que sobre elas sejam as partes intimadas a manifestar-se. Deve o juiz consultar as partes sobre esta questão não alvitrada no processo, e por isso não posta em contraditório, antes de decidir[28].

Nunca é demais ressaltar que do entendimento do art. 5º, LV da CF/88 o que se quer aqui é a expansão da interpretação constitucional ora oferecida, mostrando que o caminho para a pacificação social em torno do objeto em litígio se dará perfeitamente pela paritária participação em diálogo das partes com o juiz dentro do processo.

Busca-se com tal fundamento estabelecer e consolidar de vez a democracia já defendida e explorada pelos excelsos do Direito Processual Civil no Brasil e no mundo, por meio da interpretação social de tal garantia constitucional. Isto reflete de forma objetiva o quadro de uma sociedade democrática, onde a facilitação para a solução dos problemas está na igualdade de participação de todos, perfeitamente cabível no nosso sistema, destoando de aspectos arbitrários e coercitivos.

Seguindo a linha, o ativismo judicial está presente aqui também, justamente no momento em que o magistrado busca consultar as partes envolvidas acerca do até então analisado, quebrando de vez a tradicional insistência da existência de decisões súbitas, baseadas em fundamentos e fatos que não foram trazidos à tona para que se dialogasse sua importância ou não com as partes.

Segundo o preceito que dispõe o Código de Processo português, a necessidade de estabelecer o dever de consulta feito pelo juiz é mais bem visualizada para o caso de o magistrado classificar juridicamente o fato de maneira diversa da que a parte estimava, ou ainda, no momento em que objetiva haver de forma oficiosa fato importante para o julgamento da lide. Neste passo, segue o art. 3º, nº 3 do CPC português, in verbis:

O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de fato, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre ela se pronunciarem[29].

O aspecto assistencial se torna clarividente a cada passo da tese ora analisada, ratificando o entendimento de democratização dentro do processo. Dado o texto em análise, mostra que a parte detém o direito de poder se manifestar a respeito inclusive dessas questões. Para a leitura superficial de um tema que aborda a possibilidade de igualdade e importância da participação das partes no campo do contraditório é fácil o caminho para o erro de entendimento do ora oferecido.

Não há em momento algum a defesa da procrastinação processual com o ensejo da participação das partes nos elementos que farão parte de uma decisão judicial. No sentido de uma melhora no trâmite social do processo, o entendimento até então promovido e analisado faz com que o elemento da dialeticidade entre os agentes do processo – juiz e partes – se dê com o intuito de legitimação processual, que se ratifique a legitimidade daquele exercício.

O incentivo ao elemento "dever de consulta" faz com que, por exemplo, se possa dar tratamento fundamental à parte que possivelmente esteja prejudicada pelo reconhecimento de ofício para casos como o de ausência de condições de ação ou de pressupostos processuais, que nem ao menos tenha sido trazido ao diálogo entre os litigantes, podendo assim inserir carga de influência na decisão do juiz. Novamente, torna clara a contribuição do princípio da cooperação em seu elemento "consulta", retirando a figura do magistrado de sua posição cômoda e inerte frente às necessidades das partes, efetivando de vez a atuação dos agentes no processo.

A ressalva feita anteriormente coaduna com o raciocínio até então explanado, quando diz da oportunização para a parte que deixa de aproveitar sua chance de manifestação dentro de determinado prazo sobre questão relevante, mostrando que isso não representa infração cometida pelo juiz, muito menos se falar em decisão repentina.

Ora, por outro lado, a restrição imposta às partes no que concerne às questões que são utilizadas como fundamento para criação e elaboração de decisões judiciais, uma vez não oferecidas aos litigantes para que se manifestem a respeito, fere frontalmente a possibilidade de se estabelecer o critério de influência tão defendido até o momento. É necessário que as partes possam examinar de forma prévia as questões que serão relevadas para a prolação de uma decisão judicial, evitando a surpresa indesejada no processo.

A já citada doutrina alemã mais uma vez serve de referência essencial acerca do dever de consulta, onde é corolário do princípio constitucional do direito de ação e defesa da ZPO alemã que para se evitar as decisões-surpresa, fundamental se faz que as partes se manifestem a respeito dos fundamentos trazidos ao processo como meio de apoio às decisões de magistrado. Consta no art. 139 da ZPO alemã dispositivo sobre o dever do juiz de debater com os litigantes a respeito dos aspectos de fato e de direito da relação material, como também processual[30].

Diante do exposto, entende-se que não é o suficiente que o órgão judicante esteja satisfeito com o resultado processual atingido, vez que para esse fim é necessário que os meios utilizados tenham sido os corretos. A partir daí, depreende-se o entendimento que a decisão judicial proferida não pode somente ser aceita por intermédio de seu caráter imperativo, também absorvido por conta de seu poder persuasivo alcançado por intermédio dos atores do processo.

O entrosamento estabelecido entre juiz e partes em momento algum reveste de desprestígio a figura do magistrado, sendo que ainda lhe oferece uma eficaz e efetiva administração da justiça, como é de fato nos tribunais portugueses e alemães. Na própria Inglaterra, os juízes ingleses, famosos por seu conservadorismo e tradicionalidade na passividade, descem aos litigantes para juntos analisarem e interpretarem qual a melhor regra a ser-lhes aplicada ao caso concreto[31].

Por fim, cumpre consolidar o que de fato ocorre no sistema brasileiro, de acordo com os informes a seguir:

No direito brasileiro, por ausência de previsão legal expressa, não estão proibidas as decisões-surpresa, nos moldes português e alemão, quando se tratar de matéria de apreciação oficiosa pelo juiz ou tribunal. Somente exemplificando, para aplicá-lo teríamos inclusive que retornar ao antigo sistema de anunciar o julgamento antecipado da lide, dando oportunidade para que as partes fossem intimadas da decisão e se manifestassem sobre ela. Tal postura certamente encontraria reações por parte da doutrina e jurisprudência, cada vez mais preocupadas com a rapidez dos procedimentos, tendo em vista a longa duração dos processos no Brasil[32].

Conforme exposto, o princípio da cooperação como mecanismo defendido e utilizado de forma clara e expressa pela legislação alemã e portuguesa mostra seu valor social e democrático ao processo, de modo a fazer com que a atuação dos atores processuais seja efetivada para a legitimação jurisdicional, com a finalidade de poder, enfim, credibilizar o Poder Judiciário através da igualdade processual e do ativismo judicial.

REFERÊNCIA

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DIDIER, Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2008.

DIDIER, Jr. Fredie. O Princípio da Cooperação: Uma Apresentação. Revista de Processo, São Paulo, ano 30, n. 127, set. 2005.

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DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. v.1.

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GOUVEA, Luciano Grassi de. Cognição Processual Civil: Atividade Dialética e Cooperação Intersubjetiva na Busca da Verdade Real. In: DIDIER JR, Fredie (Org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 6. ed. Salvador: JusPodivm. 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

VEGAS, Walter. O princípio da cooperação e as questões de ordem pública: Uma visão da garantia do contraditório.Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10261 >. Acesso em: 24 set. 2008.