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A RESPONSABILIZAÇÃO ESTATUTÁRIA DO MENOR INFRATOR AOS 16 ANOS: SOLUÇÃO OU ILUSÃO?

Lucas Eduardo Gapski

RESUMO

O objetivo do presente trabalho se assenta em separar as verdades das crenças, as quais envolvem o tema da redução da maioridade penal. Procurou-se demonstrar quais as conseqüências que advirão se as propostas de redução da imputabilidade se concretizarem, no universo das crianças, dos adolescentes, na sociedade como um todo, bem como na estrutura do Estado. Através de pesquisa bibliográfica, buscou-se elementos no ordenamento pátrio que abrigam tanto a punição quanto a proteção ao menor infrator e especialmente a polêmica que norteia o meio jurídico e a sociedade civil sobre a redução da maioridade penal como forma de diminuição da criminalidade.

INTRODUÇÃO

Observa-se em nossa realidade brasileira, um sistema carcerário falho, tanto no que diz respeito à finalidade da punição, quanto à segurança social. No entanto, verifica-se a necessidade de se impor um castigo a todo aquele que infringe a lei, e como fator de ordem pública, buscando a prevenção de crimes.

A polêmica se instala devido o aumento de casos de atos infracionais, praticados por menores de dezoito anos, apesar da Constituição Federal de 1988 o alicerçar aos 18 anos, coroando uma posição de vanguarda do Brasil, refletida inicialmente no Código Penal de 1940 e cristalizada no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Há um confronto dentro da legislação menor quando uns lutam pela redução da imputabilidade alegando que se o jovem de 16 anos tem seus direitos democráticos assegurados porque pode votar, pode ser punido penalmente, esquecendo-se que tanto o alistamento eleitoral como esse voto é facultativo, logo, há o pressuposto de que só será eleitor o jovem preparado.

No âmbito penal o jovem não tem muita opção de escolha, porque na maioria das vezes pelo tipo de vida que ele tem dentro de uma sociedade que não lhe oferece as mínimas condições de educação, saúde, etc; onde a família é desestruturada, ele é iludido pela vida fácil do dinheiro fácil trazido pelo crime.

Conforme o pensamento de Boaventura Souza Santos[1] "na transição paradigmática, a emancipação social é uma aspiração tão óbvia quanto inverossímil". Segundo o autor: "óbvia, porque a regulação social, sendo exercida ineficaz e incoerentemente, parece estar sempre à mercê de quem lhe resista".E se torna inverossímil, porque, tendo absorvido em si a emancipação social considerada possível no paradigma ainda dominante, "a regulação social pode credivelmente ocultar a sua ineficácia e incoerência", atribuindo-as às alternativas e resistências por boas razões fracassadas.

Ao adolescente deve ser garantido um pleno desenvolvimento físico, social e psicológico, sendo dispensado àquele que incorreu em algum ato infracional um tratamento capaz de garantir uma possibilidade de regeneração sólida e harmoniosa.

Esse fim somente será alcançado através de medidas que guardem em sua essência o respeito à pessoa do menor, proporcionalidade entre o ato infracional e a solução apontada, atenção ao devido processo legal no momento de restringir direitos e quando forem observados todos aqueles princípios orientadores das medidas sócio-educativas enumeradas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Mesmo se um dispositivo da legitimidade estiver, nesse sentido, em função, poderá esbarrar em obstáculo de natureza fundamental: "uma cisão segmentaria da ordem social e jurídica, que contradiz regressivamente a sua diferenciação funcional, uma "disfuncionalidade setorial" de uma sociedade avançada".[2]

A RESPONSABILIZAÇÃO ESTATUTÁRIA DO MENOR DE 18 ANOS

O Estatuto garante direitos fundamentais como: vida, saúde, educação, recreação, trabalho, assistência social, dessa forma reconhecendo os direitos dos jovens, de outro, estabelece responsabilidade estatutária, sujeitando adolescentes a medidas sócio-educativas. Tais podem ir da advertência à prisão, passando pelos serviços à comunidade, liberdade assistida, reparação do dano e semi- liberdade.

Os direitos do jovem são alicerçados no artigo 227 e seus parágrafos e incisos da Constituição pátria e são intocáveis, em decorrência de alegarem direitos e garantias individuais que, a exemplo disposto no artigo 50 da nossa Constituição, firmada como Constituição cidadã, são tidos como 'cláusulas pétreas', explicitados no artigo 60, determinando que não seja objeto de deliberação qualquer proposta que tende abolir os direitos e garantias individuais.

Os princípios e direitos constantes do artigo 227 da Constituição Federal vigente são a expressão da Normativa Internacional estabelecida pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, promulgada pela Assembléia Geral em novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil, mediante voto do Congresso Nacional.

Expor a importância de manter a imputabilidade penal aos dezoito anos impõe considerações preliminares a respeito do que seja Direito e é essencial que seja determinada a diferença entre imputabilidade e inimputabilidade.

EMANCIPAÇÃO COMO CAMINHO PARA A RESPONSABILIDADE

De acordo com a teoria da imputabilidade moral (livre-arbítrio), o homem é um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e por isso, a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos atos ilícitos que praticou. Essa atribuição é chamada de Imputação. Em outras palavras, é a aptidão para ser culpável.

Quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e do seu modo de agir, há a imputabilidade. Assim, de acordo com o ensino de Damásio de Jesus[3] "só é reprovável a conduta, se o sujeito tem um certo grau de capacidade psíquica, que lhe permita compreender a antijuridicidade do fato, bem como a de se adequar à sua consciência". Dessa forma, o indivíduo que não obtiver tal capacidade de entendimento e de determinação, é inimputável, ou seja, não tem culpa.

Imputar é, portanto, atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. "É o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível". Segundo Aníbal Bruno, diz-se imputável "o sujeito 'são' mentalmente e desenvolvido, com capacidade de entender o ilícito penal. É a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputável responde por seus atos)" [4].

Isso se forma pelo conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento.

Nos termos da lei, só é inimputável aquele que, ao tempo da conduta (ação ou omissão), era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato; ele pode até entender o fato, mas não o caráter ilícito de tal conduta[5].

As condições sociais de 1940, parâmetros para o nosso Código vigente, já não são as de hoje. São grandes as influências, as condições sociais, os meios de comunicação de massa que possibilitam condutas permissivas. Em conseqüência, o jovem de hoje não é mais o mesmo de 1940, o pressuposto biológico não é mais o mesmo.

Desde a vigência do Código Penal de 1940 vigora, na ordem jurídica nacional, o princípio geral e absoluto da inimputabilidade de menores de dezoito anos, claramente delineado, a despeito da imprecisão terminológica do legislador, que ao invés de "inimputáveis", deveria ter empregado o termo "irresponsáveis".

Não basta alterar o disposto no artigo 228 da Constituição Federal, o E.C.A. ou o Código Penal. Deve haver um conjunto de medidas, e com cada um fazendo a sua parte.

O Código Penal estabelece, no artigo 27, a presunção absoluta de inimputabilidade para os menores de dezoito anos. Tal presunção obedece ao critério puramente biológico, nele não interferindo o maior ou menor grau de discernimento.

Ela se justifica, pois o menor de dezoito anos, não tem personalidade já formada, ainda não alcançou a maturidade de caráter, fato que presume sua incapacidade para compreender a ilicitude do comportamento e para receber sanção penal[6].

Observando a evolução histórica, em função do tema, fica evidente uma certa constância no que concerne aos aspectos jurídico-sociais patológicos e político-criminais do Direito do Menor. Persiste o pensamento da punição em face do limite de idade.

A polêmica sobre a matéria parte erroneamente do pressuposto de que nosso legislador adotara o critério do discernimento, ou seja, da capacidade do adolescente de entender o caráter criminoso de sua conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, quando na verdade elegeu o cronológico, fixando a idade de 18 anos dentro do princípio, hoje consagrado no Estatuto da Criança e do Adolescente, da proteção integral.

O que se visa, na limitação da responsabilidade penal aos 18 anos, é impedir que os jovens, abaixo dessa faixa etária, ao praticarem ações capituladas como crimes, venham a sofrer os inconvenientes desastrosos do procedimento penal comum e do cumprimento de pena em estabelecimentos fechados, reservados aos adultos.

A legislação protecional reserva aos que não completaram 18 anos e incorrem na prática de ato de infração penal, um procedimento especial e medidas várias que podem atingir, conforme o caso, a própria privação de liberdade, até o limite de três anos, quando hoje um réu adulto, primário e de bons antecedentes, para permanecer todo esse período num estabelecimento de regime fechado, teria que ser condenado à pena de dezoito anos, cumprindo apenas um sexto da pena.

Enquanto os maiores de 18 anos têm responsabilidade penal, os adolescentes têm responsabilidade estatutária. Os maiores de 18 anos, pelos crimes, se submetem às penas criminais (multa, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, privação de liberdade); os penalmente inimputáveis se sujeitam às medidas sócio-educativas (advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, regime de semiliberdade e privação de liberdade).

O período de internação de adolescentes infratores, no módulo máximo de três anos, equivale a uma pena de nove anos de reclusão no sistema aplicável a adultos. Esclarecendo-se, no entanto, que, se um adulto praticar um roubo à mão armada, a pena a que irá se submeter deverá girar em tomo de cinco anos e quatro meses de reclusão, observados os critérios do Código penal; porém, cumprirá preso apenas um terço dela, ou seja, menos de dois anos, dada a sistemática da Lei de Execução Penal, em presídios ou celas de delegacias sem as mínimas condições terapêuticas de ressocialização. Na realidade, autoridades e sociedade civil devem atacar frontalmente o problema do abandono material, intelectual e moral no qual estão submergindo os adolescentes do nosso país.

Como os adultos, os adolescentes, nos casos previstos em lei, se submetem à privação de liberdade. Em ambos os casos exigem-se flagrante ou ordem escrita e fundamentada do juiz. Para os imputáveis há a Justiça Criminal, para os inimputáveis, a Justiça da Infância e da Juventude.

Não há, portanto impunidade no tratamento do jovem que vem a delinqüir.

Discute-se até que o menor infrator tem sua conduta apreciada por um juiz da infância e da juventude, pertencente ao mesmo quadro de juízes de direito e conseqüentemente com a mesma formação jurídica, uma vez que no Brasil ainda não dispomos de uma magistratura especializada ou formada nos moldes de alguns países.

São vários os segmentos que se levantam e pretensiosamente opinam. Existe o lado da questão, onde as vozes que pregam o rebaixamento da menor idade penal como solução para o problema da delinqüência juvenil, convencem a população, afirmando que nada acontece ao menor infrator. A mentira é tão danosa que o próprio adolescente acaba acreditando nela e assim é incentivado a cair no mundo da infração.

É preciso desmistificar a grande falácia de que o menor de dezoito anos fica impune ou não responde pelo ato criminoso que praticou. Responde sim, sendo submetido a julgamento, dentro do devido processo legal, podendo ser sujeito até a medida de internação, cuja característica principal é a mesma da pena criminal, isto é, a privação de liberdade. Tanto que cabe ao Estado adotar as medidas adequadas de concessão e segurança.

Evidentemente que essa questão passa pela situação econômico-social que o país está envolto. A cada dia que passa, mais crianças são atiradas às ruas, privadas de escola e ficam sem qualquer referencial familiar ou assistencial.

Desse modo, não é necessário ser psicólogo ou sociólogo para afirmar que um adolescente de 16 anos de idade, 'bem-nascido', em tese pode entender o conteúdo infracional do ato que porventura venha a cometer. Mas e os milhões que crescem e se formam nas ruas? Que colégio eles freqüentam? Eles sabem quem são seus pais, seus irmãos, seus avós? O Estado está preocupado em lhes dar a educação básica obrigatória, conforme prevê a Constituição Federal em seu artigo 208, inciso I?

O primeiro e decisivo passo é a implementação séria e correta das medidas sócio-educativas previstas na lei.

É preciso fazer algo mais do que usar arbitrariamente a violência física e a coerção sobre os indivíduos, ou utilizar conceitos abstratos como agentes causais. É necessário, antes de tudo, uma ação preventiva, ou seja, não é simplesmente tratar, mas não deixar acontecer. Se quisermos eliminar, ou pelo menos diminuir os roubos ou violência em todos os níveis, devemos ter como objetivo uma sociedade mais justa, que possibilite maior chance de vida para todos, pois será que eles nascem criminosos? [7]

É necessário pensar em transformar não só a mente ou a consciência dos homens, mas pensar em uma ação conjunta de diversos setores da nossa sociedade, algo que possibilite a transformação do meio, das deficiências.

O critério etário, o qual estabelece uma idade definitiva como sendo um verdadeiro marco a dividir a compreensão das coisas, podendo ser responsabilizado por elas e, antes deste marco como se não entendesse sua conduta é sem dúvida um equívoco.

Esse raciocínio puro e simples remete a uma situação de imputabilidade penal para 16 anos como se fosse algo passível de uma mudança em segundos, ou seja, com 15 anos 11 meses e 29 dias não entenderia sua conduta, ao passo que instante depois ao completar 16 anos, passaria a compreender o caráter criminoso de sua ação, permanecendo a ficção jurídica.

É preciso mudar o enfoque sobre a questão do menor e das instituições sociais que o alberga. A questão, em síntese, não é de reduzir a idade de responsabilidade penal, mas de cumprimento, em todo o país, das medidas que o E.C.A. prevê, no entanto, é de saber público que o assunto não tem merecido dos poderes públicos a atenção necessária e exigida pela nossa Constituição.

CONCLUSÃO

Alguns setores da sociedade, de alguns anos para cá, têm dado ênfase à redução da maioridade penal como solução à criminalidade no Brasil. A linha principal do argumento é de que, cada vez mais, os adolescentes se deixam levar desse parâmetro (menor) para cometer as maiores atrocidades, pois sabem que praticamente não serão punidos. Outros questionam que, se o menor pode votar aos dezesseis anos, tem discernimento e amadurecimento para distinguir o certo do errado. Outros ainda pensam que a solução está em construir mais presídios.

A partir da leitura doutrinária, e do que se vê apresentado não só pela mídia, mas no dia a dia dos sinaleiros e das calçadas das cidades brasileiras, é que a adoção de tal medida não resolverá o problema da criminalidade no país. As possíveis soluções estão assentes em políticas de base, de reeducação do ambiente social onde o menor está inserto.

Os menores respondem sim por seus atos, mas segundo as normas especiais incutidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. º 8.069/90 - E.C.A., onde são observados todas as Garantias e Princípios formadores do devido Processo Legal, devidamente garantidas pela nossa Constituição Federal.

Em síntese, o fim maior do presente trabalho foi encontrar um ponto de convergência entre os diversos pensamentos e interpretações, o que na prática não acontece, tomando-se como base o estabelecimento da diferença conceitual entre imputabilidade e impunidade, até as possíveis estratégias para que o Estatuto da Criança e do Adolescente seja efetivamente posto em prática.

Diante do exposto, entende-se que respeitando o espírito orientador da Lei 8.069/90, não há outro caminho senão o da incessante busca pela ressocialização e reeducação do adolescente infrator. As crianças e os adolescentes desse país anseiam por uma vida digna. Sabemos que não será jamais através da mudança de legislação e sim através de políticas públicas viáveis que poderemos alcançar tal estado.

O E.C.A. exige mais que vontade política para sua concreta efetividade, exige compromisso, que mesmo após tantos anos após sua publicação, pouco se vê na prática.

Em suma, sem deixar de lado a satisfação das necessidades básicas do adolescente, as medidas sócio-educativas devem funcionar em seu duplo objetivo: punitivo e regenerativo.

Os argumentos usados são sempre calcados na possibilidade de voto aos 16 anos e a mudança dos tempos. Argumento a nosso entender vazio já que o voto aos 16 anos de idade não é obrigatório. Além disso, com essa idade ninguém pode ser votado, e a Lei Maior é clara sobre isso, senão porque o jovem não pode ser votado nem para vereador do município, não pode tirar sua carteira de motorista, não pode freqüentar casas noturnas e pode ser punido com as mesmas penas do infrator adulto?

Os defensores do rebaixamento da idade penal utilizam-se argumentos como o voto facultativo e as iniciativas parlamentares para conceder carteira de habilitação aos 16 anos, numa clara tentativa de relacionar este último, direito restrito a uma parcela da população juvenil, mais especificamente, aos jovens de classe média, com o rebaixamento da maioridade penal. Podemos indagar quantos adolescentes no Brasil de hoje podem adquirir um veículo?

Muitas das mazelas sociais que proliferam hoje em nosso país surgiram não do voto de adolescentes, mas sim de adultos que, mesmo com pleno discernimento, caíram nas malhas da retórica eleitoreira e na ânsia de levar vantagem às custas de trocas de favores e da corrupção.

Sabemos que em nosso país os casos que envolvem o menor é mais um caso social que um caso jurídico na sua essência. É uma verdadeira hipocrisia social, pois uma sociedade que não oferta escola, também não pode ofertar cadeia para as crianças. Senão as Instituições que albergam adolescentes infratores não teriam os problemas que sabemos tem, não teriam tentativas de fuga, nem mesmo violência entre os internos.

O trabalho, a ocupação, a educação, um lar bem estruturado, com infra-estrutura básica de higiene, habitação e saúde, seria um bom começo.

Diante de todos os fatos e argumentos, após as pesquisas realizadas, atrevemo-nos a notar uma constância nos fundamentos e parâmetros citados, concordando pois, com a grande maioria de doutrinadores, estudiosos, políticos e leigos, em discordar da redução da maioridade penal. O Estatuto da Criança e do Adolescente é bom, porém o que falta é o seu cumprimento na íntegra. Ao contrário do que se diz, o Estatuto não impõe a impunidade ou irresponsabilidade do menor frente aos seus atos.

Há necessidade de se deixar claro a diferença de inimputabilidade e impunidade, a inimputabilidade (causa de exclusão de responsabilidade penal), não significa, absolutamente, irresponsabilidade pessoal ou social.

É preciso prevenir os crimes antes de punir os criminosos.

Não faz sentido aguardar passivamente a manifestação de atos anti-sociais por parte dos menores. É antecipar-se a eles, adotando-se medidas que protejam os menores e os previnam de delinqüir. Ademais, além de ser mais lógico, é mais econômico prevenir do que remediar.

Por fim, a conclusão a que se chega é que o problema não está na fixação da idade, mas sim na política que envolve a criança e o adolescente brasileiro. É um problema sócio-político e não jurídico-legal. A estrutura estatal precisa ser repensada, o dever do Estado e da sociedade é propiciar à criança e ao adolescente, condições para que se torne cidadão pleno e que possa lutar por uma sociedade mais justa, e para isso acontecer bastaria seriedade e que realmente se cumprisse o Estatuto da Criança e do Adolescente.

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[1] SANTOS, Boaventura Souza. A crítica da razão indolente – contra o desperdício da experiência. São Paulo: Cortez. 2005.p:329.

[2] MULLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. São Paulo: Max Limonad. 1998.p.91.

[3] JESUS, Damásio E. Código Penal Anotado, p. 26.

[4] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, II, p. 44.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 231.

[5] Art. 26 do CP: "É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento".

[6] DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado, 5ª edição. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2000.

[7] FOULCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 1977.

Autor: Lucas Gapski

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