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Seletividade do Sistema Penal

O caráter seletivo e discriminador do Sistema Penal.

A humanidade sempre se utilizou de várias formas de controle social, várias maneiras diferentes de determinar como um indivíduo deve pensar, agir e até mesmo sentir. Tudo isso em prol da vida em sociedade, tudo isso para que se possa coabitar o mesmo espaço reduzindo os conflitos típicos de animais em busca de sobrevivência.

Entre os mais diversos institutos utilizados para esta finalidade podemos citar como exemplo: família, escola, igreja, comunidade, fábrica, hospital, prisão e Estado, mais recentemente, surgiram outras formas de controle social tais como: meios de comunicação de massa, o marketing, a internet e o mercado econômico, estes últimos tornaram-se os principais instrumentos de controle social da nossa época.

Ressaltando que os meios de comunicação de massa possuem uma força muito grande e conseguem, na grande maioria dos casos, comandar as ações dos demais, principalmente do governo que seria o controle institucionalizado, aquele que aparece para a sociedade como um todo, mas, as vezes, sendo comandado por outros elementos, tal como aconteceu antes com a Igreja, hoje acontece com a mídia.

Do controle feito pelo governo que, em tese, e somente em tese, deveria estar a serviço do bem comum, do bem da comunidade em geral, a principal ferramenta é o Sistema Penal. Para compreendermos o que vem a ser Sistema Penal, socorre-nos a lição dos mestres ZAFFARONI e PIERANGELI[1], que afirmam ser o controle punitivo institucionalizado, por isso mesmo o que abarca a parcela estatal, e impõe uma punição a uma pessoa que infringe as regras de uma sociedade.

Dos sistemas de controle social citados, este último, o Sistema Penal, será tratado neste trabalho, obviamente que nenhum deles é estanque, separado dos demais, eles se inter-relacionam, se complementam numa simbiose que nem sempre é equilibrada, visto que um, às vezes, determina o outro, mas sempre que possível, e necessário, faremos referência a ingerência de outro sistema no Sistema Penal.

O que funda o Sistema Penal, segundo o princípio da legalidade, é a Norma Penal. A Norma Penal é que determina quais condutas deverão ser punidas para que a sociedade possa viver harmonicamente. As condutas que ameaçam essa convivência harmônica devem ser extirpadas da sociedade e, por isso mesmo, punidas pela forma mais drástica de punição dos controles existentes, a norma penal.

A existência de uma norma punindo uma determinada conduta, e um indivíduo realizando a conduta proibida, aí o sinal verde para o Sistema Penal entrar em ação. Ou seja, quando detectar um indivíduo realizando a conduta punível, quando algum integrante da comunidade ameace a integridade da comunidade como um todo.

Mas como o sistema penal utiliza-se de medidas punitivas extremas (a privação da liberdade), somente condutas muito caras a essa comunidade poderiam justificar uma punição tão severa. Para definirmos se há realmente seletividade na escolha dessas condutas, cumpre-nos, por primeiro, identificarmos alguns caracteres de sua constituição e função, para, e somente a partir daí, analisarmos o modo como é utilizada na prática, vislumbrando então, com maior clareza, se o discurso teórico que institui o direito penal é o mesmo visto na sua aplicação.

Na parte relativa ao legislador, tem-se que, de uma forma geral, a norma estatuída no Código Penal deve ser dirigida a todos os cidadãos, independentemente de classe social, etnia, cor da pele, condição econômica ou qualquer outro fator que indique uma escolha prévia de grupos ou pessoas. A punição estatal se justifica teoricamente com esse discurso, o discurso da segurança jurídica, a pacificação social e o princípio da igualdade, ou isonomia, este último posto pela Carta Magna de 1988.

E como bem leciona o professor BANDEIRA DE MELLO[2], o princípio posto na Carta Constitucional não é uma norma sem destinatários definidos, pois o legislador e também os operadores do direito devem balizar-se pelos seus ditames, ou seja, no momento de definir quais condutas deverão ser punidas, qual a pena a ser aplicada a cada uma e como essa punição deve se dar, não há discricionariedade ampla, ao contrário a política legislativa encontra aí o seu primeiro e principal limitador, o legislador deve responder, sob pena de inconstitucionalidade da norma posta, ao principio da igualdade, art. 5, caput, da Constituição Brasileira. Assevera ainda o professor, ensinando acerca do tema:

"A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes."

Porém, essa preleção constitucional não se refere apenas aos legisladores, como já dito antes, também os operadores do direito (polícia, juízes, promotores, defensores e funcionários da execução penal) estão limitados na interpretação das normas legisladas, o princípio da isonomia, ou igualdade, baliza essas interpretações sob pena de inconstitucionalidade.

Não adiantaria validarmos uma norma jurídica posta diante da norma constitucional se sua interpretação, ou seja, a norma aplicada ao caso concreto, não respeitasse o mandamento constitucional da igualdade. Essa "anomalia" revelaria a inconstitucionalidade dos preceitos legais e, ou, suas interpretações que se mostrassem seletivas, chamada por alguns doutrinadores, não sem razão, "direito penal do inimigo".

Entretanto, antes de iniciarmos a discussão proposta urge que se fixe uma definição de direito penal. Há mais de uma proposta pelos doutrinadores, e como cada qual usa um discurso em que difere o foco de sua aplicação, deveremos tomar partido nessa discussão para analisar se este discurso se valida, inclusive quando de sua conceituação.

Devemos chamá-lo de Direito Penal ou Direito Criminal? Segundo JESUS[3] a primeira expressão teria sido cunhada mais recentemente e foi usada pela primeira vez já no Século XVIII, enquanto a segunda, é bem mais antiga, entretanto vem caindo em desuso tanto pelos legisladores como pelos doutrinadores e operadores do direito, restando, pois desatualizada, mas, em que pesem as escolhas feitas pelos legisladores e doutrinadores mais recentes, a opção mais adequada, ao menos em face de sua abrangência hipotética, seria Direito Criminal, vejamos uma e outra.

Os defensores da locução Direito Criminal argumentam que é mais abrangente, pois, abarcaria a conduta delituosa e as suas conseqüências legais, sendo assim, mais completa, pois, a expressão Direito Penal diria respeito apenas às penas, esquecendo-se das medidas de segurança. Argumentam os opositores, e não são poucos, que a expressão Direito Criminal fixa o ponto central no crime, relegando a pena à subsidiariedade quando é extremamente grave e importante. [4]

O Brasil, muito provavelmente à revelia dessa discussão, utilizou a denominação Direito Criminal quando editou o Código Criminal do Império, em 1822, e, segundo o professor GRECO,[5] essa foi a primeira e única vez em que isso foi feito, pois nas oportunidades seguintes passou a chamá-lo de Código Penal, ainda em 1890, quando foi editado o Decreto nº 847 em 11 de outubro de 1890. Optando claramente o legislador brasileiro pela denominação Direito Penal.

Essa escolha, como se verá mais a frente, já indica uma tendência de valorar demasiadamente a pena como elemento do Sistema Penal. Assim, deveria um processo criminal desembocar sempre em uma punição que seria a pena, claro que nem sempre restritiva de liberdades, pode ser restritiva de direitos, mas, em última análise, uma pena.

Assim, sob esse ponto de vista, concordamos que uso da expressão Direito Criminal, abandonado pelo legislador brasileiro há muito, seria mais adequado as dinâmicas sociais, pois não pode o poder punitivo, leia-se Estado, vislumbrar apenas a conduta e a pessoa do criminoso, aplicando-lhe uma pena, esquecendo-se da vítima e das conseqüências sociais impostas necessariamente por uma condenação penal quando determina as infrações penais, suas punições e também quais os procedimentos utilizados para garantia da eficácia do Direito Criminal, sempre, não nos custa repetir balizados pelo princípio da igualdade.

Entretanto, apesar da escolha feita em razão da carga conceitual que apresenta, não pretendemos usar no trabalho uma ou outra definição, estritamente, pois, largamente a doutrina brasileira e estrangeira, utiliza-os como sinônimos e não como termos que possuem conotações opostas. Ainda assim, sempre que possível, faremos referência a este debate para indicar, na apreensão de um elemento, uma tendência ou outra.

Outra discussão que se propôs e foi debatida à exaustão, apesar de, como a anterior, ainda estar inconclusa, se refere a cientificidade, ou não, do direito, e, por conseqüência óbvia, do direito penal, um dos elementos constitutivos do sistema penal e assunto deste nosso trabalho.

Entretanto, não acreditamos ser importante essa discussão para as problematizações aqui propostas, motivo pelo qual pretendemos passar ao largo deste debate e dar foco a outros fatores não dependentes desta conceituação. Preferimos então, abordar o tema a margem da discussão sobre sua cientificidade ou não, pois os ideais abordados, ao menos em nosso sentir, independem de uma resposta a esta querela.

Iremos sim, ao correr deste trabalho, preferir a denominação Sistema Penal, já referida anteriormente, pois, recorrendo mais uma vez às lições dos mestres ZAFFARONI e PIERANGELI[6]:

"Chamamos "sistema penal" ao controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca a partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação."

O uso da expressão Sistema Penal amplia o rol de envolvidos no debate, pois, além do legislador, que institucionaliza o procedimento e as condutas incriminadas, traz ao debate o público, a polícia, os juízes, promotores e defensores e os funcionários que executarão as penas impostas.

Afirma então, o professor, que o Sistema Penal abarca ações controladoras e repressoras que, a prima facie, nada tinham a ver com o Sistema Penal. Assim, por considerá-la mais completa e adequada à realidade, optamos pelo uso desta expressão.

Para definirmos adequadamente o Direito Penal socorre-nos, novamente, as doutas lições de ZAFFARONI e PIERANGELI[7]:

"Com a expressão "direito penal" se designam – conjunta ou separadamente - duas entidades diferentes: 1) conjunto de leis penais, isto é, a legislação penal; e2) o sistema de interpretação desta legislação, isto é, o saber do direito penal".

Essa duplicidade de acepções se justifica porque, segundo os autores, existem diferenças significativas e importantes entre estes conceitos, na primeira acepção, têm-se um conjunto de leis que visam traduzir as normas tendentes a tutelar certos bens jurídicos, determinando, conseqüentemente, o alcance de sua tutela. Já na segunda, teríamos um sistema de compreensão das normas penais, um sistema para interpretar as normas penais, ou, nas palavras dos autores um "saber do direito penal".

No tocante à primeira acepção, é de rigor que se analise, que esse conjunto de leis penais, ou seja, a legislação penal, como bem determina a Constituição Brasileira de 1988 em seu artigo 22, citado adiante, in verbis:

"Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;"

Sem grifos no original

E, observe-se ainda, que esta competência apesar de delegável, pois não se trata de competência exclusiva, mas sim privativa, deve possuir um controle maior, posto que a própria Constituição possua vários outros mandamentos restringindo o poder do Estado de interferir nas liberdades das pessoas, como por exemplo, o princípio da legalidade, art. 5º, XXXIX, "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal." E também, em seu artigo 62, §1º, I, b, com redação dada pela Emenda Constitucional vedando, expressamente, a edição de Medidas Provisórias que tratem sobre Direito Penal ou Processual Penal.

Essa seria a limitação determinada pela Carta Política para delimitar a competência da primeira acepção do Direito Penal, ou seja, a legislação penal deve ser instituída pelo Congresso Nacional, privativamente, sendo possível a sua delegação, entretanto, atendendo os ditames constitucionais imprescindíveis à validação deste mandato, pois somente Lei Complementar poderia fazê-lo, enquanto que, para legislar sobre Direito Penal e Processual Penal, o Congresso Nacional só precisaria de uma Lei Ordinária.

Na segunda acepção, o "saber do direito penal", teríamos então o aparato encarregado de interpretar a legislação penal instituída pelo Congresso ou por seus mandatários, nos casos já citados. Historicamente se revelava que o saber determina o poder, ou seja, aquele que detém o saber determina como o poder vai ser executado, daí surgiram várias máximas, dentre as muitas, dizia-se: conhecimento é poder. Entretanto, e aqui, valendo-se mais uma vez das lições dos Mestres ZAFFARONI e PIERANGELI[8] essa assertiva é fictícia, pelo menos, no que diz respeito ao "saber do direito penal", pois:

"Tradicionalmente se repete o princípio positivista, segundo o qual quanto maior é o saber, maior é o poder, que para nós se tornou "lógico". Parecia uma verdade incontestável que o homem com mais conhecimentos científicos tinha mais poder, sobretudo considerando os êxitos tecnológicos de nossa civilização industrial. Entretanto, a estas alturas da História, o que parece inquestionável é o contrário: é o poder que condiciona o saber."

Como se reconhece hoje, o poder é que determina o saber, ou seja, é a classe, ou as pessoas, que detêm o poder, que determinam como o "saber" do direito penal será construído, sendo que, sempre mascarando ou mesmo construindo uma realidade diversa da pretendida pelas pessoas, ou classes dominadas, institui assim, idéias e ideologias, para maquiar de cientificidade, as arbitrariedades e injustiças postas na maioria das vezes com o auxílio, ou mesmo sob imposição, dos meios de comunicação de massa.

Vários são os meios ou artifícios utilizados para tentar mascarar este entendimento, mas, ainda no pensamento dos autores, "por maior que seja a aparência de seriedade e assepsia de uma ideologia, sempre será uma ideologia. A ilusão científica de "objetividade" não passou de um elemento sedativo e anestésico que hoje não tem mais utilidade.[9]"

Conclui-se, então, que: toda ciência é necessariamente ideológica, porque qualquer forma de interpretar um determinado conhecimento está passivo de inclinar-se ideologicamente, mesmo nas ciências como Matemática, Física, Biologia etc. Obviamente, e com mais razão ainda, não há que se falar em interpretação do direito que fuja a esta realidade. O poder, ao estruturar a ciência que interpretará o saber penal (responsável pelo controle social de que se ocupa este trabalho), manipulará a estrutura para afastar uma ideologia que não convenha e, de outra banda, privilegiará outra que lhe seja mais favorável.

Essa interpretação do Direito Penal (que é um dos elementos do Sistema Penal) é feita por outros elementos do mesmo sistema, a relembrar: Juízes, Promotores, Defensores, Policiais, Funcionários da Execução Penal, e demais operadores do direito. No entanto, em que pese estarem em posições seqüenciais de um sistema, em tese, uno, cada qual apresenta uma interpretação diferente, e em grande parte contraditórias. Esses elementos, na idéia de ZAFFARONI e PIERANGELI[10] são:

"Em qualquer sistema penal podemos distinguir segmentos. Os segmentos básicos dos sistemas penais atuais são o policial, o judicial e o executivo. Trata-se de três grupos humanos que convergem na atividade institucionalizada do sistema e que não atuam estritamente por etapas, posto que têm um predomínio determinado em cada uma das etapas cronológicas do sistema, podendo seguir atuando ou interferindo nas restantes."

Essa divisão não implica, como bem afirmam os autores, que as atuações seriam distintas e que não se dariam, às vezes, ao mesmo tempo, aliás, o que dizem ser o ideal, pois apesar de como todo sistema seqüencial se dar em grande medida de forma compartimentada, há a intervenção de um segmento na tarefa de outro para auxiliar, outras vezes complementar. Como no inquérito policial interferindo no processo penal, ou a centralização do poder punitivo nas mãos do Poder Executivo, ou ainda, quando o policial conduz o preso para participar de uma audiência, ou mesmo pela fiscalização que o Poder Judiciário exerce no Poder Executivo. Não poderíamos deixar de fora, entretanto, o Poder Legislativo e o público, ou seja, os legisladores e as pessoas da comunidade também fazem parte do Sistema Penal, quanto ao primeiro ZAFFARONI e PIERANGELI[11], afirmam:

"É obvio que do sistema penal não podem ser excluídos os legisladores nem o público. Os primeiros são os que dão os padrões de configuração, embora freqüentemente eles mesmos ignorem o que realmente criam, pois superestimam seu poder seletivo. Na realidade tem maior poder seletivo dentro do sistema penal a polícia do que o legislador, pois esta opera mais diretamente sobre o processo de "filtração" do sistema."

O Poder Legislativo é quem determina quais condutas serão abrangidas pela norma penal, essa determinação utiliza critérios que são, na maioria dos casos, bastante duvidosos, pois oscilam ao sabor das mares sociais e sofrem uma influencia muito grande dos meios de comunicação, entretanto, como é a polícia que vai filtrar investigar qualquer conduta tida como delituosa para, a partir daí, se desencadearem os outros segmentos do sistema penal, essa é a razão pela qual, afirmam os autores[12]:

"A polícia é mantida sob o controle do Poder Executivo, e os integrantes dos poderes executivos, na America Latina, nunca aceitaram a formação de uma polícia dependente do Poder Judiciário."

Já em relação ao público, pode-se afirmar que também exerce um poder seletivo. Nas cidades brasileiras, grande parte das ações policiais que resultam em prisões de criminosos dá-se em razão de delações, os números de disque-denúncias são acionados sempre que a população se vê na necessidade de indicar um possível criminoso para que o sistema atue em relação a ele. Em alguns casos permite-se que, até mesmo pessoas que já estão atingidas pelo sistema, ou seja, marginais que foram presos, selecionem outros supostos integrantes para serem processados em troca de benefícios processuais é a chamada "delação premiada".

Todos esses segmentos, componentes do Sistema Penal, atuam e justificam suas atuações com discursos diferentes, uns garantidores, outros moralizantes, alguns terapêuticos, mas outros preferem misturar mais de um discurso em busca da explicação para legitimar sua atuação, e quando são encontradas falhas no sistema, um setor atribui ao outro os problemas encontrados. A cerca dessa multiplicidade de discursos afirmam os já citados autores[13]:

"O discurso jurídico ou judicial é, como regra geral, garantidor baseado na retribuição ou na ressocialização (na Argentina e no Brasil costumam-se combinar ambos; o discurso policial é predominantemente moralizante; o discurso penitenciário é predominantemente terapêutico ou de "tratamento". O discurso judicial desenvolve sua própria cultura: pragmática, legalista, regulamentadora, de mera análise da letra da lei, com clara tendência à burocratização. As expressões moralizantes policiais e pedagógicas penitenciárias não ocultam tampouco sua tendência burocratizante. Em geral há uma manifesta separação de funções com contradição de discursos e atitudes, o que dá por resultado uma compartimentalização do sistema penal: a polícia atua ignorando o discurso judicial e a atividade que o justifica; a instrução, quando é judicial, ignora o discurso e a atividade sentenciadora; a segunda instância ignoram as considerações da primeira que não coincidem com seu próprio discurso de maior isolamento; o discurso penitenciário ignora todo o resto."

Esses discursos, que deveriam ser um só, pois o Sistema Penal é, em tese, uno, variam de acordo com o segmento do sistema que o traz. Essa variação é maléfica para o sistema, pois como todos eles atuam sobre os indivíduos, às vezes, ao mesmo tempo, não há uma política clara do sistema em relação ao criminoso.

Então, já que não é possível validar discursos tão diametralmente opostos não há um discurso que justifique o Sistema Penal como um todo. O que temos são vários discursos que se anulam e tentam justificar cada um dos segmentos, apenas uma parte do que chamamos de Sistema Penal. Mas o que se extrai, desses discursos, é que podem ser entendidos como dois grupos de discursos. Assim, todos eles proclamam a finalidade e a prevenção, entendidos como prevenção geral e prevenção especial.

Em relação a ambas, não é possível crer que tenha alguma eficácia, pois as pessoas não deixam de praticar condutas proibidas em face de punições recebidas, por ele mesmo ou outras pessoas, ao contrário, a falência estrutural do Sistema Penal, faz com que tais punições tornam-se condicionantes para verdadeiras carreiras criminais, ou seja, um indivíduo que uma vez é fisgado pelo sistema, normalmente torna-se criminoso contumaz.

Isso faz com que se tenha um rol de suspeitos permanentes, pois a polícia, sempre que pretende solucionar um crime, vai atrás daqueles que já foram criminalizados anteriormente. Essa perseguição aumenta significativamente a estigmatização social do individuo criminalizado e a opinião pública se satisfaz quando acontece uma morte de supostos bandidos, pelo simples fato de que tenham passagem anterior pela polícia.Uma teoria que explica isso, de maneira muito clara e concisa, é a teoria do etiquetamento, ou labelling approach, que de acordo com MOLINA E GOMES[14]:

"Surge com a modesta pretensão de oferecer uma explicação científica aos processos de criminalização, às carreiras criminais e à chamada desviação secundária, sem embargo, com o tempo, a natureza de mais um modelo teórico explicativo do comportamento criminal".

A partir daí, não se poderia compreender o crime prescindindo da chamada reação social, pois ela é quem seleciona quais as pessoas que serão "rotuladas", ou "etiquetadas" como delinqüentes. Assim, o delito não existe por si só, ele é uma criação da sociedade, as pessoas incumbidas dessa tarefa é quem determinarão quais condutas deverão ser rotuladas como delitivas. Pois, nas palavras de MOLINA e GOMES[15]:

"A desviação social não é uma qualidade intrínseca da conduta, senão uma qualidade que lhe é atribuída por meio de processos de interação social, processos estes altamente seletivos e discriminatórios".

Então, a seleção deveria obedecer a critérios genéricos e abstratos, e gerais, e somente isso, entretanto, o sistema finge escolher condutas para na realidade criminalizar pessoas tornando-se assim seletivo e altamente discriminatório. Essa seletividade pode ser analisada de duas formas, visualizando setores diferentes do sistema penal, no momento de determinar as condutas puníveis e quais as penas impostas a cada qual delas; e também talvez até mais acentuadamente, no momento de selecionar quais pessoas serão efetivamente punidas por executarem condutas proibidas.

Assim, no primeiro caso, o processo de criação das leis penais e de quantificação das penas em abstrato para essas condutas tipificadas, e, no segundo caso, o processo de aplicação das leis penais, pois como já visto, os elementos do sistema penal responsáveis pela aplicação do direito também atuam de forma altamente seletiva.

É o Poder Legislativo que, através do processo de criação de normas legais (principio da legalidade), determina as condutas proibidas e qual o grau de reprovação de cada uma delas. No segundo caso, os setores mais próximos dos indivíduos criminalizados, que nem por isso são menos seletivos, determinam quem será efetivamente punido (polícia, ao prender alguém na rua; público, ao efetuar denúncias, etc.). Como afirmam os já citados autores[16]:

"O controle social é altamente discriminatório e seletivo. Enquanto os estudos empíricos demonstram o caráter majoritário e ubíquo do comportamento delitivo, a etiqueta de delinqüente, sem embargo, manifesta-se como um fator negativo que os mecanismos de controle social repartem com o mesmo critério de distribuição de bens positivos (fama, riqueza, poder, etc.): levando em conta o status e o papel das pessoas. De modo que as "chances" ou "riscos" de ser etiquetado como delinqüente não dependem tanto da conduta executada (delito), senão da posição do indivíduo na pirâmide social (status)." Grifo nosso

O que deveria balizar a atuação do Poder Legislativo são os princípios fundamentais da Constituição Federal, entre outros, Isonomia e Proporcionalidade, precipuamente. No segundo caso, esses mesmos princípios devem formar a teia de proteção do indivíduo supostamente criminoso. Entretanto, a para o desânimo da pretensa justiça e eficácia do Sistema Penal, essas limitações constitucionais são prostradas ao chão em uma análise mesmo que superficial.

O fenômeno do crime, ou delito, como queira, é bastante democrático. O dono do banco o assalta de forma diferente daquela que outro indivíduo o faz ao entrar pela porta da frente com uma arma na mão. Entretanto, há a perpetração de uma conduta delituosa nos dois exemplos. Essas constatações são possíveis graças à mudança de enfoque no estudo dos fenômenos criminais e seus atores, como afirma BARATTA[17]:

"... o deslocamento do interesse cognoscitivo das causas do desvio criminal para os mecanismos sociais e institucionais através dos quais é construída a "realidade social" do desvio, ou seja, para os mecanismos através dos quais são criadas e aplicadas as definições de desvio e de criminalidade e realizados os processos de criminalização. Opondo ao enfoque biopsicológico o enfoque macrossociológico, a criminologia crítica historiciza a realidade comportamental do desvio e ilumina a relação funcional ou disfuncional com as estruturas sociais, com o desenvolvimento das relações de produção e de distribuição."

Isso fez a criminologia dar um salto qualitativo ao deixar de analisar, fundamentalmente, o paradigma naturalístico como teoria das causas da criminalidade. A concepção lombrosiana do criminoso nato, aquele com caracteres predefinidos e que, biologicamente, teria as características do comportamento criminoso, já não possui o mesmo status de veracidade quando analisa-se as questões nessa nova perspectiva.

Neste sentido, verificamos ser mais adequado usar a expressão Direito Criminal, ao invés de Direito Penal, ampliando assim o enfoque de estudo da ciência. Desviada unicamente para o delinqüente e a pena, quando deveria discutir abertamente os demais elementos constitutivos, a saber: o crime em si (a conduta perpetrada socialmente), o criminoso (em sua acepção social e histórica) a vítima e os demais componentes do chamado Sistema Penal. Ainda sob a égide dos ensinamentos do professor BARATTA[18]:

"A superação deste paradigma comporta, também, a superação de suas implicações ideológicas: a concepção do desvio e da criminalidade como realidade ontológica preexistente à reação social e institucional e a aceitação acrítica das definições legais como princípio de individualização daquela pretendida realidade ontológica – duas atitudes, além de tudo, contraditórias entre si."

A etiqueta de criminoso e conseqüentemente a persecução penal não recairá, assim, sobre qualquer pessoa que infrinja uma norma penal, ao contrário, a seletividade do sistema faz com que só recaia sobre aqueles que são visados já quando da criação das normas.

Esse entendimento é esposado de forma complementar por ZAFFARONI e PIERANGELI[19] corroborando o entendimento já demonstrado pelos autores acima citados, na seguinte medida:

"Há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente

"vulneráveis" ao sistema penal, que costuma orientar-se por "estereótipos" que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A posterior perseguição pro parte da autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado".

Então, há um discurso usado na criação das normas penais, o de que são normas genéricas e abstratas e que não visam pessoas definidas, mas sim, e apenas, condutas que não podem ser toleradas para o bem da comunidade, para que o convívio em sociedade seja possível. Porém esse discurso é falso. As normas criminalizam pessoas, sob o argumento de que visam criminalizar condutas. Assim, o discurso que justifica a criação de normas penais implementam uma realidade extremamente cruel às classes mais pobres, pois é exatamente ali que se encontram a quase totalidade dos indivíduos selecionados pelo sistema e criminalizados.

Como, a criação de uma norma penal se justifica, precipuamente, com o discurso da prevenção geral, incutir na sociedade o medo da punição que é determinada para as condutas tipificadas, são criadas normas para punir condutas delitivas importantes para a sociedade. Entretanto como se justifica a escolha das condutas a serem punidas? E mais, como se justifica o grau de reprovabilidade de cada uma das condutas tipificadas?

É preciso que se determinem padrões aceitáveis a serem utilizados quando da validação de possíveis respostas a essas questões, ou seja, é preciso que se estabeleçam padrões legais destinados à análise dos fundamentos que justificam a punição a determinadas condutas ditas delitivas, e mais, esses mesmos padrões devem validar também o quanto de pena se determina a essas condutas.

No sistema jurídico brasileiro quem determina a forma de atuação do Estado, suas competências e também seus limites é a Constituição Federal, notadamente quando impõe os limites ao poder estatal de interferir nas liberdades individuais, mas também impõe valores a serem protegidos pelo Estado no intuito de proteger os indivíduos.

Assim, os princípios fundamentais do artigo 5º da Constituição Brasileira determinam os valores a serem protegidos pelo Direito Penal (posto que indispensáveis à sobrevivência da sociedade) e também os limites de sua atuação (Estado) no âmbito das liberdades individuais, ou seja, o bem jurídico tutelado pelo direito penal está na própria Constituição que também determina os limites (proporcionalidade) desta punição.

Entretanto, apesar de afirmar que o Legislador nem sempre obedece aos ditames constitucionais do mandato que exerce, o professor ZAFFARONI não acredita em um complô articulado, mas sim, num arremedo de defesa que, sendo bom ou ruim, é o único visto como eficaz para defender as classes dominantes de uma possível revolução por conta da desigualdade de recursos materiais que impera, assim assevera:

"O discurso jurídico-penal falso não é nem um produto de má-fé nem de simples conveniência, nem o resultado da elaboração de alguns gênios malignos, mas é sustentado, em boa parte, pela incapacidade de ser substituído por outro discurso em razão da necessidade de se defenderem os direitos de algumas pessoas. Esta situação dá lugar à difícil situação "espiritual" do penalismo latino-americano, que mantém estreita vinculação com a trágica vivência do San Manuel de Unamuno[20], uma vez que a denúncia de seu discurso jurídico como falso pode privá-lo do único instrumento – precário, mas instrumento – disponível para a defesa dos direitos humanos de alguns segmentos sociais".

ZAFFARONI, Eugenio Raul: tradução Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição, Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal /. – Rio de Janeiro: Revan, 1991 4ª Ed., junho de 1999, pág., 14.

De outra banda é necessário que se verifique como efetivamente as prescrições penais são aplicadas na prática, pois a margem discricionária deixada ao juiz no momento de reprimir uma conduta com uma determinada pena, prejudica o senso de justiça existente.

Para essa tarefa, deve-se utilizar o operador do direito, dos princípios gerais e também, e principalmente, dos princípios específicos do Direito Penal, pois a análise de uma norma, desgarrada de outras normas e dos princípios que lhes dão fundamentação e suporte é inadequada.

Então, na interpretação das leis penais é necessário uma leitura à luz dos princípios constitucionais, e no momento de confecção das leis penais urge também que se atenha a principiologia posta, pois as normas em geral e com a norma penal não pode ser de outra forma, pois impõem a mais severa das punições, devem ser sempre analisadas à luz de princípios como: isonomia, dignidade da pessoa humana, contraditório e ampla defesa, razoabilidade e proporcionalidade.

É exatamente neste contexto que se apresenta o princípio da proporcionalidade, pois deve haver nexo lógico de justiça entre as condutas que são tipificadas e as penas impostas às mesmas abstratamente. Mais ainda, no momento de individualizar a norma penal a uma determinada conduta o mesmo princípio deve servir de guia para validar tal atitude. A segurança jurídica não seria alcançada se as penas impostas às condutas tipificadas forem desproporcionais.

Exemplo: se ao sair de carro de sua garagem com seu automóvel devagar e atentamente, um vizinho gritar que esse automóvel é feio e dar um chute amassando a porta e, em conseqüência deste ato, for o seu vizinho condenado a uma pena de reclusão de 12 (doze) anos, este ato não trará segurança jurídica, ao contrário, impor uma pena desproporcional aos atos geraria incerteza jurídica, pois as pessoas ficariam temerosas de verem uma punição tão severa para quem cometeu um delito que não é nem de perto um delito grave.

A sensação de insegurança na sociedade seria muito grande pois poderiam também, a depender de seus atos serem punidos, e de forma tão desproporcional como o vizinho da estória.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 1999.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 3ª edição. Rio de Janeiro: Revan, 1996.

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ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[1] ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 65.

[2]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 10.

JESUS, Damásio[3] Direito penal, volume 1: parte geral, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pag. 4.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral,7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 80.

[5] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, 9ª Ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 3

[6] ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 65.

[7]ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 79.

[8] ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 59.

[9] ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 60.

[10] ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, op. Cit. pág. 66.

[11] ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág., 67.

[12] ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, op. Cit., pág. 67.

[13]ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, op. Cit., pág. 68.

[14] MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de; GOMES, Luis Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos, 4ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág., 385.

[15] MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de; GOMES, Luis Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos, op. Cit., pág. 385.

[16]MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de; GOMES, Luis Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos, 4ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág. 385.

[17] BARATTA, Alessandro; tradução Juarez Cirino dos Santos. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal . 2ª Ed. – Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto carioca de Criminologia, 1999, Pag. 160.

[18]BARATTA, Alessandro; tradução Juarez Cirino dos Santos. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal . 2ª Ed. – Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto carioca de Criminologia, 1999, Pag. 161.

[19]ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique.Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral, 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág., 69.

[20]Sacerdote mexicano que se torna ateu mas continua exercendo o seu Magistério, como se Deus existisse, por achar que isso é o melhor para todos.

Autor: José Leandro Pinho Gesteira

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