O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE UMA ANÁLISE APURADA
MAURÍCIO PORTIERI PIGNATTI
O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE UMA ANÁLISE APURADA
Palavras-chave: Direito Processual Civil - Querela nullitatis insanabilis - ação rescisória - princípio da fungibilidade – fungibilidade entre ações.
DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E SUA aplicação no direito brasileiro: uma investigação mais apurada
O instituto que se analisará trata-se de princípio amplamente utilizado e aplicado no direito processual brasileiro. Sua definição auxiliará e indicará a possibilidade ou não de se receber a ação rescisória em face da querela nullitatis.
Tem-se que fungibilidade em Direito é admitir uma coisa por outra, um bem por outro. Para o Direito Processual, por outro lado, é admitir-se uma ação por outra, um recurso por outro. Assim, o princípio da fungibilidade é aplicado, no direito processual, no intuito de se aproveitar a finalidade do ato, flexibilizando-se as formalidades inerentes ao procedimento. Quanto ao assunto, cita-se Bernardo Pimentel Souza, verbis:
A fungibilidade recursal consiste na admissibilidade da troca de um recurso por outro, desde que o recorrente, em razão da existência de dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não tenha cometido erro grosseiro quando da impugnação ao pronunciamento causador do inconformismo.
No mesmo sentido, expõe Nelson Nery Junior que, "como o próprio nome indica, fungibilidade significa troca, substituição".
Nesses termos, ainda que na hipótese o recurso não seja o mais adequado e específico, esse será aceito como o correto "para garantir-se a regularidade procedimental", flexibilizando-se a forma e valorizando-se o sentido teleológico do processo.
- O princípio da fungibilidade no Código de Processo Civil de 1939 e no de 1973
O princípio da fungibilidade era previsto no artigo 810 do Código de Processo Civil de 1939, que aduzia, em síntese, a possibilidade de interposição de um recurso por outro, salvo na ocorrência de erro grosseiro e má fé.- O entendimento dado pelo Código de Processo Civil de 1939 foi considerado pertinente, uma vez que havia, à época, relevantes dúvidas quanto ao recurso cabível, diante da desordem estabelecida no judiciário.
Nesse sentido discorre Nelson Nery Junior, verbis:
No sistema do CPC/39, havia verdadeira promiscuidade em matéria de recursos. Não apenas no concernente ao recurso cabível, já que isso envolvia saber de que teor teria sido a decisão (se de mérito, se terminativa ou definitiva, se interlocutória, etc.), mas também pelos numerosos recursos previstos pelo código, dificultando o rápido andamento do processo, além de causar perplexidade às partes, que não raro, ficavam sem saber qual o recurso correto para impugnar determinada decisão judicial.
Essa foi a precípua ratio essendi do CPC/39, que funcionava como tábua de salvação para as partes, relativamente ao complicado sistema recursal regulado por aquele diploma.
Abordando essa matéria, Teresa Arruda Alvim Wambier, no mesmo sentido, explicita: "já se sabia que o sistema recursal do Código revogado poderia gerar, como de fato gerava, uma série de dúvidas quanto ao recurso adequado."
Ocorre que, com a implementação do Novo Código de Processo Civil em 1973, o legislador, verificando a simplificação das relações processuais e a redução das dúvidas com relação aos recursos cabíveis, entendeu desnecessária a manutenção do princípio da fungibilidade no ordenamento processual; dessa forma, retirou do código a previsão desse relevante instituto.
No entanto, o mundo empírico revelou uma nova complexidade não prevista pelos legisladores, novidades fáticas e processuais, dando ensejo à continuidade do princípio ora analisado. Dessa forma, não se prejudica a parte que interpôs erroneamente o recurso e que cumpriu os requisitos da fungibilidade.Nesse sentido aduz Nelson Nery Junior:
A prática tem demonstrado, entretanto, que há muitas dúvidas a respeito da adequação recursal no novo sistema processual. Algumas são derivadas das imperfeições e impropriedades terminológicas existentes no próprio código; outras, de divergências doutrinárias e jurisprudenciais. De qualquer sorte, é preciso que se estabeleçam mecanismos capazes de contornar esse grave problema, de modo que a parte não fique prejudicada em virtude da interposição de um recurso por isso não lhe couber. Este é o escopo primeiro do princípio da fungibilidade dos recursos.
Portanto, o autor ressalta as dúvidas existentes da prática processual, abordando alguns exemplos de elementos geradores de confusão para efeito de fungibilidade. No mesmo sentido, ressalta Teresa Arruda Alvim Wambier, verbis:
Como era de se esperar, todavia, a realidade logo se mostrou mais rica e complexa do que a imaginação do legislador e, embora mais raramente do que ocorria no sistema anterior, começaram efetivamente a surgir hipóteses em que realmente haviam dúvidas, expressadas na doutrina e refletidas na jurisprudência discrepante, a respeito de qual seria o recurso adequado para esta ou aquela situação.
Tendo em vista o exposto, o princípio da fungibilidade "subsiste", no processo civil, pois a demanda por uma flexibilização normativa, diante de uma dúvida plausível, é latente. Bernardo Pimentel Souza, nesse sentido, assim aduz:
Já o Código de Processo Civil vigente não contém dispositivo específico em prol do instituto. Mesmo assim, prevalece o correto entendimento de que a fungibilidade subsiste no atual sistema recursal cível, como bem revela o proêmio da conclusão n. 1 do 5º Encontro dos Tribunais de Alçada: "Continua vigorante em nosso Direito Processual Civil o princípio da fungibilidade dos recursos".
Justifica-se a aplicação do princípio da fungibilidade no Processo Civil atual, ainda que esse tenha sido revogado pelo CPC de 1973, pois seu entendimento está em consonância ao que dispõem os artigos 154, 244 e 250 do CPC/1973. Esses artigos expõem, respectivamente:
Art. 154 - Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Art. 244 - Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
Art. 250 - O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.
Parágrafo único - Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.
Esses artigos tratam da instrumentalidade das formas e da celeridade processual, tão almejadas no Direito Processual Civil. Assim, verifica-se que os conceitos trazidos pelos dispositivos citados se aproximam da finalidade abordada pelo artigo 810 do CPC/1939. Nesse mesmo sentido, esclarece Rita de Cássia Correia de Vasconcelos:
Segundo a maioria dos doutrinadores que trata desse tema, a despeito de não estar expressamente previsto no Código em vigor, como estava no de 1939, o princípio da fungibilidade traduz-se numa manifestação peculiar do princípio da finalidade (CPC, art. 244) ou da instrumentalidade das formas (CPC, art. 250) [...]. Reconhece-se assim que, mesmo sendo importante a observância das para garantir-se a regularidade procedimental, o aspecto formal deve ceder ao sentido teleológico, desde que não tenha advindo, do erro de forma, nenhum prejuízo às partes.
Ainda sobre o assunto cita-se a ementa do voto do Min. Xavier de Albuquerque, verbis:
Recurso. O princípio da fungibilidade subsiste no sistema do Código de Processo Civil de 1973, a despeito de não haver esta reproduzida norma semelhante ao art. 810 do estatuto processual de 1939. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Verifica-se, diante da prática e dos elementos anteriormente demonstrados, que o princípio é de extrema relevância para o processo civil, pois, ainda que um novo código de processo mais simplificado, como o de 1973, tenha sido promulgado, divergências advieram, gerando dúvidas na interposição processual.
Ressalte-se, nas palavras de Nelson Nery Junior, dando outra interpretação à recepção do princípio pelo novo código, que:
Na exposição de motivos do CPC de 1973, existe expressa menção ao princípio da fungibilidade, adotado pelo código revogado, e, ainda, ao fato de o novo diploma haver simplificado sobremodo o sistema recursal (itens 31 a 33). Dessa maneira, deflui daquela exposição a ilação de que o novo código não teria necessidade de repetir a regra do CPC/39 810, já que pareceria não haver dúvida quanto ao cabimento e adequação dos recursos.
Diante dos argumentos ressaltados, nítida é a recepção do princípio pelo novo Código de Processo Civil, seja pela aplicação dos artigos citados ou pela mera ilação exposta por Nelson Nery Junior.
Superada a discussão quanto à recepção do princípio da fungibilidade no direito atual, cumpre ressaltar, nesse ponto, os requisitos para que se possa efetivamente utilizar o instituto analisado. É o que se observará a seguir.
- Requisitos para a fungibilidade recursal
O artigo 810 do CPC/1939 traz em seu bojo que a parte não poderia ser prejudicada pela interposição equivocada de um recurso, sendo requisito a inocorrência de "erro grosseiro" e "má fé". Por outro lado, o CPC/1973, como já dito, não aborda expressamente sobre o princípio da fungibilidade. Dessa forma, quais seriam os requisitos que possibilitariam a fungibilidade recursal?
Para responder tal questionamento, relevantes são as palavras de Bernardo Pimentel Souza, que aduz:
A fungibilidade recursal, todavia, não é panacéia. Trata-se de princípio jurídico, cuja aplicação está condicionada à observância da técnica processual desenvolvida ao tempo do Código de 1939, bem como aperfeiçoada pela doutrina moderna. Daí a conclusão de que o erro grosseiro na interposição de recurso não pode ser sanado por força do princípio da fungibilidade.
Portanto, ante os comentários acima ressaltados, o princípio da fungibilidade utiliza-se da técnica estabelecida pelo código anterior, pela inexistência de previsão formal específica para aplicação do referido princípio.
Dessa forma, o erro grosseiro, a que se refere o artigo 810 do CPC/1939, continua sendo utilizado como referência para se rejeitar um recurso por outro e caracteriza-se pela "total desconformidade com o texto legal, bem como em desacordo com a orientação uniforme dos doutores e dos tribunais sobre o recurso adequado". Por outro lado, justifica-se a interposição erronia do recurso, quando há divergência na doutrina ou jurisprudência quanto ao cabimento recursal e quando há "dúvida razoável sobre a via recursal a ser utilizada." Nesse mesmo sentido, expõe Nelson Nery Junior, verbis:
Não obstante, há hipóteses em que se torna difícil aferir qual o recurso cabível, tendo em conta a natureza do pronunciamento judicial que se pretenda atacar. Não só por impropriedades constantes do próprio código, como também pela dúvida doutrinária e jurisprudencial que envolva determinado caso. Para estas, e tão-somente estas hipóteses, é que se pode lançar mão do princípio da fungibilidade, a fim de que a parte não fique responsabilizada e prejudicada por algo que não deu causa: a dúvida na interposição do recurso correto.
Quanto ao assunto, Rita de Cássia Correia de Vasconcelos, no mesmo sentido exposto acima, aduz que são circunstâncias geradoras de dúvida objetiva "as impropriedades terminológicas da legislação, as divergências existentes na doutrina e na jurisprudência sobre qual o recurso cabível, e a circunstância de o juiz proferir um pronunciamento em vez de outro".
Dessa forma, tem-se que a inexistência de erro grosseiro, de acordo com o exposto acima, é elemento mais objetivo para se aferir a possibilidade de se aplicar o princípio da fungibilidade.
Ademais, os autores somente criam hipóteses factíveis recursais para a aplicação do princípio da fungibilidade, o que não é alvo do presente estudo, uma vez que a ação rescisória e a querela nullitatis são ações autônomas e não recurso. Relevante, portanto, em se tratando de ação autônoma, é a investigação quanto à possibilidade de se aplicar o princípio da fungibilidade às ações. É o que será exposto em seguida.
- Da aplicação do princípio da fungibilidade em ações
Como exposto, o princípio da fungibilidade é, com freqüência, abordado nos livros de Direito Processual Civil e aplicado, normalmente, aos recursos. No entanto, é possível, também, sua aplicação em uma esfera diferente. É o que Rita de Cássia Correia de Vasconcelos, denomina de utilização "em outra dimensão" e Tereza Arruda Alvim Wambier denomina como "fungibilidade de meios". Isso significa que as autoras entendem como cabível a aplicação do princípio da fungibilidade às ações. No caso, tanto a querela nullitatis, quanto a rescisória, são ações, tornando relevante para a presente monografia a exposição do assunto.
A "fungibilidade de meios", modalidade de fungibilidade entre ações, se justifica pela existência do que se denominam "zonas de penumbra", ou seja, falhas normativas, sistêmicas, interpretativas, imprecisão legal ou textual. Nesses termos, aduz Tereza Arruda Alvim Wambier:
É impossível fechar-se os olhos à realidade de que o CPC hoje não pode mais ser pressuposto como algo que se assemelhe a um "sistema", nem mesmo no sentido mais imperfeito que a expressão passa possa comportar. Trata-se de lei que vem passando por um profundo processo de reforma e cujas feições definitivas ainda não se completaram, até porque não houve tempo para que a doutrina e a jurisprudência "amadurecessem" certos aspectos das novidades e problemas por esta criados.
A autora ainda conclui, sobre o tema, que "as zonas de penumbra são incontáveis e tendem a multiplicar-se na exata proporção da quantidade e da velocidade das alterações que vão introduzindo no texto da lei."
Dessa forma, tem-se que a "fungibilidade de meios" possibilita, sem exacerbar o ordenamento jurídico, utilizando-se da "lei, doutrina, jurisprudência manejados criativamente", a resolução de parte dos problemas jurídicos criados pela própria lei.
Quanto ao assunto, cumpre ressaltar a posição de Rita de Cássia Correia de Vasconcelos, que expõe sobre a possibilidade de fungibilidade das ações, aduzindo, verbis:
É oportuno salientar, neste ponto, que admitir a fungibilidade entre outros mecanismos processuais, que não os recursos, não é o mesmo que buscar soluções alternativas que estejam à margem do ordenamento jurídico. As soluções [...] não são encontradas pela interpretação literal da lei, mas devem sempre estar contidas no sistema. Trata-se, como enfatiza a outra citada, de manejar de forma criativa a lei, a doutrina e a jurisprudência.
A autora, com posição extremamente relevante, expondo sobre a amplitude do princípio ora analisado, aduz que a abrangência do princípio, principalmente por não ser expresso em lei, pode ser utilizado para tomar uma ação por outra, destacando, verbis:
O princípio da fungibilidade apresenta, sob essa ótica, dimensão suficientemente ampla, a ponto de abranger a possibilidade de se receber uma ação por um recurso e vice-versa, e, até mesmo, uma ação por outra, ainda que de natureza jurídica diversa. (grifo nosso)
Conclui-se, portanto, com base na doutrina acima exposta, que há, inicialmente, permissivo legal para se aplicar o princípio da fungibilidade aos recursos. Posteriormente constatou-se, também que, tendo em vista a mesma interpretação dada aos recursos, é possível a fungibilidade entre ações, tema que se aproxima da finalidade da monografia.
Nesses termos, uma pergunta se faz novamente importante: é possível a aplicação do princípio da fungibilidade à ação rescisória em face da querela nullitatis? O presente questionamento é de relevante discussão e será disposto a seguir.
- Do princípio da fungibilidade aplicado à ação rescisória em face da querela nullitatis insanabilis
Por intermédio da aproximação do tema até agora realizada, podem-se observar os três institutos que delimitam o assunto e podem-se tirar conclusões de grande relevância ao que se analisará neste tópico.
Para o desenvolvimento dessa parte do trabalho, fundamental será responder algumas perguntas específicas, que auxiliarão o deslinde da temática proposta. Nesses termos, a pergunta que se pretende responder é: há dúvida objetiva entre a ação rescisória e a querela nullitatis que dê ensejo à aplicação do princípio da fungibilidade? Neste trecho será abordada a identidade histórica e o surgimento de ambas. Tratar-se-á também sobre o princípio da instrumentalidade das formas e da celeridade processual aplicados especificamente à controvérsia. Será questionado quanto à existência ou não de erro grosseiro na aceitação da ação rescisória pela querela nullitatis e, por fim, se chegará a uma conclusão a respeito da possibilidade ou não de se tomar a rescisória pela querela nullitiatis.
- Identidade histórica e o surgimento das ações
Como já abordado em capítulo específico, a querela nullitatis é ação que possui como finalidade a declaração de inexistência de julgado baseado em vício insanável. Originou-se de criação canônica, com procedência semelhante à da apelação. Para Piero Calamandei, a querela nullitatis advém direito italiano "do século XII, desenvolve-se e toma forma no século XIII, atinge sua plena maturidade do século XIV" e era dividido em querela nullitatis sanabilis e querela nullitatis insanabilis.
Da mesma forma, entende Pontes de Miranda que:
Os errores in procedendo produziam, no direito romano, a inexistência do julgado: eram, pios, razão para se declarar a nullitas; não, para se decretar a desconstituição. A impugnação da sentença para a desconstituir foi criação do século XII [...] que levou mais de dois séculos para se desenvolver.
Por outro lado, a ação rescisória, como já dito, é o meio processual pelo qual se busca a revisão de decisão que viola os dispositivos do artigo 485 do CPC. Sua origem se deu sob influência romana, no século VII, pela Lex Visigothum.
Como se pode perceber, ainda que a origem das referidas ações sejam diversas, ambas operam no campo dos errores, possuindo fundamentos próximos, atuando no campo da nulidade e da inexistência do ato jurídico, o que pode levar a uma interpretação errada quanto suas proposições.
Dessa forma, historicamente, a confusão quanto à utilização da ação rescisória e da querela nullitatis é latente, principalmente ao se tratar das terminologias "rescindível", "nulo", "inexistente", como demonstra o trecho trazido por Pontes de Miranda, verbis:
Ainda no Código de 1983, aquele obsoleto e contraditório "nula" do art. 798 e "juiz peitado" foram ecos do século VII. O "nula foi romanismo; estava, aí, em vez de "rescindível", e o juiz peitado, pelo juiz "male iudicaverit per quodlibet commodum". Desapareceu o caso do juiz que errou, "per ignorantiam iniuste iudicaverit", mas preservou a infração do direito expresso, sob outras designações. O direito visigótico já transformara em nulidade a inexistência, surgindo a ordem do juízo rescindente para emendare. A competência pertencia ao superior; e as ações rescisórias, quando hoje, são atribuídas só aos tribunais, denunciam a regressão psíquica, assaz explicável no tempo em que recentemente se edictou a regra jurídica, remomerando a reclamatio aos reis.
Atualmente a confusão terminológica que circunda a questão de classificação em "ato nulo" "ato anulável" e "ato inexistente" persiste, sendo essa uma das circunstâncias geradora de dúvida objetiva, para dar ensejo a essa situação (dúvida objetiva) deve-se haver "impropriedades terminológicas da legislação as divergências existentes na doutrina e na jurisprudência [...]", o que se amolda na situação em tela.
- Do princípio da instrumentalidade das formas
Como abordado em tópico específico, o qual demonstrou a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas e da celeridade processual, o princípio da fungibilidade, não receptado formalmente pela nova legislação, derivou-se, pela sua extrema importância, da existência dos artigos 154, 244 e 250 do CPC/1973, os quais prevêem a possibilidade de se aproveitar a finalidade do ato, independentemente de sua forma determinada, guardadas as devidas determinações legais. Cumpre citar, novamente, o conteúdo dos artigos para uma melhor análise.
Art. 154 - Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Art. 244 - Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
Art. 250 - O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.
Parágrafo único - Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.
Como se pode inferir da leitura dos artigos expostos, nenhuma delimitação é feita quanto à instrumentalidade das formas, aplicada às ações; tão-somente, faz-se referência a elementos objetivos, tais como a forma delimitada em lei e a existência de finalidade do ato, que devem ser analisados para a aplicação do princípio. Portanto, de acordo com a interpretação dos artigos, infere-se que a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas às ações é viável, sendo, por conseguinte, possível, também, a aplicação do princípio da fungibilidade às ações. De forma divergente entende o Ministro Moreira Alves.
[...] Não existe em nosso sistema jurídico o instituto da fungibilidade de ações, a permitir que o juiz, de oficio ou a pedido resultante de duvida do autor, tenha uma ação (a própria) por outra (a imprópria), se o erro for escusável. Mandado de injunção não conhecido por falta de legitimidade ativa. Impossibilidade jurídica do pedido de conversão do mandado de injunção em ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Por fim, guardadas as devidas divergências sobre o tema, ressalte-se, novamente, nos termos da argumentação utilizada por Tereza Arruda Alvim Wambier e Rita de Cássia de Vasconcelos quanto à possibilidade de se ter uma ação pela outra, cita-se que: "imperativo, portanto, que se afaste de vez a idéia de que a conversibilidade é pressuposto da possibilidade de incidência do princípio da fungibilidade, este sim que privilegia valores ligados às conquistas do homem."
- Do princípio da fungibilidade aplicado à ação rescisória em face da querela nullitatis insanabilis: uma análise mais aprofundada
Tendo em vista o exposto, cumpre explorar, por fim, a possibilidade de se "fungir" a ação rescisória e a querela nullitatis de forma mais aprofundada, ou seja, aplicando-se o princípio à situação proposta, verificando o que os autores, que tratam a matéria, abordam sobre o tema. Para isso cita-se um caso ficto.
Um caso de extrema relevância, suscitado por Tereza Arruda Alvim Wambier, trata da ausência de citação do réu quando houver litisconsórcio unitário ou necessário.
Esse exemplo, como já exposto no primeiro capítulo, é motivo para se tornar inexistente sentença proferida; é o que Pontes de Miranda denomina com ação declaratória de inexistência de julgado e a doutrina aborda como querela nullitatis insanabilis. Nesses termos, cita-se, verbis:
O exemplo que nos parece mais expressivo no campo das ações é o da dúvida que pode haver quanto à escolha entre a ação rescisória e a "actio nullitatis" ("querela nullitatis" ou ação declaratória de inexistência jurídica do processo e da sentença), no caso de se estar diante de sentença de mérito proferida sem que tenha havido citação de litisconsorte necessário.
Portanto, sendo inexistente a triangularização processual, é inexistente a sentença proferida, ensejando a querela nullitatis. Ocorre que, mesmo raramente, se propõe erroneamente ação rescisória, nos termos do artigo 485, V do Código de Processo Civil, questionando a "nulidade" da sentença proferida.
Ressalte-se, diante do exemplo exposto, que "rigorosamente, a sentença não chegaria nem mesmo a transitar em julgado porque não teria aptidão para tanto". Portanto, um dos requisitos da ação rescisória, o trânsito em julgado, assim como a própria relação processual que permite a análise da rescisória, inexistem.
Por outro lado, afirma Tereza Arruda Alvim Wambier que "não se pode negar ter havido ofensa à literal disposição de lei, pelo que a rescisória (com o prazo de dois anos), poderia considerar-se o meio adequado para impugnar tal decisão".
Nesses termos, a autora citada entende como possível a aplicação do princípio da fungibilidade em face da querela nullitatis, aduzindo as seguintes razões:
Este é um caso em que, ao meu ver, devem-se admitir ambas as ações e julgá-las, no mérito, tal como foram propostas: evidentemente, ou uma, ou outra. E não pedir à parte que emende a inicial "convertendo-se" uma na outra, até porque haveria problemas, por exemplo, ligados à competência que, no caso da ação rescisória, como se sabe, é do 2º grau de jurisdição.
É necessário que se compreenda a dimensão do erro que se está cometendo quando se afirma que neste ou naquele caso, o princípio da fungibilidade não poderia incidir porque (embora presentes os pressupostos de sua incidência) seria concretamente impossível proceder-se à conversão de um meio no outro, por razões ligadas a competência ou de ordem procedimental.
Diante da argumentação exibida, inegável é a utilização dos princípios da celeridade processual e da instrumentalidade das formas, permitindo a aceitação de uma ação por outra, uma vez que determinadas regras são impostas e convencionadas, devendo ser flexibilizadas, para atingir a finalidade processual, como ressaltado abaixo.
As figuras e os institutos do processo são frutos de convenções. Há um acordo na comunidade jurídica a respeito do que seja processo (uma relação jurídica trilateral que se estabelece entre autor, juiz e réu), sobre o que seja a preclusão ou a coisa julgada. São figuras "inventadas".
Dentre estas convenções, existem aquelas que são meras convenções, cuja existência é necessária para tornar o sistema operativo e funcional. Existem outras, todavia que, embora sejam convenções, traduzem conquistas, avanços da civilização, a que, portanto, deve se dar prioridade, em caso de se ter que escolher. Eu diria que estas convenções traduzem uma maior compreensão a respeito da adoção de valores que proporcionam ao ser humano uma vida melhor.
Com posição equivalente, Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos se posiciona quanto à matéria, aduzindo, verbis:
a partir das considerações aqui formuladas, percebe-se que tão-somente a divergência doutrinária acerca do regime jurídico das nulidades e das inexistências, depois de findo o processo, seria suficiente para gerar dúvida objetiva no tocante ao meio processual adequado para impugnar as sentenças viciadas. Talvez por isso exista forte tendência jurisprudencial no sentido de admitir-se a ação rescisória como meio de impugnação também das sentenças inexistentes.
Diante da argumentação posta, demonstra-se a viabilidade quanto á admissão da ação rescisória para se argüir inexistência de ato jurídico.
Em sentido aproximado ao que propõe a autora, cita-se julgado do Superior Tribunal de Justiça, admitindo a ação rescisória como meio de impugnação de inexistência do ato jurídico.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL. IRPJ. PRORROGAÇÃO DA ISENÇÃO. SUDENE. DL 1564/77. UNIÃO FEDERAL. LITISCONSORTE NECESSÁRIO. CPC, ART. 47. PRECEDENTES.
1. Pacífico o entendimento do STJ quanto à necessidade da citação da União para integrar, como litisconsorte necessário, o pólo passivo das ações em que se pretende a prorrogação do prazo isencional do imposto de renda, na conformidade do art. 3º do Decreto-lei 1564/77.
2. Descumprida essa exigência, configura-se a ofensa literal ao art. 47/CPC e, via de consequência, a procedência da ação rescisória.
3. Recurso especial conhecido e provido.
No mesmo sentido, cita-se: Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos, que afirma, quanto à possibilidade de se "fungir" as ações em estudo, verbis:
Em casos assim, recomenda-se a aplicação do princípio da fungibilidade, declarando-se a inexistência da sentença no curso da ação rescisória, sem que seja necessário exigir da parte a propositura da ação declaratória de inexistência, por ser meio processual adequado.
Em sentido contrário, expõe Bernardo Pimentel Souza, quanto à impossibilidade de se tomar uma ação por outra, aduzindo, verbis:
[...] trata-se, a rigor, de sentença inexistente , tanto que não adquire a auctoritas rei iudicatae e pode ser impugnada até mesmo após o biênio que geralmente enseja a formação da denominada coisa soberanamente julgada. E, se não há o trânsito em julgado, não é admissível ação rescisória, conforme se infere do artigo 485 do Código de Processo Civil vigente.
O autor ora citado, quanto ao assunto, expõe o verbete n. 7 da Súmula do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que assim determina:
Ação declaratória é meio processual hábil para se obter a declaração de nulidade do processo que tiver corrido à revelia do réu por ausência de citação ou por citação nulamente feita.
Nesse sentido, completa Bernardo Pimentel Souza, verbis:
É a intitulada querela nullitatis, que subsiste em nosso direito , conforme se infere do artigo 4º, inciso I, do Código de Processo Civil. Como a referida sentença juridicamente inexistente jamais adquire a auctoritas rei iudicatae, nem enseja a formação da coisa soberanamente julgada, é possível concluir que a ação declaratória autônoma também não está sujeita a prazo, podendo ser ajuizada a qualquer tempo. Então, além da impossibilidade jurídica ex vi do caput do artigo 485, a rescisória igualmente não cumpre outra condição da ação: interesse de agir, pois não há necessidade da utilização da via derradeira da rescisória para o réu revel obter o resultado prático desejado. Com efeito, diante da possibilidade de o revel propor ação declaratória autônoma de procedimento comum, não há necessidade da ação rescisória.
Por tudo, é inadmissível ação rescisória que tem como alvo sentença proferida em processo de conhecimento que correu à revelia, se causada pela inexistência ou pela nulidade da citação do réu .
Ressalte-se, ante a argumentação de Bernardo Pimentel Souza, que há amparo para a inadmissão da fungibilidade entre a ação e a querela no STJ. É o que se expõe abaixo.
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. ACÓRDÃO DO STJ QUE CONCEDEU O WRIT. NULIDADE DO PROCESSO POR ALEGADA FALTA DE CITAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. TEMPESTIVIDADE. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. SENTENÇA DE MÉRITO INEXISTENTE. I. Tempestividade da ação, considerada a existência de litisconsórcio a duplicar o prazo recursal, nos termos do art. 191 do CPC.
II. Descabimento da rescisória calcada em nulidade do mandado de segurança por vício na citação, à míngua de sentença de mérito a habilitar esta via em substituição à própria, qual seja, a de querela nullitatis.
III. Ação extinta, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
Diante de todas as colocações expostas, inegável é a inexistência de unanimidade sobre o tema.
A querela nullitatis insanabilis e a rescisória, ainda que tenham naturezas diversas e concepções diferentes, atuam em campo de divergência doutrinária e jurisprudencial, o que já permitiria a sua fungibilidade. Dessa forma, visando à garantia dos princípios processuais da celeridade e da instrumentalidade das formas, acredita-se na possibilidade de se "fungir" uma ação pela outra, ainda que essa não seja a tese mais conservadora.
Por fim, ressalte-se que um ponto de equilíbrio deve ser encontrado quanto ao tema. Tal moderação pode ser atingida se for admitida a fungibilidade entre as ações em comento, esporadicamente, em casos de real confusão dos institutos, aplicando-se a literalidade do conceito de fungibilidade, não admitindo, em hipótese alguma, por outro lado, a "substituição", como propõe Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos, ao afirmar que "talvez por isso exista forte tendência jurisprudencial no sentido de admitir-se a ação rescisória como meio de impugnação também das sentenças inexistentes".
Por fim, uma análise mais aprofundada do tema busca uma solução para a problemática criada, a saber: há possibilidade de se aplicar o princípio da fungibilidade à ação rescisória em face da querela nullitatis?
Cautelosa deve ser a resposta da temática, uma vez que alguns, como constatado no corpo da monografia, arriscam dizer que a existência da querela indica uma face antidemocrática, não sendo aceitável em direito tal proposta, o que invalidaria por completo qualquer discussão quanto ao assunto. Ressalvadas essas divergências, cumpre-se concluir que tudo indica ser possível a aplicação do princípio da fungibilidade à ação rescisória em face da querela nullitatis, ainda que não se tenha relação jurídica válida, pela inexistência de ato jurídico (completa inexistência do ato) e que a ação rescisória poderá ser proposta tão-somente até dois anos do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Ressalte-se que efeitos no mundo fático, como um ato jurídico válido, podem trazer conseqüências de grande monta, devendo ser declarados inexistentes, de pronto, independentemente de formalidades, coadunando-se com a proposta dos artigos 145, 244 e 250 do Código de Processo Civil.
Diante disso, conclui-se, finalmente, que, ainda que controvérsias em planos mais superficiais possam ser suscitadas, tendo em vista a proximidade histórica dos atos nulos, anuláveis e da rescindibilidade, diante de grave error ocorrido, tais como a coisa julgada inconstitucional e o vício de citação, aplicando-se o princípio da instrumentalidade das formas e da celeridade processual às ações, ora em comento, chega-se ao denominador em que, analisando-se cautelosamente cada caso, com base no princípio da razoabilidade, deve-se aceitar a ação rescisória pela querela nullitatis.
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