Breves Comentários sobre a Reforma do CPP
Breves considerações sobre as alterações trazidas ao CPP pela
LEI Nº 11.690, DE 9 DE JUNHO DE 2008.
O Código de Processo Penal em vigor desde 1941, editado em uma época que vigia o privilégio de o interesse Estatal sobre o do Cidadão, traz ainda hoje resquícios daquela filosofia que defendia um Estado totalitário. Naquela época vigorava a Constituição de 1937 que implantou o Estado Novo no Governo de Getúlio Vargas. Era a Constituição Polaca, baseada na constituição autoritária da Polônia.
Pois bem, desde a sua edição o Código em comento passou por diversas outras Constituições, culminando com a “Constituição Cidadã” de 1988.
Portanto, em vigor há 68 anos e com tamanha alteração no quadro social e político do país o código de Processo Penal tornou-se uma verdadeira “colcha de retalhos” devido à introdução de e alteração de diversos artigos. Há atualmente tramitando no Congresso Nacional cerca de 200 projetos de lei alterando artigos da Lei processual Penal.
Obviamente a doutrina e a Jurisprudência não permaneceram estanques durante tanto tempo, tendo sido as principais fontes de fundamentação das alterações legislativas.
Sob a égide do Estado Democrático de Direito, passaram os tribunais a reconhecer que diversos procedimentos precisavam ser revistos, e o foram.
Com a evidente necessidade de estabelecer-se um novo Código de Processo Penal foi criada pelo Senado Federal uma Comissão de Especialistas presidida pelo Ministro do STJ Amilton Carvalhido e, dentre outros o ilustre Procurador Regional da República Eugênio Pacelli, com a atribuição de Relator Geral da Comissão.
Obviamente, o trabalho será demorado e o Poder Legislativo terá que implementar as mudanças mais urgentes.
Assim, apenas em 2008 foram editadas 4 leis alterando procedimentos naquele código, procurando assim adequá-lo à nova realidade jurídica.
Nesse breve estudo procuramos tecer breves comentários a respeito das alterações trazidas pela Lei 11.690/2008, de 09 de junho de 2008, que entrou em vigor 60 dias depois.
A referida Lei procurou traçar novos ditames reguladores do sistema probatório no Processo Penal. Estabeleceu regras sobre a licitude da provas, privilegiando o contraditório e adequando a norma ao atual sistema constitucional vigente. Trouxe novo tratamento para a realização de perícias, sobre oitiva de testemunhas e sobre tratamento dispensado ao ofendido.
Passamos então à análise dos artigos alterados pela referida Lei.
“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (GN)
Redação antiga: Art. 155. No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil.
Há muito tempo se discute a validade das provas produzidas sem a observação do contraditório e da ampla defesa.
Grande parte das provas são produzidas na fase inquisitorial do inquérito policial e, para atender aos preceitos da nova Carta Política, tornou-se necessária a repetição de provas na fase judicial.
No momento em que tanto se critica a morosidade do Poder Judiciário, a repetição de procedimentos já realizados afronta a razoabilidade e torna o processo moroso.
A inovação legislativa procurou estabelecer que o juiz só pode proferir sua sentença fundamentado em provas produzidas sob a égide do Judiciário.
As provas produzidas antes do recebimento da denúncia deverão ser chanceladas pelo juiz sob pena de não poder usá-las ao proferir sua decisão.
Os adjetivos "não repetível" e "antecipada" são apenas qualificadores, servem apenas para informar que só serão aceitas provas cautelares normalmente em fase anterior ao início da ação penal que, não sobreviveriam incólumes até o processo de conhecimento, isto é, cujo procedimento cautelar tenha sido imperioso para sua preservação.
Resumindo, tais provas podem ser autorizadas e levadas em consideração no momento da sentença se imprescindíveis e autorizadas sob os argumentos do fumus bonus iuris e do periculum in mora.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR)
Quando o parágrafo fala em “estado das pessoas”, se refere ao conjunto de designações dadas pelo Direito para garantir às pessoas sua correta identificação no contexto social, atribuindo-lhes obrigações e direitos. O mestre Clóvis Beviláqua diz que “Estado é o modo de existir da pessoa dentro da sociedade”. O ordenamento civil procura estabelecer uma série de restrições quando trata do estado das pessoas. Observem-se os artigos 82, 92, 222“a”, 275, 405 parágrafo 2º e 472 (todos do CPC), apenas para citar alguns exemplos.
“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR)
Texto anterior: Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
O que a nova redação faz é esclarecer e confirmar a importância do artigo anterior, garantindo ao juiz os instrumentos para determinar a realização de provas mesmo antes de iniciada a ação penal sem com isso ferir o princípio da inércia e buscando a “verdade real”.
Com o objetivo de coibir abusos estabeleceu a regra já implícita no princípio do devido processo legal qual seja, a proporcionalidade.
“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Redação anterior: Art. 157. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.
Durante muito tempo se discutiu a respeito das chamadas provas ilícitas, ilegítimas e ilegais. Impressiona a necessidade de estabelecer tal garantia diante do que está expresso no texto constitucional: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (CF, art. 5º, LVI). Muitos defendiam que o texto não estabelecia exatamente o que seria meio ilícito.
A doutrina dividiu as “provas ilegais” em duas espécies: “ilícitas” e “ilegítimas”. As provas ilícitas são aquelas produzidas com infração a direito material (constitucional ou penal). As provas ilegítimas são aquelas obtidas infringindo direito adjetivo, formal ou processual. Assim, a legislação tratou de unificar o conceito tachando de ilícitas tanto as provas que ofendam direito material como direito processual.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Sobre as provas ilícitas por derivação a celeuma era ainda maior. Ocorre que determinada prova pode não ser produzida por meio ilícito. Uma busca e apreensão pode se revestir de todos os fundamentos previstos na lei. No entanto, a informação que produziu o conhecimento sobre a localização do material apreendido pode ter sido adquirida através de meio ilícito como a tortura por exemplo.
A questão da ilicitude por derivação foi amplamente discutida no Direito Americano e, durante muitos anos no STF se debateu sobre o tema. Basta uma pesquisa rápida no site do Supremo Tribunal Federal que podem ser localizadas mais de 2000 decisões sobre o tema. É a chamada “Doutrina dos frutos da árvore envenenada”, ou ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"). - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas. A ilicitude pode originária ou por derivação. Qualquer novo elemento probatório, ainda que realizado, de maneira válida, em momento posterior, não pode apoiar-se, em prova comprometida pela mácula da ilegalidade originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela manchada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais vigorosos destinados a dar efetividade à garantia do "due process of law" (devido processo legal).
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4o (VETADO)
O parágrafo segundo procura trazer a interpretação clara do conceito de “fonte independente”. È o que o estudo da hermenêutica considera interpretação autêntica.
Sobre esses parágrafos remetemos à análise supra. Apenas uma ressalva quanto a inovação da determinação de desentranhamento da prova inadmissível e sua posterior destruição.
O texto não é claro e por certo algumas indagações surgirão. A quem cabe a destruição? De que forma? Acompanhar o incidente ou procedimento? A melhor sugestão nos parece ser a de utilizar a analogia à Lei nº 9.296/96 que trata de interceptação telefônica.
"Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistida pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal".
“Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (GN)
§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. (GN)
§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (GN)
§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
§ 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.
§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.” (NR)
Texto anterior: Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
§ 1o Não havendo peritos oficiais, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
O artigo procede a uma grande inovação no procedimento pericial:
I - estabelece o contraditório;
II – acaba com a obrigatoriedade de realização por dois peritos;
III – por não estabelecer um detalhamento no CPP, antes poderia o Código de Processo Civil ser utilizado por analogia. Agora a procedimento na área penal se distanciou sobremaneira daquele utilizado no Processo Civil;
IV – o assistente técnico deve ser admitido pelo juiz e deve realizar seu trabalho após a apresentação do laudo pelo perito judicial;
V – o parágrafo reforça a possibilidade do contraditório e permite a formulação de indagações pelas partes ao perito, a presença do assistente técnico para ser inquirido na audiência e a análise (quando possível) do material periciado pelos assistentes técnicos.
Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.
§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.
§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.
§ 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.
§ 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.
§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.” (NR)
Redação anterior: Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. Parágrafo único. Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade
Esse artigo também trouxe profundas alterações no que tange ao tratamento dispensado à vítima. Não deve parecer estranho o fato de se qualificar o ofendido e da possibilidade de conduzi-lo coercitivamente à presença do juiz. Trata-se de crime de Ação Penal Pública. Prevalece o interesse da sociedade em coibir tais crimes, sobrepujando o interesse da vítima em “colaborar” com a ação estatal.
Por outro lado, o artigo trouxe inovações que demonstram maior atenção dispensada à vítima.
Agora o ofendido tem o direito e, as secretarias do juízo a obrigação de informá-lo sobre vários atos relativos ao processamento, tais como:
I- da prisão e libertação do acusado;
II- das datas de audiências;
III- prolação de sentença e,
IV- de decisões de 2º grau que alterem a decisão anteriormente informada.
Além disso, estabeleceu a lei critérios para preservar a intimidade e segurança da vítima. As intimações poderão feitas por meio eletrônico. Terá o direito de aguardar audiência em sala reservada. Poderá ainda ser encaminhado pelo juiz para atendimento psicológico e multidisciplinar. Resta esperar que o Estado disponibilize a estrutura necessária para tanto.
“Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.
Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.” (NR)
Redação anterior: Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho
“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Redação anterior: Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.
Continua em vigor o sistema presidencialista. Cabe ao juiz presidir a audiência. No entanto, é direito das partes inquirirem diretamente as testemunhas.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (NR)
“Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
Redação anterior: Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.” (NR)
“Art. 386. ............................................................................
......................................................................................................
Redação anterior: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; (texto mantido).
IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do Código Penal); VI - não existir prova suficiente para a condenação. (inciso IV a VI revogados)
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (GN)
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
Parágrafo único. .....................................................................
............................................................................................... Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
II - ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente aplicadas;
III - aplicará medida de segurança, se cabível.
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
.............................................................................................” (NR)
Art. 2o Aqueles peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor desta Lei continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos.
Art. 3o Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.
Estas são as alterações trazidas ao Processo Penal pela Lei 11.690 que é parte integrante de uma “reforma” do Processo Penal Brasileiro. Além dela, foram editadas as seguintes Leis: 11689/2008 (tribunal de júri); 11719/2008 (rito comum) e, 11900/2009 (videoconferência).
Por fim, são esses os comentários que, de forma sintética procuramos expor. Por óbvio, novas alterações serão ainda implantadas já que não está ainda a lei de Ritos Penais, perfeitamente adaptada ao texto da atual Constituição Federal.
Paulo Jorge Lellis Villanova
07/09/2009
Autor: Paulo Villanova
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