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A Mediação

INTRODUÇÃO

O Estado tomou para si a responsabilidade de tutelar quanto aos interesses em conflito da coletividade. Entretanto, no desempenho dessa função, a sociedade, em inúmeros momentos, se vê insatisfeita com a maneira como o Estado conduz o Ordenamento Jurídico. As pessoas não mais se satisfazem com a demanda judicial, e os questionamentos são inúmeros e vão desde a insensibilidade quanto aos reais interesses pessoais das partes litigantes até a morosidade, a onerosidade e a ineficácia que as decisões judiciais vêm apresentando.

Por um longo tempo, doutrinadores psicanalistas vêm observando e analisando o comportamento humano nas suas mais variadas espécies. Constatam estes que a pessoa já possui conflitos desde seu nascimento até a sua morte. Isto se dá porque na história da humanidade, vemos que as mudanças vieram após algum conflito, não se referindo somente as guerras, mas a todos os fatos que trouxeram aos homens novidades e desequilíbrio com uma posição anterior conhecida ou estabelecida.

Os conflitos sejam estes armados como as guerras entre nações ou grupos, ou mesmo os de natureza individual envolvem indivíduos responsáveis que lutam em prol da realização de seus interesses e utilizam inúmeras armas para atingir este objetivo.

O nascimento do conflito pode estar associado apenas ao movimento social, ao crescimento e á evolução dos povos, visto que novas idéias, mudanças e inovações quase sempre provocam algum tipo de desequilíbrio. Nesse sentido, a visão pejorativa do termo conflito não é algo imutável, quando associado às importantes mudanças que pode trazer consigo.

Juridicamente, o conflito é conhecido por lide que, de acordo com os sábios ensinamentos de Canelutti (apud FIUZA, 1995) apresenta-se como o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. Desta forma, tendo o individuo o direito subjetivo de agir pela observação desse interesse, pode iniciar com uma ação judicial, que é o direito subjetivo que cada pessoa tem de pedir ao Estado a tutela deste frente a um caso litigioso.

Em um primeiro momento, o Estado demonstrou uma maior preocupação quanto a estrutura operacional para tratar dos conflitos, sem se preocupar muito com a natureza humana dos conflitos. As pessoas não mais dão credibilidade ao Devido Processo Legal, pelo fato de saírem insatisfeitas após o término deste, haja vista ter-se apenas aplicado a norma ao caso concreto, não se analisando os interesses e posições de cada pessoa, resultando assim no favorecimento de uma parte sobre a outra.

Além desta insatisfação as decisões judiciais, pelo fato de ter-se excluído o estudo positivo dos conflitos da matéria legal, ocasionou ainda uma enorme morosidade e altos custos as demandas judiciais. Isto se gerou pelo excesso de legalismo existente, o qual criou inúmeros arcabouços e passagens que levam os processos por anos e anos, tomando apenas tempo e dinheiro das pessoas demandas, para ao final, ainda criar em uma delas a insatisfação.

No processo judicial o que se encontra é uma verdadeira batalha de poder econômico e paciência, haja vista que a parte que melhor advogado constituir ou maior poder econômico tiver poderá arrastar o processo por muitos anos, além do que ao final uma delas sairá insatisfeita, pois, nas guerras só existe um vencedor.

"Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e medianas, pelas quais se busca a satisfação de ambas as partes em primeiro plano, de modo humano e pessoal, expungindo-se assim a lentidão, a morosidade, os altos custos e a politicagem que macula nosso Ordenamento Estatal Legal." (CAPPELLETTI, 1998, P.35)

Tendo em vista a frustração quanto ao Ordenamento Jurídico Nacional, alternativas como a Ciência da Mediação, que figura-se como a tentativa de partes em litígio de se resolver, com a ajuda de um mediador neutro e imparcial, que exerce atividade consultiva, oferecendo soluções às partes que por si só resolvem seu litígio, vem se mostrando uma eficaz alternativa às falhas como a morosidade, o alto custo e a falta de preocupação quanto ao atendimento aos interesses pessoais do sistema jurídico brasileiro, conforme supracitado por Cappelletti. (1998)

1.       A MEDIAÇÃO

De acordo com a definição de Fiúza (1995), a Ciência da Mediação é um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos, utilizado para solucionar situações de desequilíbrio de interesses tanto entre pessoas naturais (físicas) como entre as pessoas jurídicas.

Tendo em vista que envolve interesses particulares, configura-se como um procedimento sigiloso no qual a autoria das decisões negociadas cabe às partes envolvidas. O grande diferencial da mediação é exatamente a capacidade de concentrar nas mãos das partes a decisão quanto suas lides e, portanto, pode ocorrer de forma preventiva aos conflitos ajuizados.

A base do processo de mediação é a visão positiva do conflito. A ciência desta ensina o conflito como algo necessário para o aperfeiçoamento humano, seja pessoal, comercial, tecnológico, ou outro qualquer, pois, quando considera a concepção de realidade não traça um ser mediano e repleto de retidão. Para a mediação frente a análise de realidade não há ninguém normal ou anormal, somente se tem diferentes modelos da realidade.

No processo de mediação não há qualquer preocupação quanto ao formalismo. A mediação é extremamente útil para muitos tipos de demanda e partes, especialmente quando consideramos a importância de restaurar relacionamentos prolongados, ao invés de simplesmente julgar as partes vencedoras e vencidas.

Todavia, embora a mediação se destine a reduzir o congestionamento do judiciário, deve-se certificar de que os resultados representam verdadeiros êxitos, não apenas remédios para problemas do judiciário, que poderiam ter outras soluções.

Este método procura fazer com que as partes superem suas diferenças, oferecendo oportunidade para que encontrem soluções viáveis, as quais devem contemplar os interesses de todos os envolvidos na questão. O caráter de terceiro neutro atribuído ao mediador centraliza as discussões e auxilia a dar forma à linguagem utilizada, com o interesse de chegar a uma solução mutuamente aceitável.

1.1 Função Jurídica da Mediação

Mendonça (2004) em sua obra ressalta ao conceito de mediação sua função jurídica de comunicação entre as partes. Desta forma, entende-se a Mediação como um instrumento possibilitador de consenso entre as partes envolvidas no desequilíbrio entre estas.

Portanto, a mediação não se confunde como alternativa judicial da arbitragem e da conciliação (no processo judicial), na mediação as partes se mantêm autoras de suas próprias soluções.

1.2 Características da Mediação

A mediação é um instrumento célere. Dependendo da complexidade da causa e das pessoas envolvidas pode demandar de 02 a 10 meses. Diante disto, pode estar presente antes, durante ou após a decisão judicial, já que os meios alternativos de resolução de controvérsias (conciliação, mediação e arbitragem) surgem para desafogar a tarefa judicial naquilo em que dela se pode abrir mão, respeitados os direitos já conquistados mediante decisões judicialmente irrecorríveis (trânsito em julgado). (FIUZA, 1995)

De acordo com Mendonça (2004), a Mediação possui como principais características e vantagens: Rapidez e efetividade nos resultados, redução de desgaste emocional, garantia de privacidade e sigilo, possibilidade de ação antes, durante e depois de um processo judicial, fomento à comunicação entre as partes, transformação e melhoria dos relacionamentos, foco no conteúdo da causa.

O mediador se concentra para além dos problemas relacionais e focaliza questões de conteúdo específico, dando alento aos indivíduos para que criem suas próprias soluções.

Deste modo, verifica-se então que a mediação é o único mecanismo em que as partes decidem por sua própria consciência e vontade. Isto se dá graças à figura do mediador.

2. O MEDIADOR COMO FACILITADOR

O mediador é o profissional com formação específica na Ciência da Mediação. Desta forma, de acordo com Fiúza (1995), o mediador não precisa ser necessariamente um advogado, mas sim possuir o conhecimento em técnicas de comunicação e negociação: "É um terceiro imparcial, escolhido pelas partes, que atua como facilitador do diálogo e da negociação, buscando esclarecer todos os detalhes e nuances do conflito." (FIUZA, 1995, p.34)

2.1 Características do Mediador

Conforme supracitado e embasado na obra de Mendonça, o mediador não necessita da formação como advogado, porém é essencial a formação na Ciência da Mediação.

A história vem demonstrando ao homem a necessidade de identificar, escolher e apoiar líderes ou pessoas com tais habilidades, que correspondem às necessidades de seu tempo.

As divergências crescem e manifestam-se, e o número de pessoas preparadas para administrá-las é desproporcional à demanda.

Dentre as habilidades desenvolvidas, a de mediar talvez seja uma das menos estimuladas, na medida em que, na infância é delegada à família, na escola aos professores, na sociedade aos órgãos representativos e nas organizações ao poder formal.

Desenvolver esta habilidade exige o treino e atuação da neutralidade, imparcialidade, clareza na comunicação, saber ouvir, aproximar parte e comprometimento das mesmas.

É de fundamental importância focar a responsabilidade do mediador e das partes envolvidas no processo de negociação de conflitos.

O mediador é facilitador do processo e não o responsável pelo resultado final. O compromisso é das partes e é indelegável.

Não sabemos se existe uma consciência geral acerca da situação de deficiência no Gerenciamento de conflitos, nas organizações brasileiras, mas supomos que somente se pense em programas quando surgem necessidades reais.

Multiplicar o grande administrador de problemas é uma ação de que deve ser estendida às organizações.

As situações problemas ampliam-se porque as pessoas têm dificuldades de lidar com elas, pela precariedade do treino.

O mediador, portanto, deverá possuir como características profissionais, as seguintes: Imparcialidade, credibilidade, paciência, foco no resultado, criatividade, flexibilidade, confiança, usar a comunicação, descrição, lidar com diferenças, saber conduzir suas emoções e das partes. (MENDONÇA, 2004, p.47)

2.2 Funções do Mediador

Tendo em vista sua natureza de terceiro imparcial perante as parte, compete ao profissional da mediação veicular a discussão, já que sua principal função de auxiliar no processo negocial entre as partes em disputa.

A mediação é, ao fim e ao cabo, negociação assistida. A assistência, porém, não deverá ser subestimada. É legítimo partir do princípio de que as partes, ao acordarem na mediação, já tentaram - e falharam - negociações diretas. O mediador é, assim, confrontado com o desafio de levar as partes a ultrapassar o que quer que seja que bloqueou as negociações diretas.

O mediador tem, deste modo, de disponibilizar às partes um processo tão flexível como foi já esboçado, mas que permita igualmente ao mediador desempenhar o seu papel, sem antagonizá-las e por essa via pôr a mediação em perigo.

Assim, apesar de ter-se enfatizado o fato de o controle permanecer nas mãos das partes numa mediação, é preciso perceber que o mediador possui também um elemento de controle e que isso está em função da condução em concreto da mediação. O mediador presidirá de forma neutral às reuniões.

Desta forma, é função primordial a explanação dos ritos e etapas da mediação, assim como o mediador explicará quais os comportamentos que são aceitáveis e quais o que não são, tais como o respeito ao tempo de intervenção de cada parte e a necessidade de não interrupção da parte. O mediador explicará o que é o caucus (reuniões privadas) e a sua finalidade e enfatizará a sua natureza confidencial.

3. FASES DA MEDIAÇÃO

A mediação tem como característica a posição menos formal do que os processos judiciais. Nesse sentido, alguns autores como Haynes et al. (1996) afirmam que não deve existir um "ciclo linear" de etapas pré-estabelecidas na mediação, entretanto, a literatura nacional cuja bibliografia consultada foi às obras de Fiúza e Mendonça estabelece os passos a serem percorridos pela mediação.

Nesse sentindo, os autores traçam os caminhos indicados pelos Centros de Arbitragem e Mediação (CAM).

Faz-se importante ressaltar que existe uma fase anterior ao início da mediação. Essa fase tida como pré-mediação por Mendonça (2004) se inicia com a decisão das partes em buscar um método extrajudicial para estar solvendo o conflito. Ressalta, ainda, que neste momento é firmado um acordo de participação na mediação.

De acordo com Fiúza, uma das partes pode procurar os Centros de Mediação e solicitar que entrem em contato com a outra parte a convidando formalmente para a mediação. Trata-se de uma fase mais informativa e esclarecedora tanto para as partes quanto para o mediador.

3.1 A Fase Introdutória

A fase introdutória é a efetiva iniciação da mediação. Aspectos físicos e organizacionais do local são fundamentais nesse momento, podendo ser determinantes no resultado final. (BUSH et al, 2005)

Neste momento é fundamental a explanação sobre os procedimentos da mediação, assim como o apontamento de tudo o que está sendo levado em consideração no conflito. As características da mediação apresentadas anteriormente no presente estudo devem ser ressaltadas a título de atribuir maior confiabilidade e segurança no processo.

 3.2 Fase do Relato das Partes

O mediador na etapa seguinte a introdução, tem importante papel de fomentar a clara exposição das razões que levaram as partes ao conflito. 

Fiúza (1995) em sua obra ressalta a importância de se realizar uma leitura do que fora dito pelas partes, a fim de que ambas concordem com o que fora falado.

Neste momento, a participação do terceiro deve ser para favorecer o clima amigável e respeitoso. Faz-se necessário expressar que esta fase é o inicio do diferencial da mediação, pois visa identificar os reais desejos e intenções das partes, sendo a razão da própria mediação a visão mais humana do conflito.

3.3 Fase da Identificação e Redefinição de Interesses

O momento da mediação em que é feita a relação do que está sendo desejado e questionada é a etapa da identificação e redefinição das questões e interesses.

Nesse momento o mediador tenta elaborar o conflito de maneira que abranja as partes e ambas se visualizem dentro da questão, sem que, para tal, tenda a alguma parte.

3.4. Fase da Formulação e Avaliação de Opções

Na fase de formulação e avaliação de opções é a que mais reflete o espírito da mediação. Nesta fase, as características de criatividade e flexibilidade do mediador são postas à prova, pois cabe a ele aproximar os desejos das partes ás realidades possíveis. (MENDONÇA, 2004)

Dada as peculiaridades de algumas questões, o mediador pode recorrer a procura de um especialista que, com mais propriedade, se posicione as possibilidades viáveis diante dos fatos. 

3.5 Fase da Solução e Acordo

A fase conclusiva permite a redação de confecção de um acordo com a decisão em que as partes chegaram à comum acordo.

Faz-se mister ressaltar que os termos de acordo (documentos com as descrições do que ficara acordado), podem ser vistos por terceiros ligados às partes, a fim de apreciação das decisões.

Na obra de Mendonça, importante reflexão é tecida sobre essa fase:

"É indispensável que as partes tenham plena compreensão do conteúdo do acordo, de como viabilizá-lo e suas conseqüências. Recomenda-se a elaboração de um plano detalhado de implementação acompanhado de um plano de implementação, acompanhado do prazo para seu cumprimento, e de quais recursos serão utilizados para caso não se cumpra." (2004, p. 55)

Ainda recorrendo ao referido autor, o acordo satisfatório deve possuir como características os seguintes pontos: O que? (Descrição detalhada do Objeto do Acordo); Quem? (Qualificação das Partes); Como? (Descrição operacional do acordo); Quando? (Prazos da execução do Acordo); Quanto? (Valores Financeiros Envolvidos). (MENDONÇA, 2004, p.55)

4. MEDIAÇÃO X ARBITRAGEM X CONCILIAÇÃO

Há sempre que se ter a noção de que a mediação é mecanismo distinto da negociação e arbitragem. Na mediação ocorre a presença de um terceiro, mediador, que não busca interesse algum, nem decide conflito nenhum. Serve este apenas de meio de locomoção do diálogo das partes, utilizando-se de técnicas que facilitarão o entendimento mútuo dos interesses de cada qual, resultando com o acordo firmado entre as partes. Este acordo pactuado entre as partes é fruto de sua própria consciência, pois, como informado, o mediador apenas auxilia na discussão, não decidindo nada.

Na negociação ocorre ao contrário. Age uma pessoa em respeito e atenção aos interesses de seu contratante, ou seja, o negociador irá do início ao final do processo de negociação ater-se apenas aos interesses de seu cliente, de modo que terá efetuado um bom serviço se seu cliente sair satisfeito, pouco importando a satisfação ou não da parte adversa.

Já na arbitragem, utiliza-se de mecanismo muito semelhante à mediação, só que o terceiro estranho chamado não vai apenas servir de meio de locomoção de diálogo, mas sim irá decidir quem está ou não com a razão, tendo sua decisão força executiva.

CONCLUSÃO

A Ciência da Mediação, apesar de ainda pouco utilizada no Brasil, vem se demonstrando através de seus resultados obtidos importante instrumento que muito poderia colaborar para a situação judiciária brasileira da atualidade.

O Direito alienígena , assim como o Argentino, muito bem já utiliza esse instrumento, fazendo com que os processos judiciais sejam em menor número e que a Justiça Estatal se atenha a cuidar dos casos em que não seja possível dissolução de conflito através de métodos alternativos.

A importância da divulgação de estudos voltados ao tema se faz de extrema relevância, visto que o tema ainda é passível de inúmeras dúvidas e preconceitos, possivelmente em razão de seu conteúdo pouco divulgado, inclusive para os operadores da justiça.

A base da mediação é a comunicação, cooperação e flexibilidade entre as partes, características imprescindíveis para o exercício da cidadania. O fomento á práticas que façam com que a sociedade exerça a cooperação e valores mais humanos pode ser o caminho até para inibir o surgimento de novos conflitos, atuando não só na conseqüência, mas também nas causas dos problemas sociais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABN Mediação. Disponível em: www.abnmediacao.com.br. Acesso em: 17set 2007.

BUSH, Robert A. Baruch; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative approach to conflict. Ed. rev. São Francisco, CA, EUA: Jossey-Bass, 2005.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso a Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998.

HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da mediação familiar. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996.

FIUZA, César. Teoria geral da Arbitragem. Belo Horizonte : Del Rey, 1995.

INSTITUTO NACIONAL DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM – INAMA. Disponível em: http//:www.inama.org.br. Acesso em: 18set2007.

MEDIAÇÃO. Disponível em: http//:www.informac.gov.mo/aam/ portuguese/boletim/6/art07.htm. Acesso em: Acesso em: 15set2007.

MENDONÇA, Ângela Hara Buonomo - MESC´S - Uma visão Geral de Coneitos e Aplicações Práticas, 2ªed.2004.

SCHNITMAN, Dora Fried. Novos Paradigmas em Mediação. Organizado por Dora Fried Schnitman e Stephen Littlejohn; tradução Marcos A. G. Domingues e Jussara Haubert Rodrigues. Porto Alegre : Artes Médicas Sul, 1999.

Autor: Rômulo Conceição

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