Antecipação De Tutela E Partilha Dos Bens
Em atenção ao que dispõe o art. 5º da lei nº 9.278, de 10.05.1996, que regula o parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal, devem os bens serem repartidos entre os companheiros em igualdade de partes, senão vejamos:
“Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.”
No mesmo sentido, o artigo 1.725 do Código Civil, confirma o artigo 5º da Lei n.º 9278/96 que estabeleceu como regime legal, no silêncio das partes, as regras do regime da comunhão parcial de bens do casamento, desde que compatíveis com a união estável. Assim, da mesma forma que no casamento, quando houver silêncio das partes, deverá ser reconhecida a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso, em regra, na constância da união estável, sem a necessidade de se comprovar o esforço comum.
Havendo receio de dano irreparável ou de difícil reparação, dispõe o CPC, em seu art. 273, I, sobre a possibilidade do Juiz antecipar, total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, ante a existência de prova inequívoca e convencimento da verossimilhança da alegação.
O Código de Processo Civil acolheu a tutela antecipatória como forma de distribuição do ônus do processo, eliminando a vantagem dos Réus contra os Autores que não podem suportar, sem grave prejuízo, o decorrer do tempo exigido pelo processo. Portanto, nos termos do art. 273, do CPC, é possível a concessão de tutela antecipatória quando existir temor iminente de que o dano se produza. E ainda, o art. 12, da Lei nº 7.347/85, expressamente dispõe que “poderá o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”.
Para a concessão antecipada da tutela, necessário se faz a presença de alguns requisitos, quais sejam: o risco de dano irreparável, a “prova inequívoca” e a verossimilhança do direito alegado.
O risco de dano irreparável encontra-se presente na medida em que o Requerido já negociou a venda e a compra do imóvel, de forma que a Requerente não conseguirá obter a parte que lhe cabe no bem, quando o mesmo for transferido.
A denominada “prova inequívoca”, capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação, somente pode ser entendida como “prova suficiente” para o surgimento do verossível, no sentido de que possa o juiz, não declarar o direito existente, mas a possibilidade real de que seja verdadeira a alegação trazida aos autos, como no caso em tela.
De qualquer sorte importa considerar que, como não pode ser declarado de pronto pelo Juiz, por ter acesso única e exclusivamente às alegações do autor, o direito no qual se admite a tutela antecipatória é o direito provável, a probabilidade do direito material, justamente o demonstrado pela mesma.
Essa probabilidade é o que legitima o chamado sacrifício do direito menos provável em prol da antecipação do exercício de outro que pareça provável. Neste sentido, cumpre trazer à baila o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:
"quando estamos no plano do processo, em particular, no juízo sumário, está em jogo a probabilidade da existência do direito afirmado e, portanto, a do "direito provável", que é uma categoria, assim como a do "direito líquido e certo", pertencente ao processo. Em outra palavras, quando nos referimos ao "direito provável", estamos nos valendo de uma categoria de direito processual. A razão que impediria alguém de falar em sacrifício de direito improvável também estaria banindo, para sempre, a já consagrada locução fumus boni iuris. Melhor explicando: se é impossível sustentar que um direito improvável pode ser prejudicado porque o direito pode existir, é também impossível falar em tutela de um direito, com base em fumus boni iuris , porque o direito pode inexistir." (A Tutela Antecipatória na Reforma do Processo Civil, Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 1995, p. 78/79)
Pode-se dizer, ainda, que nesse caso a negação da liminar pode causar prejuízo de dificílima reparação.
"admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível, ao direito do autor é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a acorrer o risco de provocar um dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais favorável. A tutela sumária funde-se no princípio da probabilidade . Não só a lógica mas também o direito à adequada tutela jurisidicional exige a possibilidade de sacrifíco, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem a maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado". (LUIZ GUILHERME MARINONI, A Tutela Antecipatória na Reforma do Processo Civil, Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 1995, p. 79/80).
A propósito pede vênia para transcrever a melhor doutrina sobre a recente alteração do CPC:
"Muitas vezes, a subsistência do direito subjetivo material depende da antecipação da tutela, não comportando a hipótese um juízo muito rígido de probabilidade, porquanto a sua denegação pode tornar sem objetivo o próprio processo ou, no mínimo, imprestável a sentença que vier a ser nele proferida. Sempre que houver uma carga de probabilidade suficiente para convencer o julgador da verossimilhança da alegação, tem cabimento a antecipação da tutela, na mesma medida em que não tem, se o juiz se convencer do contrário ". (In J.E. CARREIRA ALVIM - Código de Processo Civil Reformado - ed. Del Rey)
A Constituição Federal em seu artigo 226 reconhece a união estável, dando-lhe todo o abrigo tal qual às uniões legais e devidamente constituídas, sendo hoje pacífico na jurisprudência, conforme entendimento sumulado, Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, que, comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
A lei nº 8.971/94, que regula o direito dos companheiros à alimentos e até mesmo à sucessão, Lei nº 9.278, de 10.05.1996, que regula o parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal, oferecem todo o amparo legal a união estável e aos direitos dos companheiros.
Referências bibliográficas:
- BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil; direito de família, 19. ed. São Paulo, Saraiva, 1980. V. 2.
- RODRIGUES, Sílvio. Direito civil; direito de família. São Paulo, Saraiva, 1980. v.6.
Autor: João Batista Rios Júnior
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