A Estabilidade Provisória da Empregada Gestante



Após a inserção das mulheres no mercado de trabalho, e devido ao preconceito sofrido por elas nas várias áreas trabalhistas, foi necessário criar dispositivos legais, os quais garantissem igualdade quanto aos homens e trazendo mais segurança para elas. O presente estudo trata da estabilidade provisória da empregada gestante, encontrada no Ato das disposições constitucionais transitórias, também, verifica-se o posicionamento doutrinário e entendimento dos Tribunais brasileiros.

1. INTRODUÇÃO

Historicamente, a mulher sempre desempenhou atividades, seja, no lar, nas atividades agrícolas familiares ou até mesmo para ajudar terceiros. Devido a vários fatores econômicos e sociais, se tornou cada vez mais necessário o aumento da renda familiar, levando desta forma, a mulher a começar ocupar espaços que antes somente o homem ocupava.

Com o capitalismo, os empregadores aproveitaram o grande número de mulheres procurando emprego nas fábricas, reduziram os salários, muitas vezes até dobrando a carga horária trabalhada. Para poderem ajudar com o sustento em suas casas, e até mesmo, por estarem grávidas, as mulheres se sujeitavam a tais condições de trabalho.

A partir do momento em que começaram a ganhar espaço no mercado de trabalho, tornou-se necessária, a consolidação de dispositivos que gerassem garantias no tocante ao seu emprego, como a estabilidade em determinadas situações.

Nesse sentido, o presente artigo abordará a estabilidade da empregada gestante, quais seus direitos e suas garantias, expressas em Lei e como está sendo abordada essa matéria pela maioria dos tribunais.

2. Garantia a estabilidade provisória de empregada gestante

A partir da evolução histórica da entrada do sexo feminino no mercado de trabalho, contrariando totalmente o retrógrado senso comum de que a mulher deveria tomar conta do lar e cuidar da educação dos filhos, tornaram-se necessários ajustes nas legislações, para inibir quaisquer tipos de discriminações, e punido se necessário a prática de tais atos. Não restassem tais preconceitos, surgiram também abusos quanto a despedidas arbitrárias em relação às gestantes, pois, os empregadores temiam prejuízos em virtude do afastamento destas no período de licença.

Os legisladores constituintes já tinham como objeto de preocupação, a proteção à empregada gestante, antes da promulgação da CLT. Deu-se com a Constituição de 1934 (art. 121, § 1º, h), seguida das Constituições de 1946 (art. 157, X), de 1967, bem como na redação da Emenda nº 1 de 1969, garantindo à gestante o emprego e o direito ao repouso remunerado antes e depois do parto. Muito embora tendo esses dispositivos, tais Constituições não mencionavam o período de afastamento, que era de 84 dias, fixado pelo art. 392 da CLT ("É proibido o trabalho da mulher grávida no período de 4 (quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do parto"), artigo este que por contrariar à nova Constituição, foi modificado.

Com isso, a Constituição Federal de 1988, designou expressamente em seu art. 7º, XVIII, "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120(cento e vinte dias)".

Antecipadamente ao legislador constituinte, as evoluções doutrinárias, jurisprudenciais e resultantes das normas originárias das convenções coletivas de trabalho, já se preocupavam com os direitos das empregadas em estado gravídico. Assim, o art. 10, inciso II, letra "b" do ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, concede a garantia de emprego desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, ficando neste período proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Os Tribunais reconhecem à gestante despedida injustamente o direito aos salários de todo o período da gravidez, do salário-maternidade correspondente aos 120 dias de afastamento legal bem como da estabilidade provisória, coibindo desta forma as dispensas de empregadas grávidas, que aconteciam com freqüência.

Neste mesmo sentido, esclarece a Súmula 244, do Tribunal Superior do Trabalho que: desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT); garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade, e se não se der, a garantia restringe-se aos salários, e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade; Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária, ou sem justa causa (NASCIMENTO, 2009, p. 737).

2.1 A discriminação da mulher e a lei brasileira

A Lei Nº 9.029, de 13 de abril de 1995, considera discriminatório do trabalho da mulher, o ato de o empregador exigir testes, exames, perícias, laudos, atestados, declarações ou outros meios para esclarecer se a mulher está grávida ou se é esterilizada. Essa conduta do empregador é punida com detenção de 1 a 2 anos, multa administrativa de 10 a 50 vezes o maior salário pago pelo empregador e a proibição de financiamentos em instituições oficiais.

Se houver a dispensa em virtude dos mesmos motivos a lei prevê que o empregador deverá proceder a reintegração da empregada, com o pagamento em dobro, dos salários do período de afastamento.

2.2 A Estabilidade da gestante

Dispõe o art. 10, II, b, ADCT, que "é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. "

Existem várias teorias que tratam da garantia de emprego da gestante, podendo ser destacadas as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva (Moraes, 2004).

A teoria da responsabilidade objetiva prevê que o importante é a confirmação da gravidez para a gestante, não para o empregador, bastando essa condição para garantir sua estabilidade.

Ao contrário da teoria da responsabilidade objetiva, a subjetiva entende que a empregada, necessita comprovar a gravidez perante o empregador, apresentando atestado médico ou exame laboratorial, desta maneira, formalizando o ato de comunicação, do contrário, o empregador não teria como saber de sua condição.

2.3 Atual entendimento dos Tribunais

Os Tribunais, atualmente, estão adotando a teoria da responsabilidade objetiva, segundo a qual, basta a confirmação da gravidez para a gestante gozar de seu direito à estabilidade, não importando a confirmação perante o empregador.

Neste sentido, julgou o Supremo Tribunal Federal :

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "b", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 600057 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-10 PP-02124)

Para finalizar cabe ressaltar que a Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, considera ato discriminatório do trabalho da mulher a exigência, pelo empregador, de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou outro qualquer meio destinado a esclarecer se está grávida ou esterilizada.

3. CONCLUSÃO

Diante de um estudo aprofundado, e levando em consideração o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal e demais dispositivos legais, conclui-se que a despedida arbitrária e sem justa causa, por parte do empregador, para com a empregada que se encontra em estado gravídico, mesmo não tendo conhecimento da gravidez de sua empregada, constitui afronta aos dispositivos constitucionais de garantia ao emprego e ao nascituro.

A estabilidade provisória prevista na alínea "b" do art. 10 do ADCT, é uma norma de proteção à maternidade e destina-se à resguardar o emprego da mulher grávida e que, em virtude deste estado, fica mais propensa a ser dispensada, já que se torna menos produtiva, tendo em vista, circunstância que vão desde às ausência ao serviço para consultas de pré-natal até os intervalos feitos para amamentação do recém-nascido (art. 396, CLT).

Por fim, diante do estudo apresentado, entende-se que, a empregada gestante, goza de estabilidade provisória desde a confirmação de sua gestação até o quinto mês após o parto, caso venha a ser dispensada pelo empregador, sem justa causa, antes da confirmação da sua gravidez, terá direito a reintegração, e demais direitos.

4. REFERÊNCIAS

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2009. Pág. 499, 500 e 737.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21ª Edição. São Paulo. Editora Atlas S.A. 2004. Pág. 425 à 428.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 6ª Edição. São Paulo. Editora Atlas S.A. 2006. Pág. 2300 à 2301.

STF, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em :. <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=festante%20e%estabilidade&base=baseAcordaos> Acesso em: 27.10.2009, 23h.


Autor: Dirceu Gonçalves


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