LIBERDADE PROVISÓRIA PARA RÉUS OU INDICIADOS HIPOSSUFICIENTES ECONOMICAMENTE
O presente trabalho parte de um problema enfrentado diariamente pelos operadores do direito atinente à concessão de Liberdade Provisória para réus ou indiciados hipossuficientes financeiramente. Assim, partiremos de uma breve introdução histórica para, adentrar ao caso da prisão e explicar os casos em que cabe o instituto da Liberdade Provisória e, por fim, discutimos sobre a concessão da Liberdade Provisória quando o réu ou indiciado for hipossuficiente.
O fato social é sempre o ponto de partida na formação da noção de Direito. Dessarte, desde que o homem começou a viver em comunidade fez-se necessário que este, para o bem de todos, impusesse regras necessárias ao bom convívio. Estas regras, na lição de Jean-Jacques Rousseau (1999) em sua obra O contrato social, surgiram de um consenso estabelecido entre as pessoas, com vistas na cessação das arbitrariedades, da desigualdade e no uso desmedido da força. Assim, a vontade geral, representada pelo pacto social, garante a condição de igualdade entre os homens, porque é capaz de manter entre eles o assentamento das diferenças. Vejamos:
Suponhamos os homens chegando àquele ponto em que os obstáculos prejudiciais à sua conservação no estado de natureza sobrepujam, pela resistência, as forças de que cada indivíduo dispõe para manter-se nesse estado. Então, esse estado primitivo já não pode subsistir, e o gênero humano, se não mudasse de modo de vida, pereceria.
Ora, como os homens não podem engendrar novas forças, mas somente unir e orientar as já existentes, não têm eles outro meio de conservar-se senão formando, por agregação, um conjunto de forças, que possa sobrepujar a resistência, impedindo-as para um só móvel, levando-as a operar em concerto.
Essa soma de forças só pode nascer do concurso de muitos: sendo, porém, a força e a liberdade de cada indivíduo os instrumentos primordiais de sua conservação [...] (ROUSSEAU, 1999, p. 69).
Como comenta Bittar (2002) O contrato social é um divisor de águas entre o estado de natureza e o estado cívico no qual vivem os seres humanos. É algo artificial e convencionalmente estabelecido, o que dá surgimento a uma pessoa que não se confunde com os indivíduos que o compõe. É o Estado, que nas expressões utilizadas por Rousseau é personne publique (pessoa pública) formada por um corps collectif (corpo coletivo).
Contudo, de nada valeria este pacto se não houvesse sanção, caso descumpridas injustificadamente, as regras impostas, pois é nesses preceitos que o homem encontrou segurança para ter as condições mínimas inerentes à vida humana. Portanto, as sanções, ao longo da história, foi algo necessário para conter os que descumpriam as normas, sendo que estas, foram modificando-se e com o passar do tempo, passando de pecuniárias, como a multa, à corporal, como a prisão.
A sanção penal como sendo uma medida repressiva aplicada por infringência de uma norma de caráter penal que, por sua natureza, reveste-se de maior reprovabilidade da sociedade, ante ao fato de que o delito é algo grave para a sociedade, pois só pode existir crime se a conduta descrita for insuportável pela sociedade. Assim, a visão de que a sociedade tem é que a prisão é considerada um mal necessário.
Porém, o encarceramento não pode ocorrer em qualquer caso, nem em qualquer delito, uma vez que se tem consagrado como regra à liberdade e como exceção a prisão.
Em sintonia com a regra citada, o povo, através de seus representantes, consagrou como garantia fundamental o instituto da Liberdade Provisória, constante na Carta Magna, no artigo 5º, inciso LXVI, quando menciona: "ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".
E não poderia ser diferente, haja vista que a própria Carta Magna consagrou, como garantia fundamental, a presunção de não-culpa, nos termos do art. 5º, inciso LVII, quando menciona que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
A Liberdade Provisória é uma espécie de liberdade limitada pelos escopos do Processo Penal, pois só é concedida ao réu ou indiciado que se encontrar preso em razão do flagrante ou na iminência, que nas palavras de Júlio Fabbrini Mirabete (2005, p. 434-435) "aplica-se para atenuar tanto a prisão já decretada (atual) quanto aquela que poderia ser decretada (iminente)".
Como menciona Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 573) "a ideia central da liberdade provisória é a seguinte: presa em flagrante – excepcionalmente em decorrência de outras situações, como será visto – a pessoa terá o direito de aguardar o seu julgamento solta, pagando fiança ou, sem que o faça, conforme o caso, afinal é presumidamente inocente".
Entretanto, não podemos confundir o instituto da Liberdade Provisória com o Relaxamento da Prisão em Flagrante, pois este é decorrente da prisão ilegal, nos termos do artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal[1], já a Liberdade Provisória, ao contrário, permanecem os motivos da custódia, substituída pelo instituto em comento, quando a lei admite, ficando o acusado sujeito à sanção pelo não cumprimento das obrigações que, conforme a hipótese, lhe devem ser imposta.
A lei, e seguindo esta tendência, os escritores de Processo Penal, costumam distinguir em três espécies a Liberdade Provisória, a saber:
Liberdade Provisória Obrigatória: cabe nas hipóteses em que a lei determina que o réu ou indiciado deva ser solto, independente de fiança, em razão de circunstâncias objetivas. Está prevista no artigo 321 do Código de Processo Penal[2].
Liberdade Provisória Proibida: segundo a doutrina majoritária, capitaneada por Julio Fabbrini Mirabete (1994), Edílson Mougenot Bonfim (2009) e Guilherme de Souza Nucci (2007) é proibida a concessão da Liberdade Provisória quando couber a prisão preventiva[3] e nas hipóteses em que a lei prevê expressamente a proibição.
Liberdade Provisória Permitida: na dicção de Mirabbete (1994, p. 387), a liberdade provisória será permitida "em todas as hipóteses em que não couber a prisão preventiva, inclusive ao acusado primário e de bons antecedentes pronunciado ou condenado por sentença recorrível, desde que preenchidos os requisitos legais, com ou sem fiança".
No entanto, a Liberdade Provisória poderá ser com ou sem fiança. Será sem fiança nos casos em que a mesma for obrigatória e será com fiança no caso em que for permitida, ressalvado o caso previsto no art. 350 do CPP[4].
Nos casos previstos no art. 350 do Código de Processo Penal, no qual o réu é impossibilitado de prestar fiança em razão da sua hipossuficiência econômica, a sua aplicação deve ser mais eficaz, isto é, condizente com a realidade, pois não raras são às vezes em que nos deparamos com situações concretas em que pessoas são encarceradas por delitos que comportam a concessão do instituto da Liberdade Provisória com fiança, mas mesmo assim permanecem detidas em razão da não condição de efetuar o pagamento da fiança.
A experiência tem nos mostrado que quase a totalidade dos presos hipossuficientes economicamente, cujos crimes comportam a Liberdade Provisória com fiança, ficam encarcerados por mais de uma semana.
A solução para este problema seria o magistrado quando verificar que o caso comporta Liberdade Provisória com fiança, ao receber o flagrante, percebendo que o réu ou indiciado não tem condições de recolher o valor da mesma sem o prejuízo do próprio sustento ou de sua família (prova esta que poderá ser uma simples declaração) conceder de ofício a Liberdade Provisória, sem que este recolha a fiança, nos termos do art. 350 do Código de Processo Penal.
Neste sentido, já houve decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:
LIBERDADE PROVISÓRIA – FIANÇA – ACUSADO PRESUMIDAMENTE POBRE – APLICAÇÃO DO ART. 350 DO CPP – NECESSIDADE – Em sede de liberdade provisória mediante fiança, é presumida a pobreza do acusado, que é modesto auxiliar de serralheiro desempregado, defendido pelo pai, devendo ser aplicado o art. 350 do CPP, pois supõe-se não ter como prover ao próprio sustento, a não ser com dificuldades e, bem por isso, não pode desfalcar seus minguados haveres com custas e despesas processuais, como a fiança. (TACRIMSP – HC 352754/2 – 7ª C. – Rel. Juiz Luiz Ambra – DOESP 01.02.2000)
Todavia, a realidade presenciada não é assim. Muito pelo contrário, réus e indiciados por crimes que cabe Liberdade Provisória ficam encarcerados até a sentença irrecorrível, por não ter condições de pagar fiança. Quando o réu ou indiciado consegue contratar um causídico ou é assistido pela Defensoria Pública, para postular sua soltura este, às vezes, não possui comprovante de residência em seu nome e/ou não possui contrato de trabalho anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), não comprovando que ausentes estão os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), sendo que, o indeferimento, neste caso, é certo.
É neste ponto que gravita toda a discussão sobre este instituto.
Preambularmente, temos que considerar, para melhor aplicação da lei, a realidade fática em que esta será aplicada. Neste diapasão, vale transcrever a lição de Alcemir da Silva Moraes (2008) citando José Ernane Pinheiro, José Geraldo de Sousa Júnior, Milillo Dinis e Plínio de Arruda Sampaio:
A aplicação do direito aos fatos da vida submetidos a julgamento, em relação as normas jurídicas aplicadas, cumpre as funções de: 1) atualização (na dimensão temporal); 2) adaptação (na dimensão espacial) e 3) transformação (na superação das antinomias). Vejamos.
Na dimensão temporal, a aplicação das normas adapta sua interpretação na exata medida em que os fatos sociais a que se referem também vão mudando com o passar do tempo.
[...]
Mudando os fatos sociais, muda a interpretação das normas a que eles se referem sem que mudem as palavras da lei.
Na dimensão espacial, cumpre a aplicação do direito, a função de adaptar a interpretação da norma jurídica às peculiaridades do espaço físico e social em que se desenvolva o fato submetido a julgamento.
Por fim, na superação das antinomias, através do emprego hermenêutico dos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático e de Direito (a utopia constitucional transformadora), a aplicação do direito cumpre a função transformadora da própria realizada jurídica, possibilitando, através da interpretação, o avanço da sociedade em direção às utopias constitucionais.
A verdade é que, hoje, nem todos podem gozar das benesses de ter um contrato de trabalho anotado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. Ademais, em um país em que a taxa de desemprego ultrapassa a marca de 8%, exigir como comprovante de trabalho lícito, única e exclusivamente, em um contrato de trabalho anotado na CTPS é, no mínimo, desarrazóavel. Assim, indaga-se: se o aprisionado for autônomo, sem firma constituída, ficará detido até o trânsito em julgado do processo?
No mesmo sentido, é exigir comprovante de residência para a concessão de tal benefício, pois foge, totalmente, do intento do instituto. Não é porque o encarcerado não possui um comprovante de residência que deverá ser despojado de sua liberdade, haja vista que quando uma pessoa é presa e recolhe a fiança, a autoridade não lhe impõe a exigência de demonstrar o comprovante de residência.
A título de ilustração, podemos citar o caso de um empresário preso, em flagrante, por dirigir alcoolizado, delito este previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Caso o encarcerado recolha a fiança, este livrará solto do flagrante. Mas nessas circunstâncias, tendo dinheiro, quem não irá pagar? É preferível, logicamente, recolher a fiança, seja ela o valor que for, a ficar encarcerado. Assim, se a fiança for arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) este pagará e terá sua liberdade novamente. Agora, se o preso for um cortador de cana-de-açúcar, que, não raras vezes, tem uma família numerosa, que aufere renda aproximadamente de um salário mínimo (R$ 465,00, certamente não conseguirá, pelo menos de imediato, pagar o valor de uma fiança arbitrada em R$ 200,00 (duzentos reais), pois com todos os gastos que possui, nunca terá a sua disposição tal valor que, por sinal, significa quase meio mês de labor.
O Direito por estar intimamente ligado aos fatos sociais tem que se ater a fatos como este. Assim, caso uma pessoa próspera, financeiramente, for presa em flagrante por um delito que comporte Liberdade Provisória com fiança, esta recolherá a importância arbitrada e se livrará solto, sem qualquer constrangimento de ficar encarcerado. Mas, caso seja oposto e se o preso, em flagrante, for hipossuficiente economicamente, este não terá dinheiro para recolher a fiança arbitrada sem prejuízo do próprio sustento, aí passará pelo constrangimento de ficar detido, tão-somente porque não possui condições de recolher a fiança arbitrada.
É cediço que ao arbitrar a fiança, a autoridade competente, deve ater-se ao princípio da proporcionalidade. Mas, em certos casos, mesmo atento a tal princípio não é possível o réu ou indiciado se livrar solto do flagrante. Isto porque, se o réu ou indiciado for um assalariado, certamente, caso recolha a fiança arbitrada, ficará prejudicado o sustento de sua família e o seu próprio, o que reflete diretamente na dignidade da pessoa humana.
O argumento que o indiciado ou réu não comprovou ter residência fixa e/ou emprego lícito não serve de fundamento para manter a custódia cautelar do réu ou indiciado, pois como é sabido, presume-se inocente até o transito em julgado da sentença condenatória (art. 5º, LVII da CF).
Ademais, o ônus da prova cabe a quem alega e não ao encarcerado. Ao preso não cabe demonstrar que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva, visto que, conforme salienta Alberto Silva Franco (2005) se a lei não inverteu o ônus da prova quanto à demonstração da necessidade da prisão provisória, cabe ao órgão acusador demonstrar a necessidade da prisão do requerente, sendo que termos vagos da alta reprovabilidade da conduta e do crime não servem, pois é princípio constitucional, a presunção de inocência.
No mesmo norte, mas atinente à comprovação de residência fixa, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal assim entende:
PROCESSO PENAL. LIBERDADE PROVISÓRIA. COMPROVAÇÃO DE RESIDÊNCIA. "A concessão de liberdade provisória não está condicionada à comprovação de residência no distrito da culpa, sendo ainda certo que para o deferimento de tal benesse é necessário apenas que não esteja demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 310, parágrafo único do CPP)". (TJDF – 1ª T. – HC 2008.00.2.001589-2 – rel. João Egmont – j. 28.02.2008 – DOE 08.04.2008)
No que tange a análise dos requisitos da prisão preventiva para a concessão da fiança, tem-se que embora a doutrina majoritária[5] entenda que é necessária, discordamos de tal posicionamento, pois a concessão da liberdade provisória não é uma faculdade, mas sim, um dever, sendo que caso o magistrado entenda que estão presentes os requisitos da prisão preventiva, deverá conceder a liberdade provisória e decretar a prisão preventiva. No mesmo sentido é o escólio de Tourinho Filho:
Evidente que ao Magistrado descabe julgar da conveniência ou não da medida. Caber-lhe-á, isto sim, apreciar a existência dos requisitos legais. Quais são eles? Três: a) estado coercitivo [...]; b) é preciso que a infração comporte fiança [...]; c) é preciso que se trata de indiciado, ou réu, pobre [...].
Satisfeitos tais pressupostos, e à maneira do que ocorre com as outras hipóteses de liberdade provisória sem fiança, deve o Juiz conceder o benefício. Aqui, também, a providência não fica à sua descrição, à sua vontade. Seria um rematado disparate dissesse o Magistrado: "Posso, mas não concedo". Estamos, hoje, convencido de que a lei lhe conferiu o poder de apreciar não a conveniência da medida, mas a existência dos requisitos legais. Uma vez satisfeitos, a medida se impõe. (TOURINHO FILHO, 1993, p. 457-458, grifos nossos)
Pensamos assim porque o titular da ação penal é o Parquet e não o juiz da causa. No mais, está consagrado na Lei Maior, o princípio da inércia do Poder Judiciário, isto é, o Judiciário só poderá se pronunciar sobre determinado caso, se for invocado. Destarte, não cabe ao magistrado verificar se presentes estão os requisitos da prisão preventiva para usar de empecilho para a não concessão da liberdade provisória, pois caso presentes estejam os requisitos da prisão preventiva, cabe ao titular da ação penal (Ministério Público) requerê-la.
A expressão "em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício...", constante no art. 311 do CPP, não foi recepcionada pela Carta Magna, pois o Ministério Público é o titular da ação penal, conforme dispõe o art. 129, inciso I, da Lei Maior[6] e só a ele cabe requerer a prisão preventiva. Ao magistrado cabe julgar o pedido, visto que é princípio consagrado do Estado Democrático de Direito a inércia do Poder Judiciário.
Sobre a inércia do Judiciário, ensina Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2006, p. 148-149):
Outra característica da jurisdição decorre do fato de que os órgãos jurisdicionais são, por sua índole, inertes (nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio).
[...]
Assim, é sempre uma insatisfação que motiva a instauração do processo. O titular de uma pretensão (penal, civil, trabalhista, tributária, administrativa, etc.) vem a juízo pedir a prolação de um provimento que, eliminando a resistência, satisfaça a sua pretensão e com isso elimine o estado de insatisfação; e com isso vence a inércia a que estão obrigados os órgãos jurisdicionais através de dispositivos como o do art. 2º do Código de Processo Civil ("nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quendo a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais") e do art. 24 do de Processo Penal.
Ainda atinente ao princípio da inércia do Judiciário, decidiu o Pretório Excelso:
Ação penal por contravenção. Constituição Federal de 1988, art. 129, I. Entre as funções institucionais do Ministério Público está a de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Legitimidade do Ministério Público para promover, privativamente, a ação penal, na espécie. Nulidade do processo, ab initio, porque iniciada a ação penal por portaria do órgão jurisdicional. (STF – RE nº. 139.168, rel. Min. Néri da Silveira – DJU 10.04.1992). (grifo nosso)
Apesar da redação do julgado colacionado acima não mencionar claramente sobre a possibilidade do magistrado decretar a prisão de ofício, no inquérito ou no decorrer da ação penal, temos que levar em conta que caso o magistrado decrete a prisão cautelar de ofício, na fase inquisitorial, este estará adiantando os fundamentos do recebimento da denúncia (materialidade e indícios de autoria), bem como estará descumprindo o princípio da inércia do Judiciário, além de usurpar a função o órgão acusador.
A função do juiz é julgar e não usurpar a função do Ministério Público e decretar prisão de ofício. Como na ação penal, cabe ao Parquet, que fará o exame da conveniência e oportunidade, pois diante de determinado caso, poderá protelar o pedido de prisão preventiva a fim de que se realizem mais provas.
Assim, quando qualquer pessoa for encarcerada e a lei permitir a concessão da Liberdade Provisória mediante o recolhimento de fiança, a autoridade responsável pela prisão deverá concedê-la, caso o réu e/ou indiciado comprovar, mediante declaração, não possuir condições de recolher o valor arbitrado sem prejuízo de seu sustento e de quem depende do mesmo, sob pena de estar criando uma diferença entre os que possuem condições e os que não possuem condições de saldar a fiança.
Por fim, relembre-se que, não é faculdade do magistrado ou da autoridade policial a concessão da Liberdade Provisória, mas obrigação.
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