Princípios Atinentes A Dispensa De Licitação



Princípios atinentes a dispensa de licitação

Edson Maia de Amorim
Eliz Maria Arantes da Silva Borges,
Flávio Rafael e
Fátima Matiko Nagano 1

Prof. Msc. Daniel Marcelo Alves Casella 2

RESUMO: A licitação é uma das principais formas de critério da aplicação do erário público, visto que, possibilita a proposta mais vantajosa para contração, observando as condições de igualdade dos concorrentes. A contratação direta sem licitação é visto como gênero, subdividindo-se em duas espécies: a Inexigibilidade do processo licitatório, bem como atos que dispensam o referido processo. Assim, nesta peça limitaremos a discorrer, de forma bastante objetiva, às questões que envolvem, principalmente os casos em que é dispensada a Licitação, nos termos do art. 24 da Lei nº 8.666/93 e alterações.

PALAVRA-CHAVE: Dispensa, Licitação, Princípios, Procedimentos, Contratação.

No Brasil, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, procurou-se melhorar a administração pública, trazendo expressamente no art. 37, caput, diversos princípios (o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), uns já anteriormente positivados e outros não, todos, no entanto, com o objetivo de proteger a administração pública de atos ímprobos dos administradores ao manusear o dinheiro público.

Nessa linha de implementação de uma nova política de administrar, a licitação, portanto, constitui um dos principais instrumentos de aplicação dos recursos públicos, à medida que possibilita à Administração, a escolha, para fins de contratar a proposta mais vantajosa, sempre colocando em condições de igualdade os participantes do certame.

O Direito Administrativo, dentro dos procedimentos licitatórios, envolve vários aspectos das formas em que a administração pública poderá contratar com terceiros, para melhor desempenho de suas atividades.

O inciso XXI do já citado art. 37 da Carta Magna, explicita a obrigatoriedade de licitação, ao mesmo tempo que a excepciona desde que as hipóteses sejam previstas em legislação, hipótese da Lei nº 8.666/93 que, ao traçar normas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, aperfeiçoa o princípio da competência privativa da União estabelecida no inciso XXVII, art. 22, combinado com o já mencionado art. 37, ambos da Constituição Federal.

Em termos de legislação infraconstitucional, regulamentando, em nível federal, temos a Lei nº 8.666/93, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.648/98.

A opção pela dispensa de licitação deve ser justificada pela Administração, comprovando indiscutivelmente a sua conveniência, resguardando o interesse social público, ou seja, o administrador, por sua vontade própria, sem comprovado resguardo com o erário público e ao interesse da administração, não pode optar pela dispensa de licitação, pois, ela precisa ser oportuna, sob todos os aspectos para o Poder Público.

Assim, para que a situação possa se caracterizar numa dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos, não sendo permitido qualquer exercício de criatividade do administrador, isto é, somente dentro das hipóteses elencadas no artigo 17, incisos I e II e no artigo 24 da Lei nº 8.666/93.

Mesmo na dispensa de licitação, tem que haver  procedimento administrativo com a justificação do ato, cuja formalização do processo, está submetida ao art. 26 da citada Lei que determina que a dispensa de licitação deverá ser comunicada dentro de 03 (três) dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 05 (cinco) dias, como condição para eficácia dos autos.

Além disto, o processo deverá ser instruído com os seguintes elementos (parágrafo único, art. 26, Lei nº 8.666/93):

a) caracterização da situação  emergencial ou  calamitosa que justifique a  dispensa,  quando         for o caso (razão da opção pela  dispensa da  licitação, quais as vantagens auferidas pela        administração que superam a competitividade ou a efetiva execução do objeto pretendido);

b) razão da escolha do fornecedor ou executante (observando a sua capacidade e,                          principalmente, a harmonia entre o que deseja a administração e o objeto da empresa ou a               especialidade do contratado);

c) justificativa do preço (a justificativa do preço é indispensável, devendo ser verificado se é          compatível com o praticado no mercado e quais ganhos efetivos para a administração;

d) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Diante da vontade expressa do Estado manifestada em leis, cabe ao administrador público observar e atuar à letra da lei e dos princípios administrativos aplicados à licitação pública. Sendo assim, torna-se relevante uma análise dos princípios constitucionais e administrativos atinentes ao processo licitatório, senão vejamos:

O Princípio da Igualdade ou Isonomia estabelecido na Constituição Federal/1988, visou assegurar o não favoritismo em proveito ou detrimento de alguém, ou seja, todos os interessados competirão de forma isonômica. Este princípio é de extrema importância para a lisura da licitação pública. Aplica-se não somente a licitação, como também nos casos em que a contratação é feita de forma direta.

Diante deste princípio o administrador fica impedido de escolher subjetivamente o licitante baseado em fatos alheios ao interesse público de escolha da melhor proposta, assegurando a igualdade de direito/condições a todos os interessados.

O Princípio da Legalidade é de suma importância, uma vez que a  licitação é vinculada no seu todo à Lei nº 8.666/93 e sendo assim, é dada ao administrador público através desta lei, a possibilidade de procedimento licitatório, inexigibilidade ou dispensa de licitação.

Ele obriga o administrador a cumprir o que está estabelecido em lei, ou seja, ao administrador cabe observar todas as normas descritas em lei para a escolha da proposta mais vantajosa (ou mesmo dispensa de licitação, nos casos descritos no art. 24 da Lei 8.666/93). A não observância de algum comando previsto em lei sujeita-se a vícios insanáveis ou de nulidades absolutas.

É importante ressaltar que a doutrina costuma apontar como exceções a este princípio as seguintes situações: Medida Provisória (art. 62, CF), Estado de Defesa (art. 136, CF) e Estado de Sítio (art. 139, CF).

O Princípio da Impessoalidade está ligado aos princípios do julgamento objetivo e da isonomia, uma vez que traduz na forma objetiva em que o administrador deve tomar suas decisões desconsiderando as vantagens ou condições pessoais de um dos interessados, limitando seu julgamento tão somente ao que versa o edital ou outro tipo de convocação.

O administrador não pode prejudicar pessoas em benefício de outras por um julgamento de forma subjetiva, ou seja, deve prevalecer o interesse público no uso de suas atribuições administrativas, não devendo estar inseridas suas preferências subjetivas.

A licitação tem como principal ponto o julgamento objetivo e a escolha da proposta mais vantajosa para a administração pública e é também através deste princípio que consegue-se chegar a razão de ser do procedimento licitatório. Além de que a administração, através do seu administrador, tem de atuar dentro dos princípios éticos.

Segundo Celso Ribeiro Bastos, “toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não acolhida ou para deixar de atender outra naturalmente inclusa no modelo legal, a Administração está-se desviando da trilha da legalidade.” (2002, p. 535)

Para Helly Lopes, esse princípio, na verdade, trata-se de verdadeiro corolário do princípio da legalidade, já para Celso Antônio Bandeira de Mello é apenas aplicação da isonomia.

O Princípio da Publicidade, prevista no art. 3º da Lei 8.666/93, tem o intuito de  que não apenas se divulgue o procedimento licitatório para que todos os interessados tenham acesso para participar, como também que se divulguem os atos praticados nas diversas fases do procedimento dando a transparência administrativa necessária, exatamente para que todos possam conferir se está bem ou mal conduzida. Este princípio está relacionada implicitamente com a moralidade do ato.

A publicidade dos atos, no campo da licitação pública, confere à administração a certeza de que a competitividade garantirá a seleção da proposta mais vantajosa, além disto, o art. 21 da citada lei, prevê a obrigatoriedade da publicação contendo os resumos dos editais das concorrências, convites, etc., mesmo que sejam realizados no local da repartição, por pelo menos uma vez, no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação de órgão ou entidade da Administração Pública Federal, no Diário Oficial do Estado, Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal, bem como, em jornal de grande circulação no Estado e também em jornal de circulação do Município ou na região onde será realizada a obra/serviços.

A publicidade é condição de eficácia do ato administrativo para propriciar seu conhecimento pelo cidadão e possibilitar o controle por todos os interessados.

Os meios assecuratórios previstos para assegurar o acesso à informação são: a) habeas data (art. 5º , LXXII) que nas palavras de Hely Lopes Meirelles é o “meio constitucional posto à disposição de pessoa física ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constante de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, ou para retificação de dados pessoais” (2001, p. 675); b) direito de petição e obtenção de certidões (art. 5º, XXXIV), gratuitamente,  em repartições públicas para a defesa de direitos ou esclarecimentos pessoais.      

O artigo 37, § 1º, da CF estatui, ainda, que: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou serviços públicos.”

O Princípio da Moralidade/Probidade tem o objetivo de compatibilizar o comportamento ético do administrador público em seus atos administrativos não só pelo que a lei autoriza, mas dando a devida ênfase a moral, as regras da boa administração, os bons costumes, a boa fé, os princípios da justiça e equidade, ou seja, a idéia comum de honestidade. A conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou do procedimento.

A moralidade é visto como atributo ínsito e necessário à atuação de qualquer pessoa que lide com a administração pública. O administrador deve no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pressupostos de validade de toda administração pública.

A moralidade administrativa pode ser conceituada, segundo a doutrina de Antonio Cecílio Moreira Pires, como sendo “o enfeixamento de regras e princípios norteadores da administração que deve informar toda a atividade administrativa, sempre pautada por critérios de honestidade, de forma a atingir a consecução do interesse público” (2002, p. 44).

Desta feita, caso o administrador público venha a ferir este princípio, os atos por ele praticados estão sujeitos à anulação. Nesse sentido o seguinte julgado do STJ:

EMENTA: ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – EMPRESA – LICENCIADO – ÓRGÃO CONTRATANTE.

Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responder licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III). O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença. Recurso Provido. (STJ, Resp nº 254.115/SP, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 14.08.2000).

 

 

O Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado dá “liberdade” ao administrador para elaborar ele mesmo o edital de convocação, sem suprimir o interesse de toda a coletividade.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p. 41) “proclama a superioridade do interesse da coletividade firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição até mesmo da sobrevivência e asseguramento deste último”.

Já Marino Pazzaglini Filho ensina: “Esse princípio compreende não só a supremacia do interesse público sobre o particular, senão também a hegemonia do interesse público primário, que é o de toda a coletividade (interesse social, bem coletivo ou geral), sobre o interesse público secundário, não coincidente, do aparato administrativo do Estado, isto é, dos órgãos ou entidades que exercem funções públicas, que somente pode ser atendido (ob. Cit., p.38).

O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público impossibilita ao administrador público dispor de suas atribuições administrativas, uma vez que cabe a ele defender, expor, tratar de interesse de toda uma coletividade, não cabendo assim a possibilidade de fazer escolhas com base em sua vontade particular. Celso Antônio Bandeira de Melo (2002, p. 45) entende que:

a indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios significa que, sendo setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.

Através do Princípio da Motivação, o administrador Público ao determinar qual interessado será contratado, deverá expor os motivos pelos quais os levaram a tal decisão. Para que tal decisão não torne-se nula é necessária a exposição de todos os fundamentos de fato e direito, bem como, a comprovação de que a escolha foi feita com base nas regras que norteiam a atividade administrativa.

O Princípio da Eficiência ou da boa administração exigida do administrador público, tem uma relação direta com que se pretende da contratação sob a forma de dispensa de licitação, pois, o dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional, exigindo resultados positivos e satisfatórios atendendo, assim,  as necessidades de toda coletividade..

O administrador deve ter como roteiro básico de seus gastos a Lei de Diretrizes Orçamentárias, associada ao Quadro de Detalhamento de Despesas – QDD pertinente ao seu órgão, para não incorrer em erros. No QDD estão estabelecidos os limites de gastos por natureza de despesa. Havendo uma discriminação detalhada da despesa/dotação, consequentemente, aplica-se a ela, quaisquer modalidade licitatória apropriada, ao montante devidamente autorizado, incluindo a aquisição ou contratação direta.

É conveniente lembrar o contido no artigo 89 da Lei retromencionada:

Art. 89. Dispensar ou inexigir fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação:

Pena – detenção, de 3 (três) a cinco anos, e multa.

Concluindo, a Lei já arduamente citada, determina o limite de aquisição da contratação direta, porém, impõe um sistema de freios que proíbe o fracionamento de despesas, ou seja: contratar obras e serviços e adquirir bens que se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou compra que possa ser realizado de uma só vez não é permitido, salvo se houver impossibilidade orçamentária-financeiro ou situação emergencial absolutamente caracterizada. Assim, excluindo a situação emergencial, para que isso não ocorra é necessário o planejamento das necessidades dos órgãos da administração pública para o decorrer de todo o exercício. 

REFERÊNCIAS

- BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado.1988.

- BRASIL. Lei Ordinária nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Lei que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 14. ed. São Paulo:     Malheiros Editores, 2002.

- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

- MOREIRA PIRES, Antonio Cecilio. Manual de direito administrativo. São Paulo:WVC, 2002.


Autor: Daniel Marcelo Alves Casella


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