PECULATO – REPARAÇÃO DO DANO E EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE



Edivaldo Nunes de Miranda Júnior*

João Múcio Reis Dantas da Silva**

Resumo

O presente artigo tem por escopo dar uma visão geral sobre o crime de peculato, mas, sobretudo, tratar do tema da reparação do dano e a extinção da punibilidade. Através da pesquisa bibliográfica, e jurisprudencial buscou-se o conceito e a evolução desse instituto nas legislações pretéritas e, principalmente, na atual. A perspectiva abordada é uma reflexão crítica sobre a possibilidade de extinção de punibilidade nesse delito, por ofender a própria Carta Magna.

Palavras-chave: Peculato; reparação de dano; extinção de punibilidade; Administração Pública; patrimônio.

*Graduando em Direito pela Universidade do Estado da Bahia

E-mail: edivaldonmiranda@hotmail.com

** Graduando em Direito pela Universidade do Estado da Bahia

E-mail: joaomucio_@hotmail.com

1 Introdução

1.1 Histórico

Etimologicamente a palavra peculato tem sua origem no latim peculatus de pecus que significa gado. Antes do homem começar a utilizar a moeda, o comércio era feito com base na troca de mercadorias, de tal forma que a riqueza do Estado era manifestada através da quantidade de gado e de carneiro arrecadados e que seriam destinados ao sacrifício. O peculatus seria a subtração do animal doado aos deuses. Posteriormente esta expressão passou a designar o crime daquele que subtraia dinheiro público. Este tipo que se caracterizou no Império Romano, e atravessou toda a Idade Média estando presente nos ordenamentos pós Roma, principalmente através do Direito canônico, hoje está presente em praticamente todas as nações ocidentais.

No Brasil o crime de peculato já era observado nas Ordenações Filipinas aplicadas a partir de 1603, e desde então, nas legislações que se seguiram ele foi mantido para salvaguardar a moralidade e o patrimônio da Administração Pública.

Atualmente o tipo penal está previsto na parte especial do Código Penal de 1940, ainda em vigor, e inserido em seu Título XI – dos crimes contra a administração pública, Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral.

1.2 Conceito e características do crime de peculato

Na legislação brasileira em vigor, o peculato ocorre quando um funcionário, público no uso de sua função pública, apropria-se de dinheiro, valor ou coisa móvel do patrimônio público ou de um particular, para proveito próprio ou alheio. O tipo está assim descrito no caput do art. 312 do Código Penal:

"Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:"

O artigo mencionado trata do peculato próprio. Assim é denominado, pois o agente, nas suas atribuições de funcionário público tem de forma lícita a posse do bem móvel, maspassa a se comportar como se fosse o dono da coisa, alienando-a, consumindo-a, etc. Não se deve confundir o tipo em comento com o crime de apropriação indébita: "Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção" (art. 168 CP), uma vez que somente se configura peculato se o sujeito ativo do tipo penal for funcionário público e utilizar as atribuições e facilidades que seu cargo lhe proporciona para cometer o crime.

O dispositivo legal pode ser dividido em duas partes: em peculato-apropriação e em peculato-desvio. Na primeira o funcionário público apropria-se da coisa para proveito próprio, mantendo em sua posse e utilizando o objeto do peculato como se lhe pertencesse, enquanto que, na segunda ele dará à coisa destinação diversa da prevista em lei atuando em proveito próprio ou alheio.

Por sua vez o § 1º do art. 312 trata do peculato-furto, também denominado peculato impróprio. Denomina-se de tal forma, pois, aqui estamos falando basicamente de furto, só que cometido por funcionário público. Vejamos:

"§1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tenha a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário".

Verifica-se neste caso que o funcionário público não detém a posse da coisa e que a ação nuclear é subtrair ou concorrer para que seja subtraído, observando-se assim a total aparência do crime de furto. Contudo, o fato de o agente ser funcionário público implica a adoção do crime de peculato. Importante lembrar que o funcionário não precisa necessariamente cometer a subtração, basta que ele facilite que outra pessoa subtraia a coisa. Percebemos nesta situação que podem ocorrer duas hipóteses: uma em que o sujeito que subtrai sabia da facilitação por parte do funcionário e outra em que o sujeito não sabia da facilitação. No primeiro caso deverá este segundo agente responder por peculato e no segundo caso ele responderá por furto. Em ambas as hipóteses o funcionário que facilitou responderá por peculato.

O peculato é um crime próprio, ou seja, somente o funcionário público poderá praticá-lo. Entenda-se aqui que o conceito de funcionário público não é estrito, mas sim amplo como pode-se verificar no art. 327 e seu § 1º do CP:

"Art. 327- Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública."

Se por acaso for excluída a condição de funcionário público do agente mudar-se-á a tipificação passando o agente a incorrer no crime de apropriação indébita ou furto, ambos crimes comuns.

O sujeito passivo será sempre o estado, uma vez que, o peculato atingirá a administração pública, sua moralidade e seu patrimônio. Contudo, de maneira secundária, o particular também será sujeito passivo, isso ocorrerá quando seus bens que estão sob a proteção do estado forem desviados ou apropriados pelo funcionário público.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de apropriar-se ou desviar a coisa móvel pública ou particular, com o ânimo de apoderar-se dela de forma definitiva sem a intenção de restituí-la. O funcionário passa a agir como se fosse o dono ou desvia a coisa dando um fim diverso do previsto legalmente. Como assevera CAPEZ "É o denominado animus rem sibi habendi".

2 Reparação do dano e extinção da punibilidade

O crime de peculato na legislação pretérita era punido somente na forma dolosa, como se pode depreender da leitura do art. 1º da Lei nº 1.785, de 28 de novembro de 1907:

"o funcionário público que subtrair ou distrair dinheiros, documentos, títulos de créditos, efeitos, gêneros ou bens móveis públicos ou particulares, dos quais tenha a guarda ou administração ou o depósito, em razão de seu cargo, quer este seja gratuito ou remunerado, quer seja temporário ou permanente, será punido" com prisão celular, multa e inabilitação para exercer qualquer função pública (itens a e b).

E ainda, no art. 2º desta mesma lei previa a possibilidade de uma isenção de pena celular e multa se o agente ressarcisse o erário antes do julgamento, mas o sujeito infrator seria punido com, "inabilitação para exercer qualquer função pública durante doze anos, no mínimo, e de vinte, no máximo".

Depois veio o Decreto nº 2.110, de 30 de setembro de 1909, no seu art. 1º, manteve a redação da Lei nº 1.785, estabelecendo, porém, como pena única, na reparação, a "inabilitação para exercer qualquer função pública por cinco a quinze anos" (art. 2º). De certa forma esta lei foi mais branda que a anterior, pois reduziu a pena de inabilitação para o exercício da função pública.

A figura do peculato culposo só surgiu no Decreto nº 4.780, de 27 de dezembro de 1923, estabelecendo que "se provar que o funcionário agiu sem dolo, mas com imperícia ou negligência" (art. 3º, § 1º), seria passível de "suspensão do emprego por seis meses a dois anos, além da multa de 15% sobre o dano".

Como bem observa Hungria "a Lei nº 2.110, de 1909, declarava excluído o próprio peculato doloso, se antes do julgamento fosse "integralmente ressarcido o prejuízo, mediante restituição ou pagamento da coisa subtraída ou distraída". Indagava, ainda, Hungria: "por que motivo a reparação do dano haveria de excluir a imposição de pena no caso de peculato, quando não tem semelhante efeito no caso menos grave dos crimes contra o patrimônio dos particulares? O antigo critério atribuía ao Estado uma sórdida política de Harpagão (alusão ao personagem de O avarento, comédia de Molière), a preocupar-se exclusivamente com a defesa do erário" (1). E também, na maioria das vezes quem cometia o crime contra patrimônio particular era o pobre, diferentemente de quem cometia o crime de peculato, servidor público bem colocado socialmente e por isso merecedor de prerrogativas.

O Decreto nº 4.780, de 1923, porém, veio a repudiar semelhante critério, o mesmo fazendo o Código de 40, que "somente condescende na hipótese do peculato culposo".

O atual Código Penal brasileiro ao tratar do crime de peculato na modalidade dolosa não prevê mais a possibilidade de extinção de punibilidade no caso de ressarcimento do dano, somente atribuindo esse benefício na forma culposa (art.312, §§2º e 3º) caso o funcionário público venha a reparar o dano ao erário antes da sentença irrecorrível, e se posterior, uma redução de metade da pena.

Alguns doutrinadores vislumbram a possibilidade de redução de pena no caso do peculato doloso por força do art.16 do CP, que trata do arrependimento posterior, a saber:

"nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça a pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços".

No peculato culposo, como já anotado, por força da própria legislação penal, as conseqüências da reparação do dano são mais amplas do que a previsão do art. 16, pois se o ressarcimento ocorrer até o trânsito em julgado da decisão, há total extinção da punibilidade, e reduz a pena pela metade se a reparação ocorrer depois. A questão que surge é de se saber se o disposto no art. 16 é aplicável na prática do peculato doloso.

Tratando do tema exposto a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça decidiu que "o crime de peculato não é crime contra o patrimônio, mas infração praticada contra o bom nome da Administração Pública, de sorte que o ressarcimento do dano não elide, influindo apenas na dosimetria da pena. Se a reparação se opera antes do início da ação penal por ato voluntário do agente, a reprimenda deve ser reduzida no grau máximo", havendo voto divergente que entendeu que a reparação ocorrida "foi continência de coação moral exercida sobre o réu" que não pode "beneficiar-se da discutida diminuente de pena" (Apelação nº 56.588-3 - Revista dos Tribunais – vol. 632/276).

O 3º Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça acolheu a mesma interpretação: "o delito de peculato não é crime contra o patrimônio, mas infração praticada contra o bom nome da Administração Pública, de sorte que o ressarcimento do dano (arrependimento posterior – art. 16 do C.P) não o elide, mas influi na dosagem da pena" (Embargos Infringentes nº 56.588 – Revistas dos Tribunais – vol. 641/311).

Como destaca Alberto da Silva Franco que "a amplitude emprestada ao arrependimento posterior, para efeito de ser reconhecido também em relação a crimes não patrimoniais, é inconveniente e geradora de grave perigo. A redução punitiva obrigatória deixará sem a necessária proteção alguns bens jurídicos de alta valia, como, por exemplo, a administração pública, e poderá afinal ter aplicação elitista, posto que se trate de privilégio à disposição de afortunados" (2).

Decisões como essas são uma afronta ao texto constitucional e acabam por mitigar os princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade insculpidos no art. 37, da CF, sendo dever da Administração Pública obedecê-los. O beneficio da redução de pena, no peculato doloso ou culposo, é totalmente contraditório, pois se o sujeito funcionário público comete o crime em tela ele acaba por quebrar uma confiança depositada nele e também por descumprir os deveres inerentes ao cargo público como, por exemplo, a lealdade, o zelo, a moralidade, etc. Então por que beneficiar esse servidor?

Não existe razão lógica para tanto. Ao contrário, tendo em vista que a Administração Pública é algo voltado ao interesse público, e por isso merecedora de maior tutela para preservação do seu maior patrimônio, o nome, deve se tratar com mais rigor infrações como o peculato. A reparação do dano é um dever daquele que se enriqueceu ilegalmente às custas do erário público, e não ser usado como uma minorante ou até mesmo como causa extintiva da pena.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais ao tratar sobre o crime de peculato prolatou a seguinte decisão, digna de aplausos: "Por ser o peculato infração praticado contra o bom nome da Administração Pública e não crime contra o patrimônio, o arrependimento posterior não pode ser a ele aplicável. O ressarcimento do dano ou a restituição da coisa, por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia, não elide o delito de peculato nem importa em redução de pena" (Apelação nº 47.572-3 – Revista dos Tribunais – vol. 736/679).

E ainda, segundo entendimento esposado pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo: "o peculato não é crime contra o patrimônio, mas infração praticada contra o bom nome da Administração Pública, de sorte que o ressarcimento do dano não elide, tampouco importa redução de pena" (Apelação nº 76.935-3 – Revista dos Tribunais – vol. 659/253).

Logo, o peculato é crime que vai além da seara patrimonial resultando em prejuízo moral e político. É uma verdadeira quebra de confiança, é uma traição para com o Estado. Por isso não se deve dar interpretação extensiva ao art.16, pois a aplicação do benefício, indiscriminadamente, desde que o agente não tenha usado de violência ou grave ameaça, mesmo nos delitos que a violência ou grave ameaça não integram o tipo, leva a uma generalização perigosa. Ademais, não se pode perder de vista que o bem público a ser tutelado não é apenas o patrimônio, mas sim, e principalmente, a moralidade da Administração.Porque no peculato doloso não se deve levar em conta unicamente o que possa ser estimado pecuniariamente, mas cumpre ter atenção, também, o interesse moral.

A reparação até o oferecimento da denúncia não elide o dano, sendo inaplicável o art. 16 do Código Penal, devendo o arrependimento posterior servir de atenuante na aplicação da pena, como previsto no art. 65, III, "b", do mesmo estatuto, in verbis:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)III - ter o agente: (...) b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento,

reparado o dano.

3 Conclusão

Diante de todas essas considerações, não resta dúvida que o crime de peculato na sua forma culposa é passível de reparação e, consequentemente, de diminuição de pena ou, até mesmo, de extinção de punibilidade, segundo dicção do art. 312, § 3º, da norma substantiva penal. Desse modo, é forçoso concluir que o peculato doloso mesmo com a reparação do dano não é passível de extinção de punibilidade, mas somente atenuação da pena por força do art. 65, inc. III, alínea b, do CP.

Esta benevolência ao infrator tanto na modalidade culposa quanto na dolosa é algo contraditório e dissonante da atual ordem constitucional que prima pela moralidade na Administração Pública, pois a reparação do dano deveria ser tratada como parte da pena. Ou seja, a obrigação do condenado é devolver o que ele se apropriou ilegalmente, e não ser tratado como um prêmio, dando a falsa impressão de que o infrator está fazendo uma caridade para Administração. A pena atribuída para cada tipo penal deve servir não só para punir, mas também para intimidar as pessoas a cometerem crimes, e não é o que acontece na pena de peculato, pois ela está mais para incentivar do que inibir a prática desse delito. Pois o acusado ao pressentir de que vai ser condenado pode simplesmente devolver, antes da sentença irrecorrível, o que furtou e se livrar da pena ou, ao menos, ter sua pena reduzida, se a reparação foi depois.

Referências bibliográficas:

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte especial. Volume 3. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008.

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal sua interpretação jurisprudencial. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume IX. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Apontamentos sobre o crime de peculato. Justitia, São Paulo, 61 p. 165-168, jan/dez. 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 4ª edição. São Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 2007.

<http://pt.wikipedia.org/wiki/estelionato>. Acesso em: 04 de novembro. 2009.

<http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 04 de novembro. 2009.

<http://www.jusbrasil.com.br/topicos/290060/peculato>. Acesso em: 04 de novembro. 2009.


Autor: Edivaldo Nunes de Miranda Júnior


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