Servidor público em desvio de função
É mister reportar o inteiro teor da Súmula nº 378, a qual estabelece, in verbis:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
Referida súmula é uma decorrência dos precedentes jurisprudenciais do STJ traçados em julgamentos de recursos especiais que versavam sobre o tema, oriundos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Dessa feita, coube ao STJ consolidar seu entendimento a fim de orientar todos os Tribunais de Justiça pátrios para adoção de uma única diretriz, quando reconhecida essa situação ilícita de desvio de função.
Vale dizer que, na esfera do direito administrativo, a Jurisprudência do STJ aponta que o reconhecimento do desvio de função não gera direito ao enquadramento do servidor público em cargo diverso, pois confrontaria Norma Constitucional, que, para o exercício de atividade pública, estabelece no artigo 37, inciso II, cuja redação dada pela Emenda Constitucional nº 19: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
É marcante a rigidez com que a Constituição Federal de 1988 tratou a ocupação de cargos públicos, expurgando da Lei 8.112/90 o instituto da ascensão, que era uma das formas de provimento de cargo público.
Nesse diapasão, não pode um servidor público exercer as atividades inerentes a um cargo diferente do seu ou ocupar outro cargo que não seja pela participação de concursos de provas ou provas e títulos.
Porém, ressalta-se que a Administração Pública, ao arrepio da legislação pátria e da recente Súmula, aloca seus servidores em atribuições diversas ao cargo que ocupam, criando a situação de desvio de função.
O desvio funcional, embora não autorize a permanência no cargo de efetivo exercício, por absoluta ausência de amparo legal, gera obrigação à Administração Pública de pagar as diferenças salariais correspondentes ao desempenho das funções efetivamente exercidas, relativas ao período trabalhado.
Reconhecido o direito à indenização pela prática de atividades laborais em desvio de função, perceberá o servidor, frisa-se, as diferenças salariais retroativas até 5 anos, pois é o que determina o art. 1º do Decreto Nº 20.910/32, in verbis:
"As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal , seja qual for sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem."
Destaca-se que nosso escritório tem analisado a situação funcional de servidores públicos, visando identificar as atribuições acometidas ao cargo público e àquelas efetivamente exercidas pelo servidor.
É direito do servidor, representado por seu Advogado, acionar a via judiciária competente para o ajuizamento de ação que reconheça o direito pleiteado, fazendo jus às diferenças salariais.
Autor: Larissa Fonseca
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