AÇAO E TUTELA CAUTELAR – tema para monografia de direito



Pode-se afirmar que a tutela cautelar faz parte do gênero tutela preventiva e tem por fim dar proteção jurisdicional ao direito subjetivo ou a outros interesses reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, mas que não se identificam com os denominados direitos subjetivos. Na verdade, a tutela cautelar tem por fim proteger não apenas direitos subjetivos, mas igualmente e, poderíamos dizer até, preponderantemente, proteger pretensões de direito material, ações e exceções, quando seus respectivos titulares aleguem que tais interesses, reconhecidos e protegidos pelo direito, encontrem-se sob ameaça de dano irreparável.

Ora, ao impedir a auto-tutela e ao assumir o monopólio da produção do direito, o Estado criou um custo inevitável, qual seja, o tempo que o julgador leva para receber e processar as informações prestadas pelas partes e, em conseqüência, para prestar a tutela jurisdicional. Necessário se fez, então, a criação de mecanismos aptos a debelar a urgência através de medidas provisórias baseadas em cognição sumária, dentre elas as cautelares.


Por Monografias Prontas AD e Pesquisa de Direito

O que as justifica, portanto, é a urgência, resolvendo situações que as formas ordinárias de tutela não conseguem debelar, possuindo, portanto, caráter eminentemente supletivo.

A idéia é simples, se, por um lado, fosse ignorada a urgência, poder-se-ia, por vezes, tornar inútil a tutela a ser entregue à parte dado os efeitos corrosivos do tempo ao bem da vida a ser tutelado.

Por outro lado, se for privilegiada em demasia esse tipo de tutela, que dada a urgência, obriga que o juiz forme seu convencimento com base em cognição sumária, poder-se-ia colocar em risco a segurança da relação jurídica processual, como também seus princípios informadores, notadamente o contraditório, fazendo surgir uma espécie de justiça paralela à justiça ordinária.

Assim, apesar de, teoricamente, processo de conhecimento e de execução serem suficientes para o esgotamento da atividade jurisdicional, já que, enquanto o primeiro define a vontade concreta da lei para a situação litigiosa e o segundo torna efetiva essa vontade, o tempo que intermedia a propositura de uma demanda e a efetiva entrega da tutela jurisdicional pode levar à deteriorização de bens, pessoas, provas e relações jurídicas que são justamente o objeto dessa tutela. (ALVIM, 1995)

Deste modo a única forma de evitar que a tutela a ser entregue seja meramente paliativa e não efetiva, ou seja, que ocorra essa deteriorização em função do tempo é que surge o processo cautelar, caracterizado, apesar de não uniformemente, como um tertium genus, cuja função é notadamente instrumental, constituindo-se, assim em uma via alternativa a ordinariedade e em eficiente meio concebido para assegurar a realização de direitos.

Durante muito tempo, dois eram os modos através do qual a doutrina via a cautelar: (i) proteção jurisdicional da aparência, tutela de eventual direito subjetivo contra um risco de dano; e (ii) a ação cautelar não é um direito da parte mas do Estado (criado para preservar a função jurisdicional) – o processo principal serve à tutela do direito e a cautelar serve a tutela do processo. (ALVIM, 1995)

A tutela cautelar, além da instrumentalidade salientada acima (e aqui reside como veremos, para muitos seu caráter distintivo com a tutela antecipada), possui outras características, de onde podemos destacar: a provisoriedade, a revogabilidade e a autonomia técnica em relação aos demais processos. Ademais, possui dois requisitos específicos para sua concessão, quais sejam, dano potencial que possa vir a sofrer em virtude do decurso do tempo o objeto do processo principal a ser protegido (o chamado periculum in mora) e a plausibilidade do direito substancial invocado pela parte que pede a concessão da tutela (fumus boni iuris).

Monografia e Pesquisa AC em Direito
Autor: Monografia AD


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