COTAS RACIAIS: lesão ou promoção do princípio da igualdade?



COTAS RACIAIS: lesão ou promoção do princípio da igualdade?

As políticas afirmativas que instituem reserva de vagas nos vestibulares de Universidades a negros e indígenas, tem sido alvo de intensos questionamentos e discussões fervorosas. O presente trabalho tem por objetivo fazer um paralelo entre o Princípio da Igualdade e a instituição das cotas raciais a fim de compreender se se trata de uma lesão ou de uma promoção ao referido princípio. Definir a legalidade da questão à sociedade é de suma importância tendo em vista que muito se opina e pouco se conclui acerca do tema, além do mais, a questão ainda não está pacificada nos Tribunais brasileiros. Os Direitos Fundamentais tem sofrido constantes evoluções. Atualmente, os interesses individuais são ultrapassados pelos metaindividuais. As discriminações positivas beneficiam não só uma minoria, que possui alto índice numérico, e baixo acesso a oportunidades, mas toda a sociedade, buscando restabelecer a Igualdade que ainda não é assegurada a todos.

PALAVRAS-CHAVE: cotas raciais, princípio da igualdade, constitucionalidade.

INTRODUÇÃO

Não é de hoje que se ouve falar em Políticas Afirmativas, alguns países como os Estados Unidos e a África do Sul já passaram por este processo há algum tempo. No Brasil, porém, é uma novidade. Assunto que vem sendo questionado desde que algumas universidades públicas introduziram o sistema de cotas raciais no processo seletivo.
A reserva de uma porcentagem do número de vagas a determinada categoria de pessoas recebeu críticas e elogios.
Em todo o Brasil ainda não há consenso sobre a quem devem ser destinadas as denominadas cotas. Algumas instituições, como por exemplo, a Universidade de São Paulo, fornece aos alunos egressos das escolas públicas, independente de raça ou situação financeira, um acréscimo na nota obtida no vestibular, bônus que pode chegar a até 12%, já a Universidade de Brasília adotou o critério da cor da pele, o candidato que se declara negro, passa por uma avaliação onde é decidida a homologação ou não da inscrição.
Nas universidades estaduais do Rio de Janeiro é garantido o sistema de cotas a alunos negros, indígenas, da rede pública de ensino, portadores de deficiência e a filhos de policiais civis, militares, bombeiros mortos ou incapacitados em razão do serviço, desde que carentes (artigo 1° da Lei Estadual n° 5.346/08).
A Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul reserva parte de suas vagas a aluno negros e indígenas.
O tema já foi envolvido por polêmicas que tomaram repercussão nacional. Todos se lembram dos irmãos gêmeos idênticos Alex e Alan Teixeira da Cunha que solicitaram inscrição no vestibular da UNB pelo sistema de cotas. A grande surpresa é que apenas uma delas foi aprovada apesar de se tratar de gêmeos univitelinos.
A Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul já foi questionada no Judiciário devido às cotas. Em um dos casos, em primeiro grau, o douto Magistrado concedeu liminar à aluna reivindicante defendendo que as cotas são constitucionais e determinando que fosse, de imediato, efetuada a matrícula da mesma.
Entretanto, em segunda instância o recurso foi provido e cancelada a matrícula da aspirante a aluna, sob argumento de que a questão encontra-se suspensa no Superior Tribunal Federal e que existe a necessidade de cautela, para se evitar os efeitos multiplicadores e decisões conflitantes. Todavia, outro aluno já consegui decisão contrária e sua matrícula mantida.
Atualmente, a Universidade Estadual do Estado do Rio de Janeiro está com o sistema de cotas suspenso por decisão liminar do Tribunal de Justiça do Estado que julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do sistema de cotas.
O Projeto de Lei 180/08 em tramitação no Senado Federal determina que, por doze anos, seja reservado um porcentual do número de vagas em Universidades Públicas federais, estaduais, municipais ou distritais a alunos que tenham cursado os quatro últimos anos do ensino fundamental e todo o ensino médio em escolas públicas.
O presente trabalho visa abordar alguns dados quanto à juridicidade do tema e as controvérsias decorrentes do assunto.

1. O ordenamento jurídico

Em Tribunais de todo o país a questão está em vogo, decisões conflitantes têm surgido nos âmbitos estaduais. O Superior Tribunal Federal ainda não colocou fim à questão.
A Constituição Federal assim prevê em seu artigo 208:

O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I – ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a nele não tiverem acesso na idade própria;
II – progressiva universalização do ensino médio gratuito;
(...)
IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade;
V – acesso aos níveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; (grifo nosso) (...)

A interpretação do artigo supracitado é literal, é direito constitucional o acesso a todos ao ensino fundamental e médio gratuitos. Todavia, o acesso aos níveis mais elevados, ou seja, nas Universidades, é adotada a meritocracia.
Na decisão liminar que suspendeu as cotas nas Universidades Estaduais do Estado do Rio de Janeiro na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 09/2009 proposta no Tribunal de Justiça em face da Lei Estadual 5.346/08, que estabelece o “Novo Sistema de Cotas para Ingresso nas Universidades Estaduais” o Desembargador José Carlos S. Murta Ribeiro argumenta que as Ações Afirmativas são válidas quando aplicadas em momento oportuno. Alega ainda que a Constituição Federal não prevê o acesso a todos ao Ensino Superior como faz com os níveis fundamental e médio, cabendo a cada um, segundo a sua capacidade, o ingresso em níveis mais elevados de ensino.
Muitos com o intuito de defender as cotas conclamam o princípio da igualdade, alegando que aos negros ele não é verdadeiramente efetivado, já que desde épocas mais remotas passam por constrangimentos, discriminações e, consequentemente, possuem menores oportunidades de acesso ao ensino superior.
Os Direitos Fundamentais costumam ser divididos, por alguns autores, em Gerações. Tais direitos, devido ao desenvolvimento da sociedade, foram sendo ampliados, estendidos. Não se pode dizer que a Primeira Geração é mais importante que a Terceira, por exemplo, haja vista o momento histórico de cada uma. Uma geração não exclui outra, apenas a complementa e a adapta ao momento e às necessidades.
Essa evolução dos Direitos Fundamentais garante a todo cidadão não só a existência legal do Direito mas sua efetividade. Tais direitos possuem características que não podem ser afastadas, tais como o da universalidade, irrenunciabilidade, da aplicabilidade imediata, entre outros. Salienta-se que um princípio não tem supremacia sobre outro, eles são aplicados de acordo com o caso, em favor do bem estar público e coletivo, sobressaindo sim sobre os interesses individuais.
Em relação às cotas tem-se alegado que o direito à igualdade, que é espécie dos Direitos Fundamentais, dá sustentação ao sistema, tendo em vista que tal direito não é devidamente aplicado aos negros, que é uma forma de reparar injustiças sofridas ao longo dos séculos, de maior proteção, em busca da recuperação de oportunidades.
Quanto a não existência no direito brasileiro de princípios absolutos, o Ministro Celso de Mello, aduz que:

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (STF - RTJ 173/807-808)

Percebe-se que ao privilegiar determinado grupo o legislador fere a Constituição. O interesse de uma minoria não pode ser maior que o de toda a coletividade e muito menos pode prejudicar os demais. Se assim fosse, no caso em tela, todos os grupos que, no passado, ou até mesmo no presente, sofreram ou sofrem qualquer restrição seriam beneficiários do sistema de cotas.
O autor Demétrio Magnoli, em seu recém lançado livro Uma Gota de Sangue, afirma que em tempos modernos:

(...) a modernidade foi inaugurada por uma perspectiva oposta, que se coagula nos direitos de cidadania. Os cidadãos são iguais perante a lei e têm o direito de inventar seu próprio futuro, à revelia de origens familiares ou relações de sangue. A política das raças é uma negação da modernidade.

Ainda, Alexandre Vitorino Silva, citando Canotilho que argumenta que:

Uma das funções dos direitos fundamentais ultimamente mais acentuada pela doutrina (sobretudo a doutrina norte-americana) é a que se pode chamar de função de não discriminação. A partir do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade específicos consagrados na constituição, a doutrina deriva esta função primária e básica dos direitos fundamentais: assegurar que o Estado trate seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais. (...) Alarga-se [tal função] de igual modo aos direitos a prestações (prestações de saúde, habitação). É com base nesta função que se discute o problema das quotas (ex.: parlamento paritário de homens e mulheres) e o problema das affirmative actions tendentes a compensar a desigualdade de oportunidades (ex.: quotas de deficientes).

O Estado deve implantar políticas públicas que alcancem todos os cidadãos, a Constituição não permite o tratamento desigual. Afinal, todos deveriam ser iguais perante a lei.
No Supremo Tribunal Federal existem Ações Diretas de Inconstitucionalidades que visam derrubar as cotas prestes a serem julgadas. Pode-se cair no erro de acreditar que a presunção de constitucionalidade das leis é argumento para assegurar a implantação do sistema. Marcelo Novelino:

(...) Reforça esta presunção o fato de que, antes de promulgadas, as leis passam por um controle preventivo de constitucionalidade no âmbito dos Poderes Legislativo (Comissões de Constituição e Justiça), Executivo (veto jurídico) e, em certos casos, até do Judiciário (mandado de segurança impetrado por parlamentar em face da inobservância do devido processo legislativo constitucional). Esta análise prévia não impede um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade pelo órgão jurisdicional competente.

Ou seja, nada ainda está definido, enquanto o STF não colocar fim à questão, decidindo pela constitucionalidade ou não da matéria, as discussões continuarão fervorosas.
O Estatuto da Igualdade Racial foi aprovado pela Câmara dos Deputados, em apertada síntese, ele obriga os partidos políticos a terem, pelo menos, 10% de seus candidatos às eleições negros, autoriza o Governo a conceder benefícios fiscais a empresas com mais de 20 trabalhadores que contratarem no mínimo 20% de negros, e ainda, prevê que o Sistema de Saúde invista em especialização em doenças mais típicas da raça negra, ensino obrigatório nas escolas de ensino fundamental e médio, públicas ou particulares, das disciplinas ‘história da África e do negro no Brasil’.
Alguns pontos importantes do projeto inicial do Estatuto não foram aprovados, como os que tratavam das cotas e da obrigatoriedade de participação de atores e atrizes negras na proporção de, no mínimo, 20% do total número total de atores e figurantes, e ainda o artigo que dava o direito imediato aos remanescentes de comunidades quilombolas à propriedade das terras por eles ocupadas.
A Constituição Federal que zela pela igualdade, pela dignidade da pessoa humana, não confere a nenhum grupo tratamento diferenciado, entretanto, surgem normas infralegais que ferem tais princípios. O Sistema de Saúde, independente da qualidade, já é destinado a todos, sem qualquer distinção, conceder incentivos fiscais a empresas que contratarem funcionários negros pode causar uma substituição em massa de trabalhadores brancos pelos negros a fim de se obter tais benefícios. Percebe-se que, em alguns pontos, o Estatuto precisa ser revisado, porque de acordo com seu próprio artigo segundo é discriminação racial:

toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada; (grifo nosso)



2. Iguais sem distinção


A separação de indivíduos pela cor da pele, sexo, crença religiosa, é uma forma de preconceito, Magnoli, anteriormente citado, defende o mito da raça, diz que igualdade é democracia e raça é diferença. O princípio da igualdade será substituído pelo da diferença.
O mesmo autor, em artigo publicado na Revista Pangea, questiona a implantação das cotas e alega que elas servem apenas para fazer a separação entre brancos e negros, os quais são selecionados por um “Tribunal Inquisidor” (reitoria das universidades), que define quem é ou não negro. O autor alega ainda que a divisão da humanidade em raças não passa de mero racismo científico tendo em vista que não há qualquer diferença nos DNAs de brancos, negros, africanos, etc. Salientando que o mito das raças foi quebrado quando o DNA humano foi sequenciado, comprovando que 98% do material genético de qualquer homem é igual. Geneticamente todos são humanos, qualquer separação em raças é discriminação.
Em contrapartida, a doutora Maria José de Jesus Alves Cordeiro em sua tese de defesa do doutorado defende o sistema de cotas e ainda comprova em sua pesquisa que o desempenho dos alunos cotistas que concluem os cursos não pouco diverge dos demais alunos. Além da comprovação prática ela defende as cotas como um sistema de reparação haja vista o grande preconceito que os negros enfrentam desde a infância, numa sociedade que se diz multicultural, mas que, na verdade, isola os ‘diferentes’.
Se todos são iguais geneticamente independente do fenótipo e pesquisas comprovam que o desempenho de alunos cotistas em pouco difere dos não cotistas, qual a lógica das cotas?
A concorrência nos vestibulares é o que mais diminui a incidência de alunos negros, índios, pobres, nas Universidades. A aprovação no processo seletivo através de um percentual reservado a estes alunos ou devido a um acréscimo na nota facilita o ingresso dos mesmos ao nível superior, entretanto mascara uma realidade que vem de bem antes.
No Brasil existe um racismo velado, Martiniano José da Silva, em sua obra “Racismo à brasileira: raízes históricas”, tece considerações acerca da problemática. Apesar de não terem existido no país leis segregacionistas ou extermínio em massa de negros, como no holocausto, o preconceito sempre existiu.
Entretanto, tal discriminação nunca impediu grupos negros ou indígenas de freqüentar o mesmo lugar, a mesma escola, ou ônibus, do restante da sociedade. O preconceito não se justifica, mas também não serve de subsídio para garantir privilégios. Tal situação poderá fazer com que o implícito se explicite, e surja uma real separação em ‘raças’ na sociedade.
Há que se falar ainda que vários povos já foram vítimas de massacres, torturas, guerras, discriminações e não se encaixam em nenhuma espécie de cotas. É o exemplo dos imigrantes japoneses, alemães, das prostitutas, dos homossexuais, dos protestantes, entre outros.

Considerações finais

O sistema de cotas está em vigor em algumas universidades do país, o que se busca é reparar a desproporcionalidades de oportunidades de acesso ao ensino, entretanto, é uma maneira imediatista de solucionar algo que advêm das bases do ensino.
Decidir que determinado setor gozará de privilégios pode desencadear reações de separação, de exclusão, trazendo à luz ódio e discriminações.
Não se pode confundir a falta de acesso com a falta de capacidade. Reservar um percentual ou dar um acréscimo à nota diminui o que se espera de tais indivíduos, quando, tanto na genética, quanto no direito todos são iguais.
As políticas assistencialistas tratam dos efeitos e da conseqüência, deixando as causas de lado. Na educação brasileira o que deve ser feito é a reestruturação de todo o ensino fundamental e médio, com maiores investimentos, no espaço físico das escolas, aumento salarial dos professores, materiais de melhor qualidade.
Além do mais, a população precisa aprender a exercer sua cidadania, não se deixando levar por políticas que mascaram a realidade e tratam superficialmente do assunto.
O direito à igualdade, à liberdade foi conquistado através de muitas batalhas e séculos se passaram para que se tornassem efetivos a todos. Aceitar o sistema de cotas raciais é desvalorizar tudo que já foi conquistado nesse sentido.
Conforme exposto, o tema ainda não se esgotou, há muito que ser discutido e examinado. A pertinência de estudos acerca das cotas é de grande valia tendo em vista os recentes trabalhos e projetos de lei que apontam nesse sentido.
Cumpre à sociedade dizer não às injustiças e a sistemas que engessam a educação, renegando suas bases e tratando o problema de forma imediata.


Referências


BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais - 2ª parte. Brasília, 2002: Ed. Brasília Jurídica, 1ª ed., 2ª tiragem. Material da 2ª aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu tele virtual em Direito Público – UNIDERP/REDE LFG.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3a ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 399. In SILVA, Alexandre Vitorino. O desafio das ações afirmativas no direito brasileiro

MAGNOLI, Demétrio. Artigo Desiguais perante a lei. Publicado no site www.consciencia.net em 13/03/2003. Acesso em 02/09/2009.

_______. Artigo Monstros tristonhos. Publicado na Revista Pangea em 08/06/2009 pelo site www.clubmundo.com.br/revistapangea. Acesso em 02/09/2009.

_______. Uma gota de sangue: história do pensamento racial. Ed. Contexto. 1ª Edição.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15.ed. São Paulo. Editora Atlas, 2004.

Revista Época. Reportagem de capa Cotas para quê?. Publicada em 06/04/2009 página 82 a 92.

SCHWARTZMAN, Simon. A questão da inclusão social na Universidade Brasileira. Texto preparado para a mesa redonda “Inclusão Social na Universidade: uma questão pertinente?”, no Simpósio Universidade e Inclusão Social – Experiência e Imaginação, Universidade Federal de Minas Gerais, 24 de novembro de 2006. Disponível em http://www.schwartzman.org.br/simon/nclusao_ufmg.pdf. Acesso em 28/08/2009.

SILVA, Martiniano José da. Racismo à brasileira: raízes históricas. 3. Ed. São Paulo: Editora Anita, 1995.
Autor: Ana Cristina Silveira Lemos de Faria


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