A presença obrigatória do advogado no processo administrativo
O Superior Tribunal de Justiça, no último dia 12 de setembro, por meio da Terceira Seção, aprovou a Súmula nº 343, cuja redação implica a exigência de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
O processo administrativo disciplinar propriamente dito (PAD) se compõe de três fases distintas. Segundo o art. 151 da Lei nº 8.112/90:
Reza o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Como se nota, a Constituição assegura que os princípios do contraditório e da ampla defesa devem estar presentes nos processos administrativos, sob pena de não ter validade o referido processo.
Sendo que a constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a prerrogativa do acusado se fazer representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento.
Não se pode conceber, em pleno Estado Democrático de Direito, como suficiente para ensejar a imposição de qualquer penalidade (mesmo a mais branda) – em face das garantias constitucionais –, a simples oitiva do servidor.
Reiteradamente o STF vem restringindo a aplicação da autodefesa, por entender que “a presença do advogado no processo constitui fator inequívoco de observância e respeito às liberdades públicas e aos direitos constitucionais assegurados às pessoas. É ele instrumento poderoso de concretização das garantias instituídas pela ordem jurídica” (RvC 4.886-0/SP, DJ 23/04/93).
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutória, in verbis:
Caso o servidor não seja acompanhado por advogado constituído ou defensor dativo, tem-se, a par do que dispõe a Súmula 343, ausência de defesa, causa de nulidade do processo disciplinar, nos termos do art. 169. Portanto, a autoridade ou a comissão de processo devem declarar de ofício tal defeito processual (Lei de Processo Administrativo, art. 53, e Súmula nº 473 do STF), providenciando a constituição de nova comissão (em caso de vício insanável). Porém, a Lei nº 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), aplicável subsidiariamente ao processo disciplinar (art. 69), prevê a possibilidade de convalidação dos atos defeituosos, desde que se trate de vício sanável (art. 55).
Sendo, portanto inegável a presença do advogado no processo disciplinar para assegurar ao empregado estável, o principio da ampla defesa e do contraditório, não obedecendo tais princípios o empregado não pode ser dispensado por justa causa.
Aos entes públicos não cabe o poder de decidir se instaura ou não tal processo administrativo, pois toda vez que um funcionário publico cometer uma das justas causas previstas na legislação trabalhista, é fundamental que se instaure tal processo administrativo disciplinar, garantindo assim ao funcionário publico os princípios do contraditório e da ampla defesa, que podem ser traduzidos com a presença de um advogado. Sendo negado tal direito ao funcionário, este tem de ser reintegrado e tem direitos sobre todas as verbas trabalhistas do período em que permaneceu afastado.
Autor: ginomar lourenço dos santos
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