INTITUTO DA LICITAÇÃO
Licitação é o ato ou efeito de licitar, que se originou na Idade Media, conhecida por “Vela e Pregão”. Esse sistema consistia em apregoar-se a obra desejada e, enquanto ardia à chama de uma vela, os construtores interessados faziam suas ofertas.
Quando se extinguia a chama, era proclamado vencedor aquele que tivesse oferecido o menor preço. Era um sistema precário, não possuindo os atos e as fases definidas como na licitação atual. No entanto, já tinha em si a mesma dupla finalidade objetivada nas licitações de hoje, a obtenção da proposta mais vantajosa e a igualdade entre os participantes.
Por volta do século XIX, surge a Administração Pública Burocrática, qual a finalidade era proteger o Estado da corrupção, buscando substituir a Administração Patriarcal e aperfeiçoar as regras para a realização do certame licitatório.
Mudanças infrutíferas, motivo pelo qual surge um novo modelo de administração, chamado “Administração Gerencial” processo esse vinculado a uma melhor gestão dos gastos públicos.
Sabemos que desde a época das Ordenações Filipinas já havia normas que regulamentavam as licitações. No entanto possuía nomenclaturas diferentes. No Brasil, um dos primeiros textos foi o “regulamento para arrematação e serviços”, baixado pelo decreto nº 2.926 de 14 de maio de 1862, seguindo o seu aprimoramento no decorrer do século por meio de várias outras normas que, finalmente, a partir da constituição de 1988, unificaram se com o surgimento da Lei nº. 8.666/93, em 21 de junho de 1993, instituindo assim varias modalidades de Licitação.
A Constituição Federal de 1988 trouxe inovação no sentido da exceção na contratação pela administração pública. Neste sentido, Araújo argumenta:
O contrato, como categoria jurídica, supõe o mútuo consentimento das partes, supõe a liberdade das convenções, “respira a liberdade”; e a licitação, contraditoriamente, a restrição, embora seja pressuposto constitucional do contrato administrativo. O ordenamento constitucional vigente (art. 37, XXI), no entanto, tornou a liberdade de contratar exceção para a administração, e regra a licitação. Ao inverter a regra da liberdade contratual clássica do direito privado, o que se almeja, conforme as idéias liberais que vincejaram nos dois últimos séculos, no direito publico, é a proteção do individuo contra o arbítrio, resguardando não a liberdade do Estado para contratar, mas a do individuo para concorrer ao contrato desejado pela administração: eis por que a contradição é apenas aparente ou lógica, sendo como é o principio licitatório corolário dos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade e finalidade pública. (ARAÚJO, 2009, p.531)
Este dispositivo mostra à inversão a regra, tornando a liberdade de contratação exceção e a licitação regra, e assim protegendo não a liberdade do estado, mas resguardando o direito do individuo para concorrer ao contrato.
1.2 - Conceito de licitação
Licitação é o procedimento administrativo com a função de garantir o comprimento do princípio Constitucional da isonomia e selecionar propostas mais vantajosas para a Administração Pública, propiciando uma posição de igualdade aos participantes do certame, e assim dando eficiência e moralidade nos procedimentos Administrativos. Como podemos observar a seguir no entendimento de Hely Lopes Meirelles:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. (MEIRELLES, 2006, p.271)
Apesar de haver conceituação deferente de ator pra autor, todos entendem que a principio o mais importante é que haja disputa entre os interessados, e com essa se chegue a uma proposta mais vantajosa.
Ambas as entidades governamentais devem efetuar suas negociações em relação ao patrimônio, por meio do Certame Licitatório, para de acordo com as conveniências públicas escolher a proposta mais vantajosa. Desde que preencham os atributos exigidos pela lei, poderá o interessado participar, garantindo assim o princípio da isonomia entre aqueles que se propõe a cumprir as obrigações adquiridas. (Braz, 2006)
1.3 - Procedimento Administrativo Licitatório
Licitação procedimento administrativo formal, em regra obrigatório, pelo qual a Administração Pública, garantiu oportunidade de acesso e igualdade de tratamento a todos que pretendam competir, seleciona a proposta mais vantajosa de contrato. Possui finalidade dupla, a busca da melhor proposta de contrato para a Administração; e a concreção do princípio de igualdade entre os administrados. A licitação só produzirá os efeitos jurídicos para os quais se predispõe por meio dela e forem alcançadas, ao mesmo tempo, ambas as finalidades. (ARAÚJO, 2009)
Logo licitar é indispensável à administração pública, para garantir a igualdade de oportunidade, à transparência da administração e o cumprimento dos princípios legais. Esse procedimento busca ampliar as oportunidades, dando condições aos interessados, para disputar no certame, desde que preencham os requisitos do edital, proporcionando transparência dos seus atos e fiel cumprimento da lei.
1.4 - Princípios Aplicáveis
O Processo Licitatório sujeita se a vários princípios que são indispensáveis para o desenvolvimento da Licitação. Devendo ser obedecidos, pois a não observância dos mesmos gera a anulação do processo.
Aplicam-se, além dos princípios constitucionais trazidos pelo art. 37 da Constituição Federal de 1988, também aqueles expressamente fixados na lei disciplinadora do instituto
da licitação – Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações.
Sabe se que princípios são regras fundamentais de um sistema jurídico com as quais
se compõem as demais regras.
No caso da licitação, as normas-princípios constituem a base de um instituto jurídico, dando a base, e sustentabilidade aos agentes públicos para solucionar eventuais problemas que possa surgir dentro do Processo. Normas implícitas no artigo a seguir como podem observar:
Art.37. A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também ao seguinte:
[...]
XXI - Ressalvados os casos específicos na legislação, obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas de proposta, nos termos da lei, o qual, somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável ao cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988. p 22).
Destarte o processo licitatório deverá ser conduzido pela Administração Pública sempre em consonância com as normas da lei, dispondo de suas funções, de liberdade de atuação, tendo em vista o estabelecimento de oportunidades e da conveniência na pratica de qualquer ato.
Tal liberdade atua vinculada à supremacia do interesse público sobre o privado. O interesse público está acima dos interesses pessoais do gestor. Diante de um conflito de interesses, prevalecerão sempre os interesses públicos.
1.4.1 Princípios expressos
São Princípios que norteiam os procedimentos licitatórios dentro da administração pública, essas normas vêm conceituadas da seguinte forma e devem ser observados pelos agentes públicos.
Princípio da Legalidade é o princípio que vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas, nas normas e princípios em vigor.
Princípio da Isonomia significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir a igualdade em todas as fases da licitação.
Princípio da Impessoalidade obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação.
Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa nesse princípio a conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração.
Princípio da Publicidade qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação.
Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.
Princípio do Julgamento Objetivo esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.
Princípio da Celeridade se consagrado pela Lei nº 10.520, de 2002, como um dos norteadores da licitação na modalidade pregão, buscando a simplificação dos procedimentos, tornando o processo menos formal.
Desse modo, podemos compreender os princípios norteadores do direito administrativo, os quais disciplinam os processos licitatórios dentro da Administração Pública, dando clareza aos procedimentos formalizados no âmbito do poder público, assim impedindo que ocorram atos que venham a infringir o interesse público.
1.4.2 - Princípios implícitos
Processo Licitatório rege-se não somente pelos princípios expressos na Constituição e na Lei de Licitação, mas também aos demais princípios implícitos ou contemplados em outros capítulos do texto constitucional com reflexos sobre a matéria.
Assim, além dos demonstrados anteriormente, temos: finalidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Por determinação constitucional as decisões administrativas dos tribunais devem ser motivadas, que dirá das decisões proferidas pela Administração no exercício de sua função típica. Impõe-se concluir que todo ato administrativo deve ser motivado, inclusive aqueles emanados no procedimento licitatório.
A motivação é elemento relevante para o controle do ato administrativo. Daí a importância da motivação das decisões relativas ao procedimento prévio de escolha do contratado nos contratos administrativos, uma vez que são submetidos ao controle dos órgãos internos e externos.
Tem-se, assim, os conceitos e princípios determinantes da licitação, no Direito Administrativo do Brasil. Todavia, a própria lei cuidou de abrir uma série de situações, nas quais a contratação poderia ser feita, independentemente do procedimento licitatório.
Decorrendo a licitação de princípios constitucionais, somente, dessa maneira, justificar-se-á sua dispensa.
Ficando entendido que a licitação é um procedimento administrativo destinado a selecionar o melhor contratante para a Administração.
1.5- Finalidade
Segundo Meirelles (1996, p. 281), “a licitação tem dupla finalidade: obtenção de contrato mais vantajosos e resguardo os direitos de possíveis contratantes”. A princípio, sempre que houver mais de um licitante, o processo licitatório torna-se imperioso. Ou seja, a competição é necessária para que seja apresentada a melhor e mais vantajosa proposta para a Administração.
Licitação não só visa a acolher a melhor e mais vantajosa proposta para a Administração, como também a assegurar aos interessados a participação na concorrência.
Neste passo, deve-se atentar ao princípio da igualdade de todos perante a lei, devendo a Administração agir com impessoalidade.
Para que esta seja garantida, e que desde a Idade Media vem sendo cobrado o aprimoramento dos Processos Licitatórios, hoje sujeito a princípios que se descumprido descaracteriza o processo e invalida seus resultados.
1.6 - Modalidades do Processo Licitatório
Meio pelo qual a se da a condução do procedimento licitatório, a partir de critérios especificados nas normas. O valor estimado para contratação é o fator principal para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de pregão, pois essa não impõe condição de valores. A seguir serão analisadas as modalidades e quais as circunstâncias que se e permitidas:
Em primeiro lugar trataremos da modalidade Convite, modalidade esta que se da entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela Administração.
O convite é a modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação.
Nesta modalidade é possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado, desde que cadastrados junto a entidade licitante. Esses interessados devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.
Nos casos de convite para que a contratação seja possível, são necessárias pelo menos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas. É preciso que as três sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvados as hipóteses de limitação de mercado ou pelo desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação.
Quando for impossível a obtenção de três propostas válidas, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, essas circunstâncias deverão ser devidamente motivada e justificados no processo, sob pena de repetição de convite.
Limitações de mercado ou manifesto desinteresse das empresas convidadas não se caracterizam e nem podem ser justificados quando são inseridas na licitação condições que só uma ou outra empresa pode atender.
Pregão modalidade de licitação mais recente, em que ocorre disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns é feita em sessão pública. Os licitantes apresentam suas propostas de preço por escrito e por lances verbais, independentemente do valor estimado da contratação. Ao contrário do que ocorre em outras modalidades, no Pregão a escolha da proposta é feita antes da análise da documentação, razão maior de sua celeridade. A modalidade pregão foi instituída pela Medida Provisória 2.026, de 4 de maio de 2000, convertida na Lei nº 10.520, de 2002, regulamentada pelo Decreto 3.555, de 2000.
Pregão é uma modalidade que pode ser usada em substituição ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória, mas deve ser priorizada pela Administração.
Concorrência: modalidade da qual podem participar quaisquer interessados que na fase de habilitação preliminar comprovem possuir requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto da licitação. Essa modalidade rege-se pelas regras dos artigos 22, §1º, 23 §3ºda lei 8.666/93.
Modalidade realiza entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas. A Tomada de Preços exige que os participantes esteja devidamente cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Porém em exceção é facultada aos não cadastrados desde que atenda as condições para o cadastramento até o terceiro dia antes do marcado para o recebimento da proposta. Essa modalidade e utilizada nos processos de contratação de obras e serviços de engenharia com valor até 1.500.000,00, ou ainda em outros serviços e compras que não ultrapasse o valor de 650.000,00 ambos os valores acima do limite permitido pelo convite.
Dentro da Administração pública não deve ser confundir modalidade com critérios, os critérios são utilizados para o julgamento do processo licitatório, os quais são Menor Preço, Maior Lance ou Oferta, Melhor Técnica e Técnica e Preço. Ambos são bases para o julgamento.
REFERENCIA
ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo: 4ºed. rev. e atual, São Paulo: Saraiva, 2009.
_________ Curso de Direito Administrativo: 4ºed. rev. e atual, São Paulo: Saraiva, 2009.
BRAZ, Petrônio. Manual de Direito Administrativo: 2 ed. São Paulo: LED. 2001.
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo: Coimbra: Almedina, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo: 19º ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro: 32º ed. Malheiros Editores,
2006.
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BRAZ, Petrônio. Manual de Direito Administrativo: 2ª ed. Editora de Direito, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella., Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Altas, 2002, p. 316.
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Autor: Rúbia Assis dos Santos Silva
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