CONCEITO E ESPÉCIES DE TUTELA NO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1 – CONCEITO
A tutela é um instituto do direito de família que tem por objetivo a substituição do poder familiar, em caráter assistencial, visando o bem estar do menor, nomeando um tutor sob inspeção judicial, se caso os seus pais falecerem, forem declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder familiar.
O ilustre doutrinador Silvio Salvo Venosa, na sua obra Direito Civil IV, 2004, 4º Edição, editora atlas, pág. 415 nos traz no conceito de Tutela no direito de família o conceito que:
“Para assistência e proteção de menores que não estão sob autoridade dos pais, o ordenamento estrutura a tutela, instituto pelo qual uma pessoa maior e capaz é investida dos poderes necessários para a proteção do menor. A tutela é utilizada quando o menor não tem pais conhecidos ou forem falecidos e quando os genitores forem suspensos ou destituídos do pátrio poder”.
Conforme nos ensinou o ilustre doutrinador acima a tutela consiste na assistência e proteção ao menor não emancipado, sendo conferido o direito de tutela a uma pessoa maior e capaz é investida para ter a plena capacidade para exercer a função de tutor, ela tem como o objetivo a proteção do menor. Assim o tutor assume o exercício do poder familiar em lugar dos pais, por motivos destes serem falecidos, ou forem suspensos ou destituídos do poder familiar.
O também ilustre doutrinador mineiro Caio Mário da Silva Pereira, na sua obra Instituições de Direito Civil, volume 4, 2004, 14º Edição, editora forense, página. 443, já tem uma definição diferente sobre o tema da tutela no direito de família, para ele a tutela é um encargo conferido a terceiro:
“A tutela consiste no encargo ou múnus conferido a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no poder familiar dou pai ou da mãe. Este, normalmente, incorre na tutela, quando os pais são falecidos ou ausentes, ou decaírem da pátria potestas (artigo 1.728 – CC).”
O doutrinador supracitado conceitua a tutela como um encargo conferido a outra pessoa para que esta administre os bens do menor, e ainda, o artigo 1.728 do Código Civil de 2002 cita em quais os casos poderão ser postos os menores em tutela, como veremos a seguir:
“Artigo 1.728 – os filhos menores são postos em tutela: (Corresponde ao art. 406, caput, do CCB de 1916)
I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes. (Corresponde ao art. 406, I, do CCB de 1916).
II – em caso de os pais decaírem do poder familiar. (Corresponde ao art. 406, II, do CCB de 1916).
De acordo com estes dispositivos legais citados, a tutela somente pode proceder nas formas acima citadas, o menor só poderá ser posto em tutela nos casos do artigo acima, pois se trata de um rol taxativo, não admite outras formas a não serem estas para o menor se colocado em tutela.
O menor sendo posto em tutela, o tutor assume a responsabilidade de exercer o poder familiar, no lugar dos pais (pelos motivos acima já visto), cabendo ao tutor zelar pela sua criação, proteção e educação, mais não devemos esquecer que os poderes da tutela são mais limitados do que o poder familiar, devendo observar que o exercício da tutela e exercido sob inspeção judicial.
A ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, na sua obra Curso de Direito Brasileiro, volume 5º, páginas 504 e 505, nos traz uma maior definição a cerca do conceito de tutela e sobre o exercício do tutor, como podemos ver a seguir:
”A tutela portanto, é um complexo de direitos e obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que não se acha sob o poder familiar, e administre seus bens. O tutor, sob inspeção judicial (CC, art. 1741 e 1746), deverá reger a pessoa do pupilo ou tutelado, assistindo-o ou representando-o; velar por ele, dirigindo sua educação; defende-lo; prestar-lhe alimentos e administrar seus bens, sendo que alguns atos de administração ficarão na dependência de autorização do juiz. E não poderá, sem autorização judicial, transferir a criança ou adolescente a terceiros ou a entidade governamentais ou não governamentais (Lei n. 8.069/90, art. 30). E se o tutor entregar, mediante paga ou recompensa, pupilo a terceiro poderá ser punido com reclusão de um a quatro anos e multa (Lei n. 8.069/90, art. 238).”
Podemos extrair de toda doutrina e preceitos legais, que o conceito de tutela se enquadra no encargo assumido pelo tutor em substituir o poder familiar, por motivos de falecimentos dos pais do menor, ou sendo julgados ausentes, e ainda se entes decaírem do poder familiar, e ao assumir esta obrigação de tutelar o menor, o tutor deverá zelar pela sua proteção, criação, educação e haveres deste. Estes poderes exercidos pelos o tutor são mais restritos do que os do poder familiar originário dos pais, pois o tutor deverá exercer esta função sob vigilância judicial, e prestando contas em juízo a cerca da administração dos bens do menor, se caso haver bens em nome do menor.
1.2 – ESPÉCIES
O Código Civil de 2002 adotou três espécies de tutela no direito de família, essas três modalidades de tutela são oriundas do direito romano, e o legislador optou por adotar essas espécies de tutela:
a) Tutela testamentária
b) Tutela legítima
c) Tutela dativa
Mais ainda há doutrinadores em uma corrente minoritária, como sustenta essa tese a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz que definem uma quarta espécie de tutela, chamada de:
d) Tutela Irregular.
Para a maior parte da doutrina só existem três espécies de tutela como afirma o doutrinador Silvio Salvo Venosa, na obra Direito Civil 4º edição, 2004 editora atlas. Página 421:
“A doutrina aponta três modalidades de tutela: testamentária, legítima e dativa, dizem respeito mais propriamente as formas de nomeação de fontes”.
Conforme o Código Civil de 2002 nos traz três modalidades de tutela: a testamentária fundada no artigo 1.729 parágrafo único. A tutela legítima que está baseada no artigo 1.731 incisos I e II do Código Civil. E por fim a tutela dativa, fundamentada no artigo 1.732 incisos I, II e II deste Código. Mais ainda há doutrinador que apontam uma quarta espécies de tutela, a irregular como veremos todas suas seguintes espécies abaixo.
1.3 – TUTELA TESTAMENTÁRIA
Trata-se da tutela que se institui por meio de nomeação de tutor, por meio de um testamento, codicilo ou documento autêntico, seria uma declaração de ultima vontade dos pais estes que detenha o poder familiar e por meio dessa declaração de ultima vontade nomeiam um tutor para o menor.
Não podendo esquecer que esse direito dos pais só pode ser tomados por eles em conjunto.
Para o doutrinador Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Direito de Família, 38º edição, 2007, editora saraiva, pág. 385, a tutela testamentária sobrepõe sobre as demais:
“A nomeação testamentária tem preferência sobre todas as demais, deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico (Código Civil de 2002, art. 1.729, parágrafo único). Desde que inexista duvida a respeito da identidade do signatário e da realidade da declaração feita, o documento é autêntico, no sentido legal. Estão nesse caso o codicilo e a escritura publica. Todavia, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu, certa feita, que simples declaração datilografada, subscrita pelo pai, embora com firma reconhecida posteriormente, não constitui documento autêntico necessário para a nomeação de tutor dos filhos.”
Mais deve se ressaltar para que a declaração feita pelo pai ou pela mãe tenha o devido valor jurídico, os dois estejam no poder familiar. Não cabendo a nomeação feita pelo pai ou a mãe que decai do poder familiar anteriormente por ato judicial, conforme nos diz o dispositivo legal do artigo 1.730 do Código Civil:
“Artigo 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte não detinha o poder familiar”
Não cabendo a declaração de ultima vontade feita por um dos genitores se sobrevive o outro genitor. Nas mesmas condições é nula a nomeação de tutor para o descendente menor, que tenha um dos genitores vivo será inadmissível, pela sua natureza, com o exercício do poder familiar.
1.4 – TUTELA LEGÍTIMA
A tutela legítima consiste não falta de tutor nomeado pelos genitores, cabendo assim o exercício da tutela aos parentes consangüíneos do menor, sendo sua ordem estabelecida pelo artigo 1.731 do Código Civil.
“Artigo 1.731: em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II – aos colaterais até terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos caos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.”
A doutrinadora Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Família, 5º edição, editora saraiva, página 506, tem uma definição mais precisa sobre a tutela legítima, como podemos ver abaixo:
“A tutela legítima é a que se da na falta de testamentária, ou melhor, é a deferida pela lei ouvindo-se, se possível o menor, aos seus parentes consangüíneos, quando inexistir tutor designado, por ato de ultima vontade, pelos pais, na seguinte ordem estabelecida pelo art. 1.731 incisos I e II, do Código Civil: a) os ascendentes, preferindo-se o de grau mais próximo ao mais remoto; b) os irmãos (colaterais de 2º grau) ou os tios (colaterais de 3º grau), preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velho ao mais moços. Contudo essa ordem poderá ser alterada pelo magistrado, em benefício do menor e em atenção aos seus interesses (RT, 338:175; Ciência Jurídica, 49:139)”.
1.5 – TUTELA DATIVA
A tutela dativa pressupõe na tutela exercida por um terceiro, diferente a consangüinidade do menor, é quem irá nomear o tutor dativo seja o magistrado, e para ocorrer à nomeação, a pessoa a ser nomeada deverá ser uma pessoa de caráter idôneo e deverá residir no domicílio do menor de idade. Só poderá haver tutela dativa nos casos do artigo 1.732 inciso II, II e III.
“O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicilio do menor:
I – na falta de tutor testamentário, ou legítimo
;II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela
III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário”.
Em síntese a nomeação do tutor dativo só pode ocorrer se não for possível a nomeação testamentária e legítima. Assim caberá ao juiz nomear um tutor relacionado ao menor, sendo esta pessoa será de caráter benéfico para o menor. Nestes casos existem estabelecimentos públicos destinados a receber menores, que lá existem pessoas voluntárias que exercer a função de tutela destes menores, pelos quais são colocados em família substitutiva.
Todavia, a tutela dativa pode ser recusa como nos ensina Silvo de Salvo Venosa, Direito Civil, Direito de Família, 4º edição, 2004, editora atlas, página 424:
“A tutela dativa pode ser recusa se houver no lugar do parente idôneo consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la (art. 1.737 CC). Apresentada essa impugnação pelo nomeado dativo, cumpre o juiz analisar da conveniência de nomear a pessoa apontada”.
1.6 – TUTELA IRREGULAR
Esta modalidade da tutela é admitida pela minoria da doutrina, apenas alguns doutrinadores fazem menção a ela como uma das espécies de tutela, a qual consiste na situação, sem qualquer formalidade legal, uma pessoa zela pelo menor e que não tem nenhum tutor nomeado e a partir dessa situação passa a cuidar dos interesses e dos bens desse menor, como se fosse tutor legal do menor.
Maria Helena Diniz é uma das doutrinadoras que fazem menção da tutela irregular como espécie de tutela, é da uma definição clara dessa possível modalidade de tutela:
“A tutela irregular é aquela na qual não há propriamente uma nomeada, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de oficio tutelar. Todavia, esta tutela não gera efeitos jurídicos, não passando de mera gestão de negócios, e como tal deve ser regida”.
Autor: SAULO RAMOS FURQUIM
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