Desaposentação
Desaposentação no Regime Geral da Previdência Social (RGPS): Aspectos Legais Construção Doutrinária e Jurisprudencial
Sumário
1. Introdução
2. Conceito de desaposentação
3. Legislação
4. Renúncia da Aposentadoria e Irrepetibilidade da Verba Alimentar
5. Pedido Administrativo e Judicial
6. Conclusão
7. Referências Bibliográficas
1. Introdução
A aposentadoria é uma garantia constitucional, prevista na Constituição Federal de 1988, nos arts. 7., inciso XXIV e arts. 201 e 202, bem como regulamentada pelas Leis 8.212/91 e 8.213/91. Para tanto, esta é concedida a requerimento do segurado e, quando deferida, surge o ato de aposentação.
Em contraposição à aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação em nosso entendimento é o direito do ato de renúncia à aposentadoria, ou seja, por vontade do segurado, este desfaz de sua aposentadoria para fins de aproveitamento do tempo de filiação para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário. Para tanto, o presente artigo têm por objetivo elucidar o que seria a desaposentação à luz da jurisprudência e da doutrina.
2. Conceito de desaposentação
A desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário. (Castro, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista Manual de Direito Previdenciário. 8.ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 472). (grifo nosso)
Hamilton Antônio Coelho define como desaposentação:
A contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação. (Coelho, Hamilton Antônio. Desaposentação: Um Novo Instituto?. Revista de Previdência Social, São Paulo: LTR, vol. 228, p. 1130-1134, nov 1999) (grifo nosso)
Aqui, cumpre salientar que, a desaposentação não se confunde com a anulação ou revogação do ato administrativo da jubilação, que pode ocorrer por iniciativa do INSS, motivada por ilegalidade na concessão.
O objetivo principal da desaposentação é possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Isso acontece pela continuidade laborativa do segurado aposentado que, em virtude das contribuições vertidas após a aposentação, pretende optar por outro benefício em condições melhores em função do novo tempo contributivo.
A Constituição Federal de 1988 não veda a desaposentação, pois conforme o artigo 201, parágrafo 9., garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana. Bem como, a Legislação Básica da Previdência é omissa quanto ao assunto, vedando tão somente a contagem concomitante do tempo de contribuição e a utilização de tempo já aproveitado em outro regime.
Ocorre que, o Decreto n. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto n. 3.265/99, estabeleceu que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis e irrenunciáveis, pelo qual entende o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) que a aposentadoria é irrenunciável, dado o seu caráter alimentar, pelo qual só se extingue com a morte do segurado. E, também é irreversível por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo Poder Público em caso de erro ou fraude na concessão.
No entanto, entendemos que o ato de desaposentação é perfeitamente cabível, não apenas através da legislação previdenciária como veremos a seguir, mas também pelo entendimento em nossos Tribunais e na Doutrina, objetos do presente estudo.
3. Legislação
Estabelece a Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91) no artigo 122, que Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade. (grifo nosso)
E, o artigo 168 do Decreto n. 3.048/99 estabelece que a aposentadoria não impede o exercício de atividade, salvo no caso de aposentadoria por invalidez. Cumpre salientar que, no caso de aposentadoria especial, há o impedimento do segurado voltar a exercer a mesma atividade que se sujeitou à agentes nocivos, conforme dispõe o artigo 57, parágrafo 8. da Lei 8.213/91.
Salvo estas exceções, não existe óbice nenhum quanto ao impedimento em ingressar em juízo para pleitear a desaposentação. Sendo que a Constituição Federal inclusive, não veda a desaposentação, pois conforme o artigo 201, parágrafo 9., garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana. E, como já informado, a Legislação Básica da Previdência é omissa quanto ao assunto, vedando tão somente a contagem concomitante do tempo de contribuição e a utilização de tempo já aproveitado em outro regime, sendo esta omissão sanada até então pela Jurisprudência em nossos Tribunais.
4. Renúncia da Aposentadoria e Irrepetibilidade da Verba Alimentar
Marcelo Leonardo Tavares menciona que, A previdência é um direito social de fruição universal para os que contribuam para o sistema , e salienta que, A concessão de benefício que substitua a remuneração do trabalhador terá relação direta com suas contribuições corrigidas monetariamente (...) Esse dispositivo confere justiça ao sistema, uma vez que atrela o valor dos benefícios às contribuições efetivadas." (Tavares, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 7.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005, p. 29.)
Logo, a aposentadoria é um direito personalíssimo, individual, de cunho pecuniário e patrimonial. De forma que, sendo a aposentadoria um direito patrimonial disponível, esta pode ser objeto de renúncia, pelo qual se revela a contagem do respectivo tempo de contribuição para obtenção de nova aposentadoria, que alguns doutrinadores preferem chamar de desaposentação como já elucidado.
Neste sentido, a renúncia a aposentadoria implica renúncia ao próprio tempo de serviço que serviu de base para a concessão do benefício, pois se trata de direito incorporado a patrimônio do trabalhador, que dele pode usufruir dentro dos limites legais.
Entendemos também que, a renúncia à aposentadoria para a concessão de benefício mais vantajoso gera efeitos ex nunc, não prescindindo de qualquer restituição de valores, pois o segurado no ato da aposentação, já fazia jus ao seu recebimento que inclusive é de caráter alimentar.
Sobre este tema, muito bem se pronunciou a Desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, manifestando-se sobre a inquestionabilidade da aplicação do Princípio da Irrepetibilidade da Verba Alimentar, na qual está inserida a previdenciária:
DOIS PESOS E DUAS MEDIDAS PARA PRESERVAR A ÉTICA: IRREPETIBILIDADE E RETROATIVIDADE DO ENCARGO ALIMENTAR Maria Berenice Dias Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM.
Em sede de alimentos há dogmas que ninguém questiona. Talvez um dos mais salientes seja o princípio da irrepetibilidade. Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência é inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que até é difícil sustentá-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o legislador sequer preocupou-se em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceito mesmo não constando do ordenamento jurídico. Há um punhado de outras regras que regem a obrigação alimentar e que também dispensam justificativas. (Fonte:http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/190407a.pdf)
A esse respeito à jurisprudência emanada de nossos Tribunais é farta, para robustecer as argumentações apresentadas sobre o tema da Desaposentação e do Princípio da Irrepetibilidade da Verba Alimentar, apresentamos o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR. REGIME GERAL. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE PROVENTOS. DESNECESSIDADE. Possível a renúncia pelo segurado ao benefício por ele titularizado para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço/contribuição em que esteve exercendo atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, sem a necessidade de restituição à Autarquia Previdenciária dos valores recebidos a título de amparo. (TRF4, AMS 2006.70.00.031885-5, Turma Suplementar, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 20/06/2008) (grifo nosso)
No sentido da desnecessidade de autorização, também se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao expor que é perfeitamente válida a renúncia a aposentadoria e a desnecessidade da devolução dos valores percebidos enquanto o Segurado esteve em benefício, in verbis:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.
1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.
2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.
3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.
4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.
5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor.
6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria.
7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$ 316,34, após, a sua responsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia.
8. Recurso especial provido.
(REsp 557231/RS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 8.4.2008, DJ 16.6.2008 p. 1). (grifo nosso)
De forma que, é evidente a desnecessidade de restituição das parcelas recebidas a título de aposentadoria, notadamente ante a ausência de ônus aos cofres públicos, pois o beneficiário da desaposentação permaneceu vertendo contribuições em prol da Previdência Social.
5. Pedido Administrativo e Judicial
Em razão da Legislação Previdenciária ser omissa quanto à concessão da desaposentação, por óbvio o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) não aceita protocolo de requerimento para desaposentação, bem como não iria deferir tal requerimento administrativo e nem tão pouco analisá-lo no prazo fixado pela Lei, gerando a necessidade de ajuizamento de ação judicial.
De forma que, com base na jurisprudência em nossos Tribunais, o segurado ingressa com demanda judicial sem o prévio requerimento administrativo, senão vejamos Súmula n. 9 editada pelo Tribunal Regional Federal da 3. Região, in verbis:
Súmula 9 - Ementa: Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação.
Entendimento este adotado nos demais Tribunais:
Entretanto, entendo ser desnecessária, na hipótese dos autos, a apresentação de comprovante do indeferimento do pedido na esfera administrativa. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes na Apelação Cível nº. 1999.72.05.007962-3/SC, em 09/10/2002, deixou assentada a necessidade do prévio requerimento na esfera administrativa, consoante se verifica do voto condutor do acórdão e das notas taquigráficas respectivas, sob pena de se configurar a falta de interesse de agir da parte autora em postular a proteção jurisdicional nas hipóteses em que não há resistência da Autarquia Ré manifestada em contestação por meio do combate ao mérito da pretensão vestibular. Naquela oportunidade, ficou definido, outrossim, que somente nas situações em que, sistematicamente, o INSS se nega a apreciar ou indefere de pronto a pretensão da parte seria possível dispensar o prévio ingresso, pois a recusa da Administração, em casos tais, seria evidente. (TRF 4ª Região AG 2006.04.00.033021-0 Quinta Turma Rel. Celso Kipper D.E. 01/12/2006) (grifo nosso)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDÊNCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCAPACIDADE COMPROVADA. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. DESPESAS COM OFICIAL DE JUSTIÇA. 1. Preliminar de ausência de interesse de agir ante a falta de prévio requerimento administrativo afastada pois estando a pretensão amparada em lei, fica sob a tutela do Judiciário desde a provocação não podendo afastá-la sem a devida apreciação nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Precedentes do STJ e deste Tribunal. (TRF 1ª Região - AC - APELAÇÃO CIVEL 200601990158816 MG Segunda Turma Rel. Dês. Fed. Aloísio Palmeira Lima DJ 30/04/2007)
Logo, entendemos também que mister o ajuizamento de Ação Declaratória, prevista no artigo 4., inciso I do Código de Processo Civil, para que se obtenha sentença que declare a existência de período laborado para fins previdenciários, no presente caso em comento, o reconhecimento de tempo de serviço anterior para aproveitamento em outro benefício mais vantajoso para o segurado.
E, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a Ação Declaratória pode ser interposta neste caso, senão vejamos:
CABIMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA OBJETIVO RECONHECIMENTO POSTERIORIDADE AVERBAÇÃO TEMPO DE SERVIÇO OBJETIVO CONCESSÃO POSTERIORIDADE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Cabível o uso de ação declaratória, objetivando seja reconhecido e averbado tempo de serviço, com vista à concessão de benefício previdenciário futuro. (STJ: RESP 142144 Processo: 199700531007/DF, Sexta Turma: 05/02/1998: Página: 131 Relator: Fernando Gonçalves.)
RECURSO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO TRABALHADOR RURAL TEMPO DE SERVIÇO COMPROVAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA. A ação declaratória constitui-se meio adequado para a comprovação de tempo de serviço prestado em atividade rural, com vistas à obtenção de benefício previdenciário futuro. (STJ: RESP 93333 Processo: 199600230650: DF Quinta Turma: 10/12/1998: PÁGINA: 196 Relator: Cid Flaquer Scartezzini.)
Há consenso entre os Doutrinadores acerca de quais relações jurídicas são declaráveis, bem como o seu cabimento:
Há ação declarativa para declarar-se, positiva ou negativamente, a existência da relação jurídica, quer de direito privado, quer de direito público, quer de direito de propriedade, quer de direito de personalidade, quer de direito de família, das coisas, das obrigações ou das sucessões, civis ou comerciais. (Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda Título: Tratado das Ações, RT, 1971, Pág: 36)
Aqui a tutela jurisdicional se esgota com a simples emissão da sentença e com a correspondente produção de coisa julgada. O bem da vida, neste caso, na terminologia chiovendiana, é justamente, e apenas, a obtenção de uma sentença com força de coisa julgada torne absolutamente indiscutível, nem eventual processo futuro, a existência, ou a inexistência, daquela relação jurídica que o Juiz declarou existir ou não existir. (Ovídio Batista Silva e Fabio Luiz Gomes, Título: Teoria Geral do Processo Civil, RT, 2005)
6. Conclusão
Com base nas fundamentações acima apresentadas, e na busca contínua para corrigir injustiças, devemos aperfeiçoar a aplicação do direito social, e com base nos julgados favoráveis, e na doutrina mais recente, observamos a evolução das decisões jurisprudenciais quanto ao direito a desaposentação, pairando apenas alguns desentendimentos nos Tribunais, os quais acreditamos serão pacificados em prol do segurado.
7. Referências Bibliográficas
Castro, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista Manual de Direito Previdenciário. 8.ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 472.
Coelho, Hamilton Antônio. Desaposentação: Um Novo Instituto?. Revista de Previdência Social, São Paulo: LTR, vol. 228, p. 1130-1134, nov 1999.
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Título: Tratado das Ações, RT, 1971, p 36.
Silva,Ovídio Batista Silva; Gomes, Fábio Luiz. Título: Teoria Geral do Processo Civil, RT, 2005.
Tavares, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 7.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005, p. 29.
Autor: Rafael Laynes Bassil
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