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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Luiz Fabio Pereira dos Santos[1]

RESUMO

A proposta do artigo em epígrafe visa à análise do reflexo jurídico nas decisões da Suprema Corte quanto ao controle de constitucionalidade brasileira pela via de defesa com fundamento na teoria dos motivos determinantes e sua abstrativização. Assim, foram necessárias pesquisas metodológicas e jurisprudenciais buscando um breve contexto histórico do controle de normas que constituem o Estado, a definição do sistema, o momento, bem como a via de controle judicial, seu mecanismo e, por derradeiro, a sua abstrativização. Nesse contexto, observa-se uma mudança no constitucionalismo moderno e um desenvolvimento de uma hermenêutica voltada à interpretação constitucional que causaram alterações no exercício de controle difuso, esvaziando-o. Ademais, há outros remédios constitucionais trazidos pelo Constituinte derivado para afastar lesão ou ameaça a direito, os quais, em sua maioria, fazem às vezes do controle pela via de defesa, instrumento que teve, na sua origem, uma importância absoluta para justiça brasileira. Logo, é notória a mitigação do controle difuso no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo-se presente nas decisões dos Tribunais e nas interpretações doutrinárias, conforme evidenciaremos ao longo deste trabalho.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; Supremacia constitucional; Transcendência; Abstrativização;

 

1INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade contemporâneo, no Brasil,projeta-se para um novo modelo, trazendo consigo novas conseqüências jurídicas. É o que mostra a teoria da transcendência dos motivos determinantes, a qual vem, em regra, "abstrativizando" o sistema de controle difuso brasileiro. Nesta seara, mitiga-se o sistema pela via difusa, retirando assim a sua efetividade, característica marcante, no seu surgimento, à época da primeira república brasileira (Constituição de 1892). Parte da doutrina, da jurisprudência, bem como dos operadores do direito, traz como elementos justificantes para a tese da transcendência a ampliação do limite objetivo e subjetivo da autoridade da coisa julgada material, a nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, bem como o esvaziamento do comando constitucional previsto no art. 52, Xda CRFB/88. Tal inovação remetea seguinte indagação: O controle difuso perde sua importância na moderna concepção jurídica do controle de normas constitucionais, no Brasil? É imprescindível, para melhor compreender a matéria, remeter-se a história do controle no estado brasileiro, sua evolução e, em seguida,pontuar os argumentos de defesa da teoria.

2PANORAMA HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTRITUCIONALIDADE

A Constituição do Império (1824), a primeira na história do Brasil, não estabeleceu nenhum sistema de controle de constitucionalidade, pois havia consagrado, sob a influência do direito francês e Inglês,o dogma da soberania do parlamento, já que somente o Órgão Legislativo poderia saber o verdadeiro sentido da norma. Ademais, o Imperador, que detinha o Poder Moderador, era responsável pela função de coordenação entre os poderes, fiscalizando a harmonia e equilíbrio entre eles. Este Poder praticamente inviabilizou o exercício da função de fiscalização constitucional pelo judiciário. Conformejurista Clèmerson Merlin Clève, citado por Pedro Lenza[2],

o dogma da soberania do parlamento, a previsão de um Poder Moderador e mais a influência do direito público europeu, notadamente inglês e francês, sobre os homens públicos brasileiros, inclusive os operadores jurídicos, explicam a inexistência de um modelo de fiscalização jurisdicional de constitucionalidade da lei no Brasil ao tempo do Império.

A Constituição de 1891, com a mudança do regime Imperial para o republicano, inaugura nova concepção.Sob a influência norte-americana, o Brasil adotou, já na constituição provisória de 1890, o sistema de controle difuso em seu art, 581º , a e b estabelecendo que, na guarda e aplicação da Constituição e da leis nacionais, a magistratura federal só intervirá na espécie e por provocação da parte; além do Decreto848, art.9º , parágrafo único, a e b que previa o controle de constitucionalidade das leis estaduais ou federais. Como afirma Gilmar Ferreira Mendes

A Constituição de 1891 incorporou esses dispositivos, reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federalpararever as sentenças das Justiças dos Estados , em última instância, quando se questionasse a validade ou aplicação de tratados e leis federais e a decisão do tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou de atos federais, em face da Constituição ou das lei federais, e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, 1º ,a e b).[3]

A Constituição de 1934, com Getúlio Vargas no Poder, recebe forte influênciada Constituição alemã de 1919 que declarava os direitos humanos de 2º geração ou dimensão e a perspectiva de um Estado social de direito (democracia social). No sistema de controle de constitucionalidade surgem: o controle abstrato com a ação direta de inconstitucionalidade interventiva cujo objeto era a proteção do sistema federativo e dos princípios constitucionais sensíveis; a denominada cláusula de reserva de plenário; e a competência do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva. Por derradeiro, torna-se relevante a proposta do projeto apresentado de instituição de uma Corte Constitucional, inspirado no modelo austríaco.

A Constituição de 1937, ocasião em que Getulio Vargas valeu-se de um golpe no poder para a continuidade de seu governo, houve fortes instabilidades políticas, com retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade. Embora não tenha modificado o sistema difuso, incluíra o art. 96, parágrafo único, que, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei, a juízo do presidente da república, se fosse necessária ao bem-estar do povo, poderia o chefe do Executivo submetê-la novamente ao Parlamento. Confirmando a validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do Tribunal. Consagrava na verdade uma nova modalidade de revisão constitucional, pois a lei confirmada passa a ter força de uma emenda à Constituição, aindaque em desconforme com ela mesma.

Com Constituição de 1946, quando houve a expulsão de Vargas do poder pelos generais do exército e a administração entregue ao presidente do STF, restaurou-se o sistema de controle de constitucionalidade sob a influência de um movimento de redemocratização no país resgatando a estrutura tradicional do controle.Criou-se uma nova modalidade de controle conhecida como ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta exclusivamente pelo Procurador-Geral da República. Previu ainda o controle concentrado no âmbito estadual.

Com o golpe militar de 1965, instala-se uma nova ordem revolucionária, congresso é fechado. Embora a Constituição de 1946 continuasse existindo, o país passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares, com objetivo de consolidar a "Revolução Vitoriosa". Outorga-se a Constituição de 1967; contudo, não se observou grandes inovações no sistema de controle de constitucionalidade. Mantiveram-se os controles difuso e concentrado. A representação confiada ao PGR foi ampliada, pois, além dos princípios sensíveis,cabia a ele também prover a execução de lei federal. A Constituição de 1967 não incorporou dispositivo previsto na Constituição anterior que tratava do controle de constitucionalidade de normas municipais face à Constituição Estadual pelos tribunais.

Com o advento da Constituição de 1988, produzida pela Assembléia Nacional Constituinte, convocada pela EC, 26 de 27-11-1985, surgiram algumas inovações quanto ao sistema de controle adotado no Brasil, quais sejam, a ampliação da legitimidade para propor ação de inconstitucionalidade, a inauguração da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais face à Constituição Estadual e a criação da ADPF, argüição de descumprimento de preceito fundamental, parágrafo único, do art. 102, além da ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, e habeas datas. A Carta Política de 88, como assevera Pedro Lenza

trouxe quatro principais novidades de controle de constitucionalidade: Em relação ao controle concentrado no âmbito federal, ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade [...]. Estabeleceu também o controle de constitucionalidade das omissões legislativa, seja de forma concentrada (Adin por omissão, nos termos do art 103, 2º ) seja pelo modo acidental, pelo controle difuso (mandado de injunção, conforme prevê o art. 5 LXXI).Nos termos do art 125,2º , os Estados poderão instituir a representação de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos estaduais ou municipais em face da constituição estadual, vedando, contudo, a atribuição de legitimação para agir a um único órgão. Por fim, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, facultou-se a possibilidade de criação da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), no parágrafo único do art 102.[4]

Ao longo da vigência constitucional, o Poder Reformador modificou o texto original de diversos temas da Carta Magna por meio de emendas. Com a EC n.3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade . A EC 45/04 (Reforma do Judiciário) ampliou a legitimação ativa para ajuizamento da ADC (ação declaratória de constitucionalidade) igualando aos legitimados da ADI (ação direta de constitucionalidade) e estendeu o efeito vinculante, era previsto de maneira expressa somente ao ADC, agora, também(apesar da previsão do art. 28 , parágrafo único da Lei n. 9.868/99 e da jurisprudência o STF), para ADI.

A implementação e a dimensão dessas garantias trazidas pelo Constituinte de 1988 pressupõe alguns conhecimentos prévios, no âmbito do controle de constitucionalidade, a saber: sistema de controle adotado pelo Estado brasileiro; se o momento de controlá-lo é posterior ou anterior ao ingresso da norma considerada inconstitucional; se a via é principal ou incidental.

Assim, é proposta uma síntese do que dispõe esses critérios enquanto aplicação do controle de constitucionalidade.

3DEFINIR SISTEMA , MOMENTO E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL

3.1Espécies de inconstitucionalidade[5]

Pode ser por ação (vício formal, vício material e por decoro parlamentar); o vício formal ainda se subdivide em orgânica, formal propriamente dita ou por violação dos pressupostos objetivos do ato; por omissão (no silêncio do legislador

A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual pode se dá por ação (ADin) ou omissão (ADinpo);

3.2 Momento do controle[6]

Pode ser prévio ou preventivo (projeto de lei) e se subdivide em Legislativo (próprio parlamentar e a Comissão de Constituição e Justiça), o Judiciário (mandado de segurança impetrado por parlamentar) e Executivo (através do veto). O primeiro é controle político, o segundoJurisdicional e o último também Político.

Pode sem ainda posterior ou repressivo (lei) e se subdivide em Político (Cortes ou Tribunais constitucionais ou órgão de natureza Política), Jurisdicional (Exceções: Legislativo, Executivo e TCU) e Hibrido (Há tanto o Político como o Jurisdicional)

O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto, porque realizado pelo Poder Judiciário  daí ser jurisdicional  tanto de forma concentrada (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal ( controle difuso)[7]

Contudo, existe previsão na Carta Política de controle prévio exercido pelos três Poderes. Além de exceções no sistema jurisdicional misto.O controle pode ser exercido antes da lei ou ato normativo federal ou estadual ingressar no ordenamento jurídico (preventivo) ou depois (repressivo); Se o controle for antes, será ele exercido tanto pelo Executivo (veto), Judiciário (mandado de segurança por parlamentar) ou Legislativo (próprio parlamentar). Se o controle for depois, será ele exercidopelo Poder Judiciário (controle jurisdicional misto); contudo, comporta exceção: Poder Executivo (controle político) quando deixar de cumprir norma em tese inconstitucional sob o fundamento da violação da Constituição; Poder Legislativo (controle político) quando sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou limites da delegação legislativa  art. 48, IV, da CF/88. Ademais, O Presidente da República pode editar medidas provisórias que entender relevante e urgente, contudo se o Congresso Nacional entender inconstitucional estará realizando o controle de constitucionalidade (medida provisória tem força de lei). Por derradeiro, o TCU aplica sempre no caso concreto, pela controle difuso, ao exercer sua atividades, a apreciação de constitucionalidade de uma lei e do ato do Poder Público (S.347/STF).

3.2Sistema e vias de controle judicial[8]

O sistema de controle judicial da constitucionalidade é analisado sob duas dimensões, a saber: Critério subjetivo ou orgânico ou Critério formal. O primeiro possui duas espécies, o sistema difuso (argüição de inconstitucionalidade) e sistema concentrado (representação de inconstitucionalidade); o segundo, critério formal, relaciona-se ao sistema pela via incidental ou exceção  caso concreto.

"Mesclando as duas classificações, verifica-se que, regra geral, o sistema difuso é exercido pela via incidental, destacando-se, aqui, a experiência norte-americana, que, inclusive influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil. Por sua vez, por regra, o sistema concentrado é exercido pela via principal, como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro"[9]

 

Exceção à regra no sistema brasileiro:

No direito brasileiro, com exceção à regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado (em órgão de cúpula, com competência originária), mas incidental, discutindo-se a questão de constitucionalidade como questão prejudicial ao objeto principal da lide. Como exemplo de controle concentrado e incidental, então, destacamos o art. 102, I, d, que estabelece a competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores;[10]

4CONTROLE DIFUSO

O Controle difuso se dá, como visto, pela via incidental, de exceção ou de defesa e é realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, respeitando obviamente a competência processual. Observa-se o controle difuso no caso concreto, quando se deflagra uma lide no qual se busca através de demanda uma prestação jurisdicional, o dizer do direito, através do Estado-Juiz. A declaração de inconstitucionalidade verifica-se de forma incidental (incidente processual) que deverá ser resolvida previamente para o julgamento do objeto principal.

Há, portanto, um pedido principal (objeto da lide) e causa pedir (incidente processual).

Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de queo ato que motivou o tal bloqueio era inconstitucional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio![11]

5CONTROLE DIFUSO NO TRIBUNAL

Deflagrada uma lide através do Juiz da primeira instância, se houver um incidente processual ao objeto principal, caber-se-á ao juízo competente declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo submetido ao controle concreto; Caso o juízo declare a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, e a parte prejudicada com o afastamento da norma impugnada não interpuser recurso, resolve-se o litígio, sendo que inconstitucionalidade da lei ou ato normativo constará no fundamento da sentença. Se houver, no entanto,interposição de recurso ao tribunal competente, (CPC arts 480 e 482) o relator deverá submeter a questão constitucional, na sessão de julgamento, ao orgão fracionário, competindo-lhe, pelo voto da maioria simples de seus membros, acolher ou rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.

Na segunda instância, compete ao órgão fracionário declarara constitucionalidade da lei ou ato normativo sujeito ao controle concreto. Caso haja a rejeição da argüição de inconstitucionalidade pelo tribunal, compete ao órgão fracionário prosseguirno julgamento da causa (pedido  objeto da lide) , aplicando a lei ou ato normativo que havia sido impugnado no caso concreto. Ressalta-se que para a rejeição de inconstitucionalidade, a decisão é recorrível.

Por outro lado, no caso de acolhimento da argüição de inconstitucionalidade, excepcionada a hipótese prevista do art. 481, parágrafo único, do CPC,compete ao órgão fracionário suspender o julgamento da causa ou recurso e remeter a questão constitucional ao plenário ou órgão especial, na forma estatuída no regimento interno do tribunal.Argüida a inconstitucionalidade acolhida pelo voto da maioria absoluta dos membros do plenário ou órgão especial do tribunal exercente do controle de constitucionalidade concreto, importa na eficácia da norma impugnada, limitada às partes do mesmo processo. Com fulcro em Guilherme Penha de Moraes

A declaração incidental de inconstitucionalidade não é revestida pela autoridade de coisa julgada material, pois a imutabilidade do conteúdo do pronunciamento jurisdicional contra qual não é cabível nenhum recurso é obviamente limitada a questão principal, não sendo alcançada a questão prejudicial consistente na constitucionalidade de norma sujeita ao controle de constitucionalidade concreto, podendo a questão constitucional ser rediscutida em outro processo, em atenção ao art. 469, incs. I e III, do CPC.

Cabe afirmar, quanto à ação declaratória incidental, que o objeto de processo de controle de constitucionalidade difuso é insuscetível de ampliação pela demanda da declaração incidente, porque a questão constitucional não pode ser decidida como questão principal, previamente a esta, com o fim de ser alcançada pela autoridade de coisa julgada material, sob pena de a ação declaratória incidental ser empregada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.[12]

6A MITIGAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DIANTE DO NOVO MODELO CONSTITUCIONAL

Ao longo do contexto histórico do controle de constitucionalidade no Brasil, nota-se que o surgimento do controle difuso, na primeira República (CF/1891), permitiu aos juízes e tribunais controlar a constitucionalidade das leis e atos normativos produzidos. O que garantiu uma lisura na produção das normas, e, sobretudo, o respeito à Carta Política, pois não se resumia apenas numa carta de intenções, mas no fundamento de todo ordenamento jurídico. Tratava-se, assim,do principalmeio de garantir a força normativa constitucional.

Surge então a Constituição 1934 com a ação direta interventiva, cabendo a representação exclusiva ao Procurador Geral da República, assim como a reserva de plenário, e a suspensão (erga omnes) pelo Senado das leis declaradas inconstitucionais pela Egrégia Corte em decisão definitiva. Neste momento, já era claro a busca dos efeitos mais amplos a partir de uma decisão em concreto, já que o ordenamento jurídico é uno, e a inconstitucionalidade de lei deverá alcançar a todos; objetiva-se a eficácia geral (para todos) eefeito ex nunc(daquele momento em diante) a partir da resolução do Senado.

Em 1937, inspirada num modelo fascista, surge o Estado Novo ao meio a uma instabilidade política motivada por um golpe militar orquestrada por Getúlio Vargas com o apoio do Congresso Nacional, decretando "estado de guerra". Era o início do que Vargas intitulou de "nascer da nova era"[13]. Houve, entretanto, um retrocesso no controle de constitucionalidade. Com a expulsão de Getúlio do Poder pelas Forças Armadas, a próxima Constituição (1946) já trazia em sua base a redemocratização do País, e com ela vieram novas regras de controle de constitucionalidade: restaura-se a tradição do controle de constitucionalidade, cria-se uma nova modalidade de ação direta de constitucionalidade lei ou ato normativo, federal ou estadual a ser proposta exclusivamente pelo Procurador Geral da República, e ainda a possibilidade de controle concentrado, no âmbito estadual; salienta-se para mais um progresso neste tema, qual seja, a amplitude que ganha o controle com outras modalidades para assegurar a autoridade das normas constitucionais.

Em 1988, surge uma nova Constituição que vigi até hoje; elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte, ela trouxe quatro novidades no sistema de controle de constitucionalidade: ampliou a legitimação para propositura da representação de inconstitucionalidade, no âmbito federal, acabando com a exclusividade do Procurador Geral da República (art. 103 CF);Estabeleceu o controle de constitucionalidade das omissões legislativas (sistema concentrado  ADIn por omissão , art. 103, 2º, e sistema difuso  Mandado de Injunção, art. 5º , LXXI); a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual  art. 125, 2º ); contemplou a ADPF, Ação de descumprimento de preceitos fundamentais;

O Constituinte derivado complementou o sistema com a EC n.3/93 com a chamada a ADC -ação declaratória de constitucionalidade. Por derradeiro, com a reforma do judiciário (EC n. 45/2004) ampliou-se a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC igualando a legitimação da ADI.

7A AMPLIAÇÃO DO LIMITE OBJETIVO E SUBJETIVO DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL.

Com o advento da abstrativização, observou-se uma ampliação dos limites objetivo e subjetivo da coisa julgada material; mas quais seriam esses limites antes de depois da nova concepção? Para esse fim, o conhecimento prévio da estrutura de uma sentença torna-se necessário; com sua peculiar explicação, segue o ensinamento nas palavras do professorBarreto

Decisões judiciais são estruturadas em 3 parte: relatório, fundamentação e dispositivo (ou conclusão ou decisão). No relatório , o julgador historia o caso posto sob sua apreciação, fazendo um resumo da situação processual e dos argumentos trazidos pela parte. Na fundamentação, ele analisa juridicamente o caso e os argumentos das partes, expondo os fundamentos que entende pertinentes, assim motivando a decisão que proferir. Enfim, no dispositivo profere sua decisão pela procedência ou improcedência da demanda, no caso das ações de constitucionalidade, pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo objeto da demanda.[14]

Estabelecer, pois,os limites objetivos da coisa julgada significa responder à pergunta: quais partes da sentença ficam cobertas pela autoridade da coisa julgada? O Código de Processo Civil assinala-as expressamente ao prescrever que não fazem coisa julgada: a) os motivos, ainda que importante para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; b) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; c) a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo (art. 469). Já a fixação dos limites subjetivos da coisa julgada significa responder à pergunta: quem é atingido pela autoridade da coisa julgada? Aqui também a resposta é dadaexpressamente pelo art. 472 do Código de Processo Civil, de aplicação integrativa a todas as disciplinas processuais: a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros ;

 

8A NOVA INTERPRETAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

A regra geral, portanto,é que as sentenças declaratórias (sistema difuso) produzem efeitos ex tunc, enquanto a constitutiva (sistema concentrado) só produz efeitos para o futuro. A coisa julgada material torna imutáveis os efeitos produzidos por ela fora do processo. É o exemplo da imutabilidade da sentença, no mesmo processo ou em qualquer outro, entre as mesmas partes. Os efeitos de qualquer sentença, portanto, valem somente para as partes que litigaram em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide.

Não obstante essas regras tradicionais, com a abstrativização e a transcedência,o limite objetivo da sentença não se resume mais tão somente as partes, assim como o limite subjetivo não alcança apenas o dispositivo da sentença, mastranscende ao seu próprio fundamento, alcançando outras normas de igual teor.

No controle difuso, é possível dar efeito ex nunc ou pro futuro (Modularização Temporal) , como já entendeu o STF. O leading case foi o julgamento do RE 197.917[15] pelo qual reduziu o número de vereadores do Município Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura.Quanto ao efeito inter partes , pergunta-se: é possível estender os efeitos de uma decisão para todas as pessoas que estiverem em igual situação, evitando, assim, que cada um, individualmente, provoque o Judiciário? Há, desde a Constituição de 1934, prerrogativa do Senado Federal de sustar as leis e os atos normativos declarados inconstitucionais (sistema difuso) por decisão definitiva do STF; atualmente previsto no art. 52, X da Constituição vigente. Nesta seara, surge a "Abstrativização" como efeito da mutação constitucional do dispositivo em tela, conforme síntese abaixo.

9A EVOLUÇÃO DO ESVAZIAMENTO DO COMANDO CONSTITUCIONAL PREVISTO NO ART. 52, XDA CRFB/88

Já vimos que cabe ao Senado a suspensão da execução de lei declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso por decisão definitiva, gerando eficácia geral contra todos e efeito ex nunc. Assim, aintervenção do Senadoestá restritaaos casos de declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo no sistemapor via de defesa, o que contribuiu para a sua ineficácia, conforme veremos abaixo.Após a ampliação do controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, o comando da norma do 52, X perdeu grande parte do seu significado, sofrendo um processo de absolescência. Segundo o magistério de Gilmar Ferreira Mendes

deve-se se observar, outrossim, que o institutoda suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do STF que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei [...] Isso se verifica quando o STF afirma que dada disposição há de ser interpretado desta ou daquela forma. [16].

Refere-se, por exemplo, à interpretação conforme a constituição e a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, pois essas decisões não podem ter sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Ademais, nas decisões do Tribunal que se limita a rejeitar a argüição de inconstitucionalidade e adeclaração de não recepção de lei pré constitucional levada a efeito pelo Supremo Tribunal não incide também a suspensão do Senado.

Por derradeiro, a admissão da pronúncia de inconstitucionalidade com efeito limitado no controle difuso  declaração de inconstitucionalidade com efeito ex nuncpelo STF vem abrandando a aplicação da resolução do Senado. É cediço que até então não houve instrumento pelo qual se modificasse a eficácia dada pela resolução do Senado qual seja, contra todos (geral), o que foi realizado com a construção da teoria da Abstrativização que veremos adiante, "sepultando" definitivamente o dispositivo.

Essas, portanto, são as razões, entre outras, pelas quais a doutrina e jurisprudência vêm atribuindo ao dispositivo um filtragem com interpretação axiológica a fim de reconhecer a mutação constitucional, isto é, a mudança do contexto, sem alterar o texto constitucional.

10ABSTRATIVIZAÇÃO E TRANSCEDÊNCIA  INSTITUTOS DE APLICAÇÃO INDEPENDENTES

Importante diferença se faz presente nas decisões do STF quanto àaplicação da abstrativização e o princípio da transcendência do motivos determinantes. Traçar desde já estas peculiaridades se faz necessário, visto que os manuais de Direito Constitucionais, nem mesmo doutrina própria de Controle de Constitucionalidade trata desta distinção com a clareza necessária que exige o tema. A seguir discorremos, ainda que brevemente, sobre pressupostos para entendimento dos institutos e sua aplicabilidade prática, e, por derradeiro, o fundamentos da mitigação do controle difuso;

10.1 O plano prático da Abstrativização e da Transcendência

Como foi exposto acima, o mecanismo para dar eficácia geral àdecisão do STF em sede de controle difuso de acordo com a Carta Política, é a resolução do Senado. Neste contexto, observou-se que tal atribuição atualmente não é a melhor via eleita para fazer valer tal eficácia, bem como efeito necessário às decisões do STF. Cabe, nos dias atuais, no Tribunal Supremo, entre outras técnicas, a Abstrativização da decisão, que amplia a coisa julgada material subjetiva, transformando a eficácia inter parte para erga ommnes, ficando assim a critério de um único Poder todos os efeitos e a eficácia das decisõessobre o controle de constitucionalidade, isto é, no âmbito interno do Judiciário, em especial, no Pretório excelso;

A fim de visualizar tal técnica, no informativo 454/STF, o Ministro Gilmar Mendes

reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução de lei pelo Senado há de ser simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Conclui, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnesque deve ser atribuída a decisão do STF no HC 82959/SP. ('progressão do regime na lei dos crimes hediondos', acrescenta-se). Após, pediu vista o Min. Eros Grau.[17]

Observa-se que somente as pessoas alcançadas pela lei de crimes hediondos (eficácia erga omnes)com processo em andamento ou com sentença transitada em julgado poderiam, por meio de reclamação, fazer valer o respeito às decisões do STF pertinente ao tema. Ou seja, ainda que outras leis tratassem da progressão de regime, haveria de existir um novo pronunciamento do STF se não houvesse dado, na sentença, em sede do famigerado HC para os crimes hediondos, a transcendência do próprio fundamento da sentença (vinculação da ratio decidendi) a fim alcançar fatos semelhantes do mesmo teor.

O efeito vinculante extensivo ao fundamento da sentença tem o condão de impedir a aplicação de uma lei do Estado B ou C se uma lei de conteúdo semelhante do Estado A for declarada inconstitucional. É a chamada Transcendência da ratio decidendi - objetivo é conferir maior eficácia às decisões do STF, assegura força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes, enquanto a Abstrativização se refere tão somente à parte dispositiva da decisão  erga omnes; esta é a principal diferença entre uma e outra teoria.

Para visualizar, no plano prático, a Transcendência, faz-se uma remessa novamente ao julgamento do RE 197.917 que determinou a redução dos vereadores do Município Mira Estrala em São Paulo. Note-se que, posteriormente, o TSE editou uma resolução determinando a todos os Municípios a observância dos critérios declarados pela Egrégia Corteno presente julgamento em sede recurso extraordinário cuja efeito vinculante a princípio se resumiria ao dispositivo da sentença. Ocorre que o ato foi impugnado por meio de ADI/3365 motivo pelo qual a definição de número de vereadores de cada município é competência exclusiva dos Legislativos Municipais, devendo tal regra ser estabelecida por emenda constitucional. Não obstante ao ato impugnado,a Suprema Corte deu suporte a resolução do TSE dando transcendência aos motivos que fundamentaram a RE 197.917, conforme passagem :

Torna-se relevante salientar, na linha do que destacou o eminente Ministro Gilmar Mendes, que esta Suprema Corte deu efeito transcendente aos próprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenário do RE 197.917/SP. Esse aspecto assume relevo indiscutível, pois permite examinar a presente controvérsia constitucional em face do denominado efeito transcendente dos motivos determinantes subjacentes à decisão declaratória de inconstitucionalidade proferida no julgamento plenário do RE 197.917, rel. Min. Maurício Correa, especialmente em decorrência da intervenção do eminente Ministro Gilmar Mendes...[18]

Nota-se, portanto, que não houve a Abstrativização neste julgado, posto que as partes eram o entefederativo Município e órgão Ministério Público, não sendo possível , neste caso, abstrativizar tal decisão. Ao contrário, a transcendência ficou evidente, pois a decisão que fundamentou o julgamento em sede de controle difuso se erradiou para fora do processo, alcançando todas as leis orgânicas cuja teor fosse semelhante, senão idêntico, ao objeto impugnado.

11CONCLUSÃO

Analisando historicamente, pois, as mudanças evolutivas no contexto histórico do sistema de controle de constitucionalidade, é cediço que as inovações no tema retiraram do controle por via de defesa a única forma de garantir as regras estabelecidas pelo Constituinte Originário. É notório que o modelo difuso consagrou-se com o advento da República. Na Constituição de 1934, introduziu-se a ação direta interventiva (CF/1934, art.12), a reserva de plenário e o papel do Senado ampliando os efeitos da decisão; com o advento da ação direta de constitucionalidade (emenda n. 16/65 à Constituição de 1946), surge o controle abstrato de normas; desta forma, a sua defesa deixou de ser garantida exclusivamente no caso concreto. Por meio de processo junta a Corte, em ação direta de constitucionalidade de leis ou ato normativo federal ou estadual cujo monopólio era do Procurador Geral da República, passa a discutir a constitucionalidade ou não da norma.Contudo, o fato de a ação direta ser proposta exclusivamente pelo Procurador-Geral da República não permitiu o exercício pleno do controle.

O constituinte de 1988 preservou o direito de o Procurador-Geral da República propor a ação. Entretanto, não seria ele mais o único, e sim um entre outros legitimados a ter essa iniciativa (CF/88 art. 103). É de salientar que a proposta de legitimação inicial para ação de constitucionalidade era de 10 mil cidadãos; há quem defendia até mesmo a introdução de uma ação popular de inconstitucionalidade.

Neste contexto, já era com clareza a observação que os legitimados retirariam grande parte de normas abstratas ilegítimas e inconstitucionais antes mesmo de se tornarem um incidente processual no plano concreto.

A Carta Política de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso,ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas. A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, fazem com que as grandes questões constitucionais sejam solvidas, na sua maioria, mediante a utilização da ação direta, típico instrumento do controle concentrado, o que já demonstra a confirmação da tendência da mitigação.

O sistema difuso perdeu a importância de sua origem com as demais modalidade de controle e, ao seu lado, surgiram também novos institutos com a Constituição 1988, tais como mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, ação civil pública. É nesse contexto, portanto, que se analisa o controle difuso e sua mitigação, pela via de defesa ou de exceção.

Diante do Exposto, é com clareza que se vislumbra a perda de espaço no âmbito jurídico do sistema difuso. A mitigação avançou com o advento das novidades jurídicas conforme demonstra o aspecto histórico, mas, sobretudo, com as teses da Abstrativização ea Transcendência no controle difuso, aplicadas pelo Egrégia Corte. Essas teorias chegam no momento em que se discute justamente a importância do controle abstrato de normas. Com a Abstrativização do controle difuso e o reconhecimento da Reclamação, os efeitos do controle concreto de normas (inter partes)passa a alcançar a todos como se controle abstrato fosse, ademais, caso se aplique a Transcendência, qualquer norma com o mesmo teor da norma impugnada será alcançada pelo fundamente da sentença (ratio decidendi). Embora o controle difuso seja um instrumento jurídico a serviço da justiça e do respeito às normas constitucionais, não sendo obviamente possível negá-lo, pode-se afirmar que a abrangência desta teoria retira a incidência, tão recorrente nas primeiras repúblicas, da aplicação do sistema pela via de defesa.

Por derradeiro, cabe esclarecer que, com relação ao controle difuso de inconstitucionalidade, em que a incompatibilidade da legislação infraconstitucional perante a Carta Magna é aferida incidentalmente como questão prejudicial (incidenter tantum), ainda não está pacificada a possibilidade de aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes. Sabe-se que já existem decisões de Turmas do STF aplicando a teoria e construindo jurisprudência neste sentido; seu maior defensor é o atual Presidente do Pretório Excelso, Gilmar Ferreira Mendes, apesar do Pleno ainda não ter se manifestado. Há quem defenda a literalidade da norma, isto é, a Corte Máxima deve comunicar a decisão ao Senado, a quem cabe suprimir o texto reconhecido como inconstitucional, conforme preceitua o art. 52, X, da CRFB até que altera por meio de emenda o dispositivo em tela.

 

REFERÊNCIAS

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 12.ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2008.

MENDES, Gilmar .Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional, 2.ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2008

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudo de Direito Constitucional, 3.ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2009

MORAES, Guilherme Peña de Moraes. Direito Constitucional: Teoria da Constituição, 3.ª Edição. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006

Autor: Luiz Fabio Pereira Dos Santos

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