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DIÁLOGO DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE E A LEI SECA

A presente pesquisa buscará sinalizar através da doutrina e da jurisprudência, elucidar se as alterações da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, Código de Trânsito Brasileiro, trazidas pela Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, acarretam alguma violação ao princípio da ofensividade ou lesividade presente no ordenamento jurídico pátrio. Segundo o Centro de Informações sobre Saúde e Álcool  CISA, o uso abusivo de álcool interfere negativamente na vida do usuário, seja em termos individuais, seja em seu entorno social imediato ou na sociedade como um todo. As implicações sociais do abuso de álcool merecem atenção especial, uma vez que produz efeitos sobre a economia por gerar, por exemplo, grandes gastos aos cofres públicos ao requerer consideráveis investimentos do sistema de saúde, judiciário e de outras instituições sociais. Assim sendo, deve-se perquirir acerca das modificações trazidas pela Lei Seca, já que não se pode confundir a infração administrativa com a penal. Aquela pode ter por fundamento o perigo abstrato. Esta jamais. O Direito penal atual, fundado em bases constitucionais, é dotado de uma série de garantias. Dentre elas está a da ofensividade, que consiste em exigir, em todo crime, uma ofensa ao bem jurídico protegido. Em razão disso, observa-se que a falta de clareza acerca da interpretação torna, ainda, mais espinhosa a tarefa do aplicador do direito, requerendo uma ponderação mais centrada em critério de justiça individual e social, capazes de traduzir os anseios não só do ofendido, como também de toda a sociedade. Finalmente, deve-se fazer uma avaliação criteriosa a fim de que se possa harmonizar o princípio da ofensividade a Lei Seca, sob pena de torná-la inócua no ordenamento jurídico.INTRODUÇÃOO presente trabalho trará a lume a aplicabilidade do princípio da ofensividade em face da Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, que trouxe alterações significativas na Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, Código de Trânsito Brasileiro. Com efeito, as recentes modificações no Código de Trânsito Brasileiro proporcionaram um amplo debate envolvendo juristas, autoridades e a população. A nova lei atendeu o reclamo social, ajustou-se no rigorismo mundial de combate ao binômio álcool-direção, trouxe instrumentos e mecanismos de execução compatíveis com a realidade brasileira.A tragédia gerada no Brasil pelos acidentes de trânsito está devidamente quantificada: cerca de 35 mil mortes por ano, 400 mil feridos, 1,5 milhão de acidentes e 22 bilhões de reais por ano só para cobrir os gastos com os acidentes das estradas federais.Acerca do tema no primeiro capítulo tratar-se-á do princípio da ofensividade ou lesividade, do seu conceito na esfera penal, da origem da Lei Seca, dos elementos caracterizadores da embriaguez e dos dados estatísticos de acidentes que envolvem uso de álcool na direção de veículo. No segundo, serão abordados aspectos referentes ao direito comparado. No terceiro, cuidar-se-á das diferenças dos crimes de perigo concreto e abstrato, bem como uma análise acurada dos crimes de perigo concreto e especialmente os crimes de perigo abstrato, já que a Lei Seca passou a admitir o crime de perigo abstrato. Por fim, no último capítulo buscar-se-á através das definições doutrinárias e jurisprudenciais, verificar se a Lei Seca é incompatível com o princípio da lesividade ou ofensividade previsto no direito penal brasileiro; e, ainda, averiguar se sua aplicação ao caso concreto está em harmonia com os dispositivos legais.Sob comento, a questão emergente é demonstrar se o crime de perigo abstrato é cabível na esfera penal, já que a sua aplicação se tornou realidade com a redação nova dada ao artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro.Nesse prisma, cumpre perquirir a eficácia da Lei Seca face aos princípios norteadores do direito penal, fazer a exata distinção entre infração administrativa e infração penal e verificar o momento em que o bem jurídico tutelado está em perigo.Destarte, depois de ultrapassada a questão de seu cabimento, cabe agora fazermos uma retrospectiva da evolução de dados estatísticos sobre acidentes em direção de veículo automotor e indagar se o emprego da Lei Seca atende ao anseio da sociedade brasileira.1 ELEMENTOS E HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE1.1 Considerações iniciaisOs princípios da intervenção mínima e da lesividade são como que duas faces de uma mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do direito penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos orientarão no sentido de saber quais são as condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal.Nesse sentido, afirma Sarrule que as proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente os direitos de terceiros; como conseqüências não podem ser concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentam senão como mecanismos de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando não existe outro modo de resolver o conflito.[1]O princípio da lesividade, cuja origem se atribui ao período iluminista, que através da secularização procurou desfazer a confusão que havia entre o direito e a moral, possui, no escólio de Nilo Batista[2], quatro principais funções, a saber: a) proibir a incriminação de uma atitude interna; b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afete qualquer bem jurídico.A primeira das vertentes do princípio da lesividade pode ser expressa pelo brocardo latino cogitationis poenam nemo patitur, ou seja, ninguém pode ser punido pro aquilo que pensa ou mesmo por seus sentimentos pessoais. Não há como, por exemplo, punir a ira do agente ou mesmo a sua piedade. Se tais sentimentos não forem exteriorizados no sentido de que produzam lesão a bens de terceiros, jamais o homem poderá ser punido por aquilo que traz no íntimo do seu ser. Seria a maior de todas as punições.O Direito Penal também não poderá punir aquelas condutas que não sejam lesivas a bens de terceiros, pois que não excedem ao âmbito do próprio autor, a exemplo do que ocorre com a autolesão ou mesmo a tentativa de suicídio. No Brasil, discute-se a validade do art. 16 da Lei nº 6.368/76, que proíbe o uso de substância entorpecente. Nilo Batista posiciona-se no sentido de que o art. 16 da mencionada legislação incrimina o uso de drogas, em franca oposição ao princípio da lesividade às mais atuais recomendações político-criminais.[3]Amoldam-se também sob essa perspectiva todos os atos preparatórios que antecedem a execução de uma determinada infração penal, ou mesmo, como destacou Nilo Batista,[4] a hipótese de crime impossível, pois que aqui, como se percebe, não existe possibilidade de lesão ao bem jurídico como a absoluta impropriedade do objeto.A terceira função do princípio da lesividade é a de impedir que o agente seja punido por aquilo que ele é, e não pelo que fez. Busca-se, assim, impedir que seja erigido um autêntico direito penal do autor. Zaffaroni, categoricamente, afirma que seja qual for a perspectiva a partir de que se queira fundamentar o direito penal de autor (culpabilidade de autor ou periculosidade), o certo é que um direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana.[5]Finalmente, com a adoção do princípio da lesividade busca-se, também, afastar da incidência de aplicação da lei penal aquelas condutas que, embora desviada, não afetam qualquer bem jurídico de terceiros. Por condutas desviadas podemos entender aquelas que a sociedade trata com certo desprezo, ou mesmo repulsa, mas que, embora reprovadas sob o aspecto moral, não repercutem diretamente sobre qualquer bem de terceiros.Não se pode punir alguém pelo simples fato de não gostar de tomar banho regularmente, por tatuar o próprio corpo ou por se entregar, desde que maior e capaz, a práticas sexuais anormais. Enfim, muitas condutas que agridem o senso comum da sociedade, desde que não lesivas a terceiros, não poderão ser proibidas ou impostas pelo direito penal.Concluindo, todas as vertentes acima traduzem, na verdade, a impossibilidade de atuação do Direito Penal caso um bem jurídico relevante de terceira pessoa não esteja sendo efetivamente atacado. Aquilo que for da esfera própria do agente deverá ser respeitado pela sociedade e, principalmente, pelo Estado, em face da argüição da necessária tolerância que deve existir no meio social, indispensável ao convívio entre as pessoas que, naturalmente, são diferentes.1.2 ConceitoO pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos  essenciais ao indivíduo e à comunidade -, dentro do quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção de Estado de Direito democrático.[6]1.3 Elementos da embriaguez1.3.1 Origem e características da lei secaAdaptando-se às pressões políticas e populares, a Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, Código de Trânsito Brasileiro, sofreu mudanças significativas a fim de adequar-se às tendências mundiais de controle de embriaguez no trânsito.Por iniciativa do Deputado Federal Hugo Leal (PSC/RJ), à Medida Provisória 415 (MP 415) que versava originalmente sobre a proibição da venda de bebidas em estradas federais foram adicionadas novas redações de dois artigos relacionados ao álcool.O art. 165 do CTB passou a determinar como infração Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância psicoativa que determine dependência e o art. 276 do CTB, passa a ter redação Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas o art. 165 deste Código e a ter como parágrafo único Órgão do Poder Executivo Federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos, prevendo casos em que possa haver contestação do resultado positivo por interferências endógenas ou exógenas.É insofismável que a Lei Seca impôs um rigor maior ao condutor de veículo devido aos elevados índices que serão demonstrados através de dados estatísticos e gráficos de sites oficiais.Vejamos as mudanças trazidas pela Lei 11.705/2008:[7]Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:Infração - gravíssima;Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.III - o art. 276 passa a vigorar com a seguinte redação:Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.IV - o art. 277 passa a vigorar com as seguintes alterações:§ 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.V - o art. 291 passa a vigorar com as seguintes alterações:§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.VI - o art. 296 passa a vigorar com a seguinte redação:Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.VIII - o art. 306 passa a vigorar com a seguinte alteração:Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.Art. 7o A Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, passa a vigorar acrescida do seguinteart. 4o-A:Art. 4o-A. Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcoólica, deverá ser afixado advertência escrita de forma legível e ostensiva de que é crime dirigir sob a influência de álcool, punível com detenção.Face o exposto acima, observa-se que o crime na direção de veículo automotor deixou de ser crime de perigo concreto passando a ser crime de perigo abstrato, uma vez que a Lei Seca possui natureza preventiva.1.3.2 Dados estatísticosEm 21 de janeiro de 2008, Excelentíssimo Senhor Presidente da República recebeu a proposta do projeto de lei, que visava proibir à comercialização de bebidas alcoólicas em rodovias federais e alterar a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, vejamos a exposição de motivos:[8]EMI No 13 - GSI/MJ/MS/MCIDADES/MEC/MT, de 21 de janeiro de 2008, Brasília:[...]2. A Organização Mundial de Saúde - OMS estima em aproximadamente 2 bilhões o número de consumidores de bebidas alcoólicas no mundo. Do ponto de vista da Saúde Pública, 76,3 milhões de pessoas apresentam problemas diagnosticáveis associados ao consumo de bebidas alcoólicas. O álcool causa anualmente 1,8 milhão de mortes, 3,2% do total, e é responsável por 4% dos anos perdidos de vida útil no mundo. Entre as décadas de 70 e 90 o consumo de álcool cresceu mais de 70% entre os brasileiros.[...]5. Vale frisar que os problemas relacionados ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas não se limitam às populações vulneráveis e indicam associação com os índices de morbidade e mortalidade da população geral. Em 2004, 35.674 pessoas morreram em decorrência de acidentes de trânsitos no Brasil (Ministério da Saúde, 2006).[...]7. São de extrema relevância, também, os dados do Ministério da Saúde apontando que no Brasil, triênio 1995-97, o alcoolismo ocupava o quarto lugar no grupo das doenças incapacitantes. Em 1996, a cirrose hepática de etiologia alcoólica foi a sétima maior causa de óbito na população acima de 15 anos. Os gastos públicos do Sistema Único de Saúde - SUS, com tratamento de dependentes de álcool e outras drogas em unidades extra-hospitalares, como os Centros de Atenção Psicossocial - Álcool e Drogas (CAPSad), atingiram, entre 2002 e junho de 2006, a cifra de R$ 36.887.442,95. Além disso, outros R$ 4.317.251,59 foram gastos em procedimentos hospitalares de internações relacionadas ao uso de álcool e outras drogas no mesmo período.[...]9. A urgência desse projeto se dá em razão do alto índice de consumo do álcool, que causa anualmente 1,8 milhão de mortes no mundo. Além disso, os gastos em procedimentos hospitalares de internações relacionadas ao uso de álcool e outras drogas, bem como de acidentes automobilísticos decorrentes do uso de álcool, vêm aumentando sobremaneira, trazendo graves conseqüências para elaboração e implantação de políticas públicas nessa área.[...]A medida provisória nº 415/2008 foi aprovado e convertido na Lei 11.705 em 16 de junho de 2008, sendo publicada em 19 de junho de 2008, com vigência a partir dessa data. Dessa forma, tendo em vista que o binômio: álcool e direção estão comprovados em dados estatísticos como sendo responsáveis pelo elevado índice de acidentes na direção de veículo automotor, nasce a presente lei com o escopo de reduzir esse quadro catastrófico no Brasil.[9]Segundo o inspetor Alexandre Castilho, chefe da assessoria da PRF, o número de acidentes fatais nas estradas federais caiu 13,6% desde a entrada em vigor da Lei Seca, segundo a Polícia Rodoviária Federal (PRF). Foram 862 acidentes com mortes nos últimos dois meses, contra 998 no mesmo período de 2007.De acordo com cálculos da polícia, a diminuição do número de óbitos representou uma economia para o Estado de R$ 48,4 milhões. Esse valor corresponde a praticamente 25% do orçamento da PRF em um ano e seria suficiente para comprar 500 ambulâncias ou sete mil bafômetros. Com R$ 50 milhões, todas as forças de fiscalização do país poderiam ter bafômetros suficientes durante todo o ano.Para o inspetor, a economia pode servir como argumento a favor da constitucionalidade da Lei Seca. Além da economia de vidas, são 159 vidas, é quase um avião, é uma economia considerável e, se isso ainda não convencer os céticos, são R$ 50 milhões também economizados pelo país.[10]O Brasil é um dos países com maior índice de mortes no trânsito mundial comparado a outros países. Morrem aproximadamente 40.000 pessoas anualmente por aqui, enquanto que na França, por exemplo, morrem 6.000 pessoas e na Inglaterra menos de 4.000 pessoas. Na China onde o trânsito é uma verdadeira guerra civil morrem 104.000 pessoas, anualmente. Considerando o número de mortes por grupo de 100.000 pessoas em El Salvador, onde praticamente inexiste lei de trânsito o índice é 42,4; na África é 28,3; no Vietnam é 27,0; no Brasil é 24,4; na Rússia é 19,9; na Coréia é 20,9; nos Estados Unidos é 15,2, no Japão onde a lei de trânsito é rigorosa o índice é 8,2 e na Inglaterra é 5,9.[11]Outro dado importante pode se observado no quadro abaixo, verifica-se claramente os motivos que levaram a imposição de maior rigor da antiga Lei de Trânsito, pois, as penas administrativas nela previstas não foram eficazes para redução de embriaguez ao volante. Nesse sentido, achou por bem o legislador adotar medida político-criminal inversa, a fim de proteger bem jurídicos de terceiros.A seguir será apresentada uma tabela onde se verifica os índices de acidentes de veículo mundiais e suas causas principais. Nesse contexto, cumpre destacar, a posição do Brasil no cenário mundial.Tabela de percentual de mortes com álcool ao redor do mundo:[12]Assim, averigua-se que no cenário mundial o Brasil ocupava o primeiro lugar em acidentes fatais, sendo certo que esse índice decorre da ingestão de bebida alcoólica. Logo, observa-se que a Lei 11.705/2008, chamada de Lei Seca tem por objetivo reduzir o elevado índice de acidentes no país.2 DIREITO COMPARADO2.1 O Princípio da ofensividade no Direito ItalianoEm nenhum outro país, certamente, o debate em torno do princípio da ofensividade foi tão profícuo como na Itália.[13] Desde logo convém pôr em evidência o forte setor doutrinário, que, com apoio nos arts. 1º e 49.2 do Código Penal Italiano (que correspondem aos arts. 1º e 17 do nosso Código Penal), construiu a chamada concepção realista do delito, segundo a qual a infração penal consiste no fato humano ofensivo a um interesse penalmente protegido.[14] Para essa primeira corrente o princípio da ofensividade encontra ressonância na própria lei ordinária.Um outro setor doutrinário[15] procura fundamentá-lo na Constituição, explicando:[16] (a) na expressão fato cometido (que vem contemplada no art. 25.2 da Constituição italiana), a punição da pessoa somente se justifica pelo que ela faz, não pelo que ela é ou quer; (b) se a pena se concebe como sanção fundada na retribuição ético-jurídica, porém com finalidade educativa (art. 27.3 da Constituição italiana), tendo em conta inviolabilidade dos direitos fundamentais (art. 2º) e a preocupação de equilíbrio para que a pena não seja pura retribuição nem mera reeducação, deve fundar-se em um fato lesivo ao bem jurídico;[17] (c) se a punibilidade está subordinada à realização pessoal de um fato (do injusto), para não instrumentalizar o homem (Kant), o recurso à pena somente se justifica quando seja necessariamente lesivo ao fato;[18] (d) em razão da inerente aflição das penas, que afetam direitos fundamentais relevantes (liberdade, patrimônio etc, - art. 13 da Constituição italiana), exclusivamente podem justificar-se para a tutela de bens jurídicos importantes sempre e quando a conduta delitiva apresente uma carga expressiva de ofensividade.Para FERRAJOLI[19] - confirmando a consagração normativa constitucional do princípio da ofensividade na Itália e sua já tradicional aplicação, particularmente no caso de falsidade grosseira. No plano normativo ordinário quase não se discute.Já no que tange às controvérsias no plano constitucional, seria ilógico entender que se admitam privações de um bem constitucionalmente primário, como é a liberdade pessoal, se não é para evitar ataques a bens de categoria igualmente constitucional.Outras razões suficientes para o reconhecimento constitucional do princípio da ofensividade seriam: (a) a liberdade moral, que se expressa no princípio cogitationes poenam nemo patitur, (b) o princípio de tolerância e respeito às minorias; (c) o fator histórico, que impede que o Estado configure o delito como mera desobediência, tal como fizeram os regimes totalitários;[20] (d) todos os princípios inerentes ao Estado de Direito dos direitos fundamentais.Os fundamentos constitucionais do princípio da ofensividade como agregam Marinucci e Dolcini,[21] também reside no conjunto de princípios [que informam o quadro geral típico do Estado de direito] que, para além de configurar o Estado como laico, plural, inspirado nos valores da tolerância e da dignidade humana, assim como no princípio da soberania popular, impedem que o Direito penal venha a perseguir finalidades transcendentes ou éticas, que degrade a pessoa a objeto de tratamento por supostas inclinações anti-social e castigue a mera desobediência.De tudo quanto foi exposto, o único modelo de delito compatível com a Constituição e o Estado Democrático de Direito é o que se estrutura como uma ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão) a bens jurídicos.A essa conclusão se chega também por força do princípio da taxatividade, que é uma das dimensões de garantia da legalidade penal (Constituição italiana, arts. 25.2 e 27). Em outras palavras, também o bem jurídico deve ser taxativo (inequívoco), particularmente porque, quanto mais inapreensível ele seja, mais impreciso é o próprio tipo penal.A doutrina italiana, em suma, orienta-se no sentido de que a tipicidade seja equivalente a ofensividade e isso é precisamente o que não ocorre com os delitos de amplo espectro (crime contra a ordem econômica ou contra a ordem financeira), ou com os crimes vagos (crimes contra os costumes), ou quando tutelam bens não consolidados socialmente,[22] que põem em risco a efetividade tanto do princípio da culpabilidade como da função preventiva da pena.2.2 O Princípio da ofensividade no Direito EspanholMesmo antes do novo Código Penal espanhol (que entrou em vigor em 1995) González Cussac[23] já entendia que o princípio da ofensividade tinha assento não só na Constituição, senão também no próprio Código Penal (anterior). Mencionava os arts. 2.2. e 61.4 do antigo CP, que hoje correspondem aos arts. 4.2 e 66.4 do novo CP, que falam em mal causado pela infração e maior ou menor gravidade do fato.Para Aguado Correa,[24] a fundamentação do princípio da ofensividade é constitucional porque deriva do princípio da necessidade.De qualquer modo, está condicionado e limitado pelo princípio da legalidade.[25]O Tribunal Constitucional espanhol, por seu turno, nunca deixou de seguir a linha interpretativa coerente com o princípio da ofensividade, proclamado desde logo a relevância constitucional do bem jurídico. Em uma das suas primeiras sentenças (STC 11/1981, de 08.04.1981), por exemplo, reinterpretou o art. 222.1 do CP (vigente na época) em termos da ofensividade constitucional.[26] Depois, na decisão 111/1993, assumiu a idéia da dupla influência do princípio da ofensividade: sobre o legislador e sobre o juiz.[27]Bem observou Silva Sánchez[28] que em forte setor da jurisprudência espanhola pode-se notar a tendência cada vez mais evidente de se superar o positivismo legalista, de tal modo que o processo de aplicação da lei caracteriza-se corretamente como um processo de obtenção do Direito, particularmente na interpretação dos tipos penais, sujeitando-os aos fins político-criminais materiais do Direito Penal, como, por exemplo, ao princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos e ao princípio da ofensividade.No Direito Penal espanhol não se encontra nenhuma proclamação expressa do princípio de ofensividade ou de exclusiva proteção de bens jurídicos. Sem embargo, tanto a doutrina como a jurisprudência constitucional não duvidam em proclamar sua vigência.[29]O mencionado autor cita a decisão do Tribunal Supremo de 15.03.1983 (relacionada com a subtração de menores por seu pai) como leading case no reconhecimento da atipicidade nos casos em que, ainda que gramaticalmente a conduta do sujeito ativo resulte perfeitamente subsumível aos termos legais, parece claro, à luz do bem jurídico protegido, que referido bem jurídico não foi colocado em perigo.[30]Neste sentido, merece particular consideração a interpretação jurisprudencial de cunho teleológico em matéria de drogas, onde com facilidade se nota uma regulação que conflita com princípios constitucionais básicos como o da segurança, fragmentariedade, subsidiariedade, proporcionalidade e ofensividade, ficando bem abaixo das exigências mínimas de um Direito penal garantista.Tendo em conta que ao disciplinar o tema o legislador não renunciou às tendências internacionais marcadamente repressivas, que pretendem castigar tudo, quanto se relaciona com o tráfico de drogas, era natural que a tarefa de adequar essa abusiva legislação aos parâmetros de um Direito penal razoável tinha que ficar relegada ao momento da efetiva aplicação da lei.Importe sublinhar que esses juízos de correção e de adequação material inspiraram-se em critérios relacionados com os fins do Direito penal. Princípios como o da exclusiva proteção de bens jurídicos sob uma intervenção sob uma intervenção penal minimizadora, o da proibição de excesso, igualdade, presunção de inocência passaram a ser fundamentais para a nova elaboração jurisprudencial  hoje majoritária  nos últimos anos. Dentre todos os princípios, merece especial menção o da ofensividade, em razão de sua particular incidência na determinação dos limites do punível.[31]2.3 O Princípio da ofensividade no Direito BrasileiroO fato de o princípio da ofensividade não ter merecido no Brasil a devida atenção, seja na doutrina, seja na jurisprudência, não é suficiente para negar sua relevância como princípio cardeal do atual Direito penal. De outro lado, quando sintetizamos (no item a) as posições doutrinárias e jurisprudenciais italianas, procuramos ir demonstrando a sintonia normativa existente entre aquele país e o nosso. Todos os fundamentos constitucionais invocados na Itália contam com firme correspondência na Constituição brasileira. Isto posto, não resta a menor dúvida de que o princípio da ofensividade ostenta consagração constitucional (ao menos implícita) também no Brasil.Sintetizando: cabe recordar que vivemos sob a égide de um Estado pluralista, laico, onde há total liberdade de religião, de crença e de culto. Logo, um dos valores mais altos da nossa realidade constitucional é a tolerância. Todo o poder emana do povo soberano e a dignidade humana é retratada como valor-síntese de todos os demais valores. Trata-se, ademais, de um homem a quem se reconhece não só a dignidade senão também uma série de outros direitos invioláveis.Ora, num Estado com essas características, pluralista, que tem na justiça o valor-meta, é evidente que o Direito penal não pode perseguir finalidades transcendentes ou éticas, não pode contemplar o homem como mero objeto de tratamento em razão de uma presumida inclinação anti-social, nem tampouco reprimir a mera desobediência.O único modelo de Direito penal e de delito compatível com a nossa Constituição, em conseqüência, é o de um Direito penal como instrumento de proteção de bens jurídicos e de um delito estruturado como ofensa concreta a esses bens jurídicos, na forma de lesão ou perigo concreto de lesão. Destoa dessa estrutura constitucional qualquer teoria do fato punível fundada no mero desvalor da ação. Não há delito sem desvalor do resultado (afetação a bens de terceiras pessoas).No plano normativo ordinário não são poucos os dispositivos que albergam a idéia de que o delito exige, sempre, um resultado (jurídico). Dentre tantos outros textos normativos, vamos começar pelo art. 13 do CP: O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.Não existe crime sem resultado, diz o art. 13. A existência do crime depende de um resultado. Leia-se: todos os crimes exigem um resultado. Se for assim, pergunta-se: qual resultado é sempre exigido para a configuração do crime? Lógico que não pode ser o resultado natural (ou naturalístico ou típico), porque esse só é exigido nos crimes materiais. Crimes formais e de mera conduta não possuem ou não exigem resultado (natural).Conseqüentemente, o resultado exigido pelo art. 13 só pode ser o jurídico. Este sim é que está presente em todos os crimes. Que se entende por resultado jurídico? E a ofensa ao bem jurídico, que se expressa numa lesão ou perigo concreto de lesão. Esse resultado jurídico possui natureza normativa (é um juízo de valor que o juiz deve fazer em cada caso para verificar se o bem jurídico protegido pela norma entrou no raio de ação dos riscos criados pela conduta).Nota-se que a divisão clássica (crimes materiais, formais e de mera conduta) tem por fundamento o resultado em sentido natural. Não há dúvida que esse resultado, quando previsto pelo tipo penal, é necessário. Porém, todas essas exigências naturais, apesar de necessárias, não são suficientes para a perfeita configuração do injusto penal.O juiz agora, para além de constatar a presença de todos os requisitos objetivos do tipo, deve continuar sua valoração para chegar ao cerne do delito, que reside na ofensa ao bem jurídico. É possível que o sujeito realize formalmente a descrição típica, mas não venha a afetar o bem jurídico protegido. Considere-se, por exemplo, a falsidade inócua ou grosseira. Formalmente o agente falsificou o documento. Porém, se não tem potencialidade de enganar ninguém, não chega a afetar a função probatória do documento (que é um dos bens jurídicos protegidos).A tipicidade, segundo a doutrina formalista clássica, exigia: (a) conduta; (b) resultado naturalístico (isso nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade; (d) adequação típica. Nisso se esgotava o juízo de tipicidade.Mas essa construção é incompleta e exageradamente formalista. Só se preocupa com a subsunção formal da conduta à letra da lei. Isso significa conceber o delito como mera infração (ou violação) do aspecto imperativo da norma. Contenta esse posicionamento, que é fruto da teoria causal-naturalista e finalista da ação (Welzel), com a mera antinormatividade formal.Toda conduta que realiza o tipo penal é antinormativa, porque conflita com a norma imperativa que impõe determinada pauta de conduta. O só fato de realizar o tipo já é uma contradição com a pauta de conduta determinada. O sujeito faz ou deixa de fazer aquilo que estava programado pela norma imperativa.Mas essa forma de ver o delito, como mera desobediência à norma imperativa, despreza o que há de mais relevante na norma penal, que é seu aspecto valorativo. É justamente aqui que reside o bem jurídico. Toda norma é fruto de uma valoração que o legislador faz da realidade e disso resultam eleitos determinados bens.Das valorações positivas do legislador nascem as pautas de conduta. A vida é valorada positivamente. Daí ocupar o centro da norma penal contida no art. 121. Disso emana a seguinte pauta de conduta: é proibido matar. Quem realiza o art. 121 contraria essa norma imperativa. Pratica algo antinormativo. Mas, para além de se constatar rebeldia do autor da conduta, que contrariou aquilo que estava traçado com pauta de conduta normal, fundamental é constatar o plus da ofensa ao bem jurídico, que é fruto de um juízo de valor. Nos ordenamentos jurídicos que admitem a eutanásia, por exemplo, o sujeito realiza o tipo penal, ofende o bem jurídico vida, mas mesmo assim não é um resultado jurídico penalmente relevante.Violar a norma imperativa não é a mesma coisa que violar a norma de valoração. Para violar a norma imperativa basta realizar (ou não realizar) a conduta descrita (ou exigida). Na falsidade grosseira o sujeito realiza uma falsidade que a norma imperativa proíbe. Viola a norma imperativa. Mas não viola a norma de valoração, isto é, não atinge o bem jurídico protegido. E sem esse resultado (jurídico) não há que se falar em crime, nos termos do art. 13 do CP.Nos crimes dolosos, conseqüentemente, doravante pode-se (e deve-se) falar numa tríplice congruência: dos requisitos objetivos, do subjetivo e do normativo (ofensa ao bem jurídico ou resultado jurídico penalmente relevante). Nos culposos cabe falar numa dupla exigência normativa: (a) constatação da inobservância do cuidado objetivo necessário; (b) verificação do resultado jurídico.De tudo quanto foi exposto, não é correto extrair a conclusão de que a velha classificação dos delitos em materiais, formais e de mera conduta deva ser abandonada. Ela é relevante para o primeiro subnível valorativo da tipicidade (que se resume na subsunção formal da conduta à letra da lei).Mas mais importante que a referida classificação é que distingue os delitos em delitos de lesão e delitos de perigo concreto. Por quê? Porque, constatada a adequação formal da conduta, um ulterior juízo de valor deve ser formulado para verificar a concreta ofensa ao bem jurídico, que é expressão da antijuridicidade material. A tipicidade, assim concebida (como lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico), já é revelação da antijuridicidade em sentido material. Aliás, é o aspecto positivo da antijuridicidade. O negativo está nas causas excludentes da ilicitude.Em conclusão, o art. 13 do CP, coerentemente com a Constituição brasileira, exige resultado jurídico em todos os delitos. O juízo de tipicidade, destarte, já não pode esgotar-se na constatação da mera subsunção formal da conduta à letra da lei. Depois disso, ainda se faz imprescindível indagar sobre o bem jurídico e sua necessária afetação. A velha classificação (delitos materiais, formais e de mera conduta) tem valor relativo; mais fundamental é a distinção entre delitos de lesão e delitos de perigo concreto.Em outras palavras, não se afina com o nosso Direito positivo a postura doutrinária que procura fundamentar o injusto penal (exclusiva ou prioritariamente) no desvalor da ação. Não basta a conduta e o seu desvalor para a existência do crime. Fundamental é a existência do resultado. Prova disso é o art. 17 do CP, que não pune o crime impossível no Brasil. Quem dispara contra um morto exterioriza uma conduta homicida, isto é, pratica ação desvalorada (não aprovada). Mas como não existe nenhum bem jurídico a ser afetado, não há que se falar em crime por falta de desvalor do resultado. Isso comprova que no Brasil o prioritário é o desvalor do resultado (é a afetação ao bem jurídico), não o desvalor da ação.Isso demonstra, de outro lado, que os sistemas jurídicos são distintos: o crime impossível na Alemanha é sancionado penalmente (pune-se o sujeito pela intenção); no Brasil não é. O sistema penal alemão, até mesmo por influência do finalismo, das teorias subjetivistas e dos funcionalismos, pune o sujeito não pelo que ele fez, senão pelo que ele pretendia fazer. Nada disso é verdadeiro para o nosso país.Nosso sistema penal é tendencialmente objetivista e resta agora à doutrina adequar-se a essa realidade, partindo-se da premissa (estampada no art. 13) de que não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal (nullum crimen sine injuria).A doutrina mais atualizada, aliás, já começou esse processo.[32] Ao cuidar do princípio da lesividade sublinhou: O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta lesiona um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa. Entre nós, esse princípio pode ser extraído do art. 98, I, da CRFB, ao disciplinar as infrações penais de menor potencial ofensivo.3 DIFERENÇAS DOS CRIMES DE PERIGO CONCRETO E ABSTRATO3.1 Dos crimes de perigo concretoNo século XIX, Rohland, já observava que o crime de perigo concreto possui dois elementos referenciais, a probabilidade de um acontecer e a danosidade deste mesmo acontecer.[33] Consiste nas palavras de Faria Costa, em um estágio em relação ao que é legítimo prever como possível a ocorrência de um dano-violação.[34]Uma noção que, no âmbito da normatividade penal, possui efetiva autonomia como objeto real, mas que, nem por isso, deixa de ter a sua origem em uma relação de probabilidade que irá se estabelecer entre a conduta e a ocorrência de um resultado danoso.E, portanto, uma realidade normativa cuja complexidade permite outras precisões dogmáticas, para além do perigo concreto. O que, aliás, já tem demonstrado, e bem, o surgimento de categorias de perigo intermédias, como, por exemplo, os crimes de perigo abstrato-concreto (abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte).[35]3.2 Metodologia de aferição e espécies dos crimes de perigo abstratoNão há dúvida, portanto, de que, se estamos a falar em probabilidade como um dos elementos matrizes da noção de perigo, sequer se cogita a sua existência, seja qual for a sua forma, se, em uma análise ex ante, for constatado, de pronto, a impossibilidade de dano ao bem jurídico. Um critério negativo como é a impossibilidade de dano, porém, não é a via mais adequada para avançarmos em nosso estudo.[36]Não negamos, obviamente, a sua utilidade prática. Contudo, a utilização de um critério negativo faz com que a ocorrência de dúvidas no juízo de verificação, embora impossibilite a sua afirmação, mantenha em aberto a real existência do seu contrário. O que, por outro lado, não ocorre se partimos de um critério positivo, de um critério que pergunte diretamente sobre a ocorrência de um provável dano ao bem jurídico. Impõe-se, por essa exata razão, a necessidade de determinarmos um critério positivo de análise.Assim, cotejando, a probabilidade de dano a partir do nosso preciso objetivo e da necessidade de um critério positivo, torna-se claro, por razões óbvias, que a probabilidade encontrará como critério extremo a possibilidade.De fato, o limite objetivo da noção de perigo não pode ser outro, senão a possibilidade de dano ao bem jurídico. Uma possibilidade de dano que, diante da não-exigência de um bem jurídico no raio de ação da conduta perigosa, deve ser verificada através de um juízo único, um juízo ex ante. Porém, vale ressaltar, um juízo ex ante de base total, de objetiva e real possibilidade de dano ao bem jurídico protegido. A referência à noção de possibilidade de lesão do bem jurídico, no que tange à determinação do ilícito de perigo abstrato, pode ser já identificada na obra de alguns autores,[37] muito embora sem a atenção que nos parece necessária e normalmente desprovida do necessário rigor, alternando-se (ou, até mesmo, confundindo-se), não raramente, com exigências de probabilidade de lesão.A este critério objetivo devemos, por outro lado, acrescentar ainda um segundo momento de análise. A simples possibilidade de dano pode não apresentar, muitas vezes, conteúdo de desvalor suficiente para servir de substrato material a uma determinada incriminação.Enquanto critério meramente objetivo é capaz de afirmar o que, de imediato, não possui relevância penal, mas não o que possui. Porém, como as nossas próprias palavras já indicam a questão agora se coloca em outro nível. Já não é possível buscar, no circunscrito universo da objetividade, aquilo que, aos olhos do direito penal, é juridicamente significativo.A resposta acerca do significado jurídico-penal dessa possibilidade não pode ser encontrada de outro lugar, salvo no âmbito da normatividade, em um critério negativo expresso na noção de não-insignificância. Um critério que, de modo algum, deve ser entendido em termos probabilísticos, mas sim em termos de significação, de comunicação do fato em um determinado contexto.O que irá conduzir, de forma adequada, a uma identidade com os elementos que sustentam a própria elaboração legislativa e que, exatamente por isso, faz dele um critério negativo. Ou seja, um juízo que, em termos práticos, irá coincidir com o próprio âmbito do tipo e variar, em termos de significação, de acordo com o tipo de ilícito a que está relacionado.Para tanto, basta perceber, por exemplo, que, no âmbito de regulamentação da energia nuclear, mesmo uma possibilidade remota de dano ao bem jurídico pode já ser detentora de desvalor suficiente para servir de substrato a um crime de perigo abstrato, o que, por outro lado, pode se dar de forma diferente quando o dano referencial não apresenta tamanha gravidade.O critério limite de verificação de uma situação de perigo abstrato é desse modo, um critério misto, objetivo-normativo, expresso na idéia de possibilidade não-insignificante de dano ao bem jurídico, a ser constatada, pelo magistrado, através de um juízo ex ante de base total  ou seja, um juízo em que são consideradas todas as circunstâncias objetivas in casu relevantes, independentemente do seu conhecimento por parte do autor.Logo, uma realidade normativa não só diversa dos crimes de perigo concreto, nos quais se exige uma alta probabilidade de dano, mediante a realização de um duplo juízo de verificação, mas também diversa dos crimes de perigo (concreto) de proteção antecipada ou crimes de idoneidade, nos quais, embora se dispense o juízo de verificação ex post, eis que se trata de uma espécie de perigo abstrato lato sensu, é preciso manter a exigência da alta probabilidade de dano.Essa categoria de crimes é melhor compreendida se tomada como um perigo concreto, do qual suprimimos apenas o juízo de análise ex post, permanecendo, assim, a exigência de probabilidade ex ante de dano, normal aos delitos de perigo concreto.[38]Uma realidade normativa que, colocada nesses termos, respeita a opção legislativa no sentido dos crimes de perigo abstrato e mantém a salutar diversidade de técnicas de tutela. Mas não só. Importa ainda ressaltar que a essa compreensão dos tradicionais crimes de perigo abstrato corresponde de uma forma específica de ofensa: uma ofensa de cuidado-de-perigo.[39]Diferentemente de alguns autores que procuram identificar, em situações semelhantes, hipóteses de exclusivo desvalor da ação, acreditamos que a proposta em questão traduz a ocorrência de um efetivo desvalor de resultado, de um resultado jurídico capaz de dar substância a uma legítima forma de ofensa.Estamos a falar, reitere-se, de um efetivo desvalor de resultado no âmbito dos crimes de perigo abstrato. Respeitadas as suas particularidades, entendimento semelhante pode ser encontrado na proposta de Wolter, no sentido da existência de um risco juridicamente desvalioso a justificar um ilícito primário de resultado ou ilícito de perigosidade.[40] Na proposta de Martin, que se refere à criação de um risco de lesão ao bem jurídico tutelado.[41]Segundo a nossa compreensão das coisas, as formas de ofensa são, na verdade, formas de perversão da relação matricial onto-antropológica de cuidado do eu para com o outro, devidamente mediatizada pela noção de bem jurídico.[42]Vale dizer, formas de percepção jurídica de uma desvaliosa e inaceitável oscilação das relações de cuidado que o legislador penal deseja conservar.[43] E, nesta perspectiva, não há dúvidas de que os crimes de dano e os crimes de concreto pôr-em-perigo, pela intensidade com que o bem jurídico é afetado, representam fatos de indiscutível ofensividade, fatos dotados de um real e autônomo desvalor de resultado. O que, por outro lado, não nos parece que seja alheio aos crimes de perigo abstratos uma vez considerados a partir da compreensão que lhe temos até aqui emprestado.Ocorre que, diferentemente do perigo concreto, em que o bem jurídico entre no raio de ação da conduta perigosa, permitindo falar em uma verdadeira crise do bem jurídico, o ilícito-típico de perigo abstrato se satisfaz com uma interferência na esfera de manifestação do bem jurídico, a qual retira deste a segurança da sua continuidade existencial.Ou, dito de outra forma, a entrada do bem jurídico no raio de ação da conduta perigosa é desnecessária, porque nos crimes de perigo abstrato busca-se proteger, mais precisamente, a dimensão dinâmica do bem jurídico, através da ampliação da tutela penal ao campo de atuação desse mesmo bem jurídico.Para tanto, é preciso reconhecer a existência de um campo de atuação ou de uma esfera de manifestação do bem jurídico, correspondente ao espaço necessário à própria existência do bem enquanto categoria dinâmica, enquanto categoria que só alcança completude, se entendida no dinamismo que a sua expressão exige. E, deste modo, se tomada como uma concepção também dinâmica fica clara a possibilidade do legislador, para garantir a tranqüilidade existencial de certos bens, de oferecer uma proteção penal que abranja também a sua esfera de manifestação.Assim, quando falamos em possibilidade não-insignificante de dano ao bem jurídico, estamos propondo um critério que busca verificar, no caso concreto, a ocorrência de uma interferência jurídico-penalmente desvaliosa na esfera de manifestação do bem jurídico, isto é, uma ofensa de cuidado-de-perigo.Em termos práticos, se, em uma perspectiva ex ante, a conduta criou uma situação de perigo que intersecciona a esfera de manifestação do bem jurídico. Intersecção esta que, como é fácil de perceber, coincide perfeitamente com a constatação da possibilidade não-insignificante de dano.Vejamos isto a partir do tradicional exemplo do trânsito: Em uma estrada de duplo sentido, o condutor A resolve fazer uma ultrapassagem imprudente no preciso momento em que possui à sua frente uma curva que lhe retira a visibilidade. Daqui, três situações podem seguir: (1) o condutor A, ao realizar a ultrapassagem, encontra um carro em sentido contrário, com o qual se choca, provocando a morte do condutor B. (2) O condutor A, encontra um carro em sentido contrário, com o qual não se choca, em razão de uma manobra defensiva realizada pelo condutor B, que o faz, até mesmo, sair da estrada. (3) O condutor A não encontra nenhum carro em sentido contrário, conseguindo concluir a ultrapassagem.Como se percebe, em uma perspectiva ex ante, as três situações são idênticas, diferenciando-se apenas em uma perspectiva ex post. O condutor A cria situações de perigo que evoluem de forma diferente e que irão caracterizar diferentes formas de ofensividade.No primeiro caso, um dano; no segundo, um concreto pôr-em-perigo; e, no terceiro, uma ofensa de cuidado-de-perigo. Afinal, não há dúvida de que, ao realizar a ultrapassagem, o condutor A cria uma situação de perigo que intersecciona a esfera de manifestação do bem jurídico, retirando-lhe a tranqüila expressão  que, em determinadas situações, pretende preservar a norma  mediante uma significativa possibilidade de dano.O que, por certo, não ocorreria se, por alguma razão, como, por exemplo, na hipótese da estrada estar fechada em sentido contrário, não fosse possível afirmar a referida possibilidade de dano.Esta conclusão que pode ser igualmente aplicada tanto aos casos tradicionais de perigo abstrato presentes na literatura germânica, por exemplo, o incêndio grave (Schwere Brandstiftung, § 316 a, Abs. 1 StGB).[44] Hipótese em que o incendiário isola a casa, impossibilitando que alguém venha a ser atingido pelas chamas,[45] e o alcoolismo na condução de veículos (Trunkenheit im Verkehr, § 316, Abs. 1 StGB)[46] em que o condutor embriagado dirige em uma cidade ou região desabitada.[47] Pode ser também aplicada aos crimes de perigo abstrato do direito penal ambiental, o que parece bem ilustrar o § 326 I Nr. 1 StGB e o art. 44 da Lei 9.605/98. Acreditamos que o conceito de ofensa de cuidado-de-perigo, aqui apresentado em suas linhas fundamentais, tem muito a oferecer.4 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE E A LEI SECA4.1 Posições doutrináriasData máxima vênia, a visão do professor Luiz Flávio Gomes,[48] publicada na revista jurídica Consulex, que trata da inexistência de perigo abstrato não se justifica. Para ele o crime de perigo abstrato é inadmissível no âmbito penal por violar o princípio da ofensividade, só seria possível no campo administrativo. Tal assertiva será a seguir esclarecida através da doutrina e jurisprudência.Ademais, vale lembrar que não há direito que seja plenamente absoluto, por exemplo, temos até mesmo o direito à vida que no nosso sistema admite mitigação, na hipótese de aborto, de legítima defesa, de estado de necessidade, entre outros.Leciona o professor Paulo Queiroz: a propósito, dissertou:[49]Conseqüentemente, somente podem ser erigidos à categoria de criminosos fatos lesivos de bem jurídico alheio, e não atos que representem uma má disposição de direito próprio. Nesse sentido, aliás, é o núcleo do Direito penal brasileiro, visto que não se pune o suicídio tentado, a automutilação, o dano à coisa própria, etc., mesmo porque semelhante intervenção seria de todo inútil, isto é, desprovida de capacidade motivadora. Também por isso são condenáveis os chamados crimes de perigo abstrato, de mera conduta etc., por consagrarem uma ficção, relativamente ao resultado.Nesse diapasão, constata-se que os crimes de perigo abstrato também são condenáveis, visto que podem lesionar bem jurídico alheio.O notável jurista Damásio Evangelista de Jesus esclarece:[50]O perigo abstrato ou presumido é o considerado pela lei em face de determinado comportamento positivo ou negativo. É a lei que o presume juris et de jure. Não precisa ser provado. Resulta da própria ação ou omissão. O perigo é presumido. Decorre da simples inércia do sujeito. Já o de perigo concreto precisa ser confirmado, perquirido e demonstrado.Nesta oportunidade, frise-se que com o advento da Lei 11.705/2008, o crime tipificado no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, era de perigo concreto, mas com a reforma passou a ser crime de perigo abstrato. Tal fato deve-se ao fato de o legislador entender que a condução de veículo na via pública, nas condições previstas no art. 306 caput, do Código de Trânsito Brasileiro, é por si só capaz de gerar perigo ao bem jurídico.Menciona o ilustre Dr. Roger Spode Brutti, delegado de polícia do Rio Grande do Sul:[51]a intenção do legislador foi precisa e clara quando implementou a reforma em tela, no sentido de considerar o crime como sendo de perigo abstrato, visto que busca reprimir uma ofensa aos nossos patrimônios jurídicos a qual pela lógica, sem a devida repreensão do Estado, tornar-se-ia, futuramente, uma efetiva lesão a esses mesmos bens juridicamente tutelados.Dessa maneira, evidencia-se que foi necessário alterar dispositivos legais a fim de tornar mais eficaz a proteção de bens jurídicos, como por exemplo, o direito a vida.Por fim, vale ressaltar, que o princípio da ofensividade ou lesividade é aquele segundo o qual a existência de um delito pressupõe efetiva lesão ao bem jurídico ou, ao menos, um risco efetivo de lesão.[52]4.2 Jurisprudências de tribunalO Supremo Tribunal Federal recentemente vem reconhecendo a possibilidade de crime de perigo abstrato, na hipótese de porte ilegal de arma e ausência de munição, vejamos a decisão da Corte:A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a tipicidade, ou não, do porte de arma desmuniciada. Trata-se, na espécie, de habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03  Estatuto do Desarmamento , no qual se pretende a nulidade da sentença condenatória, sob alegação de atipicidade da conduta, em razão de a arma portada estar desmuniciada. A Min. Ellen Gracie, relatora, denegou a ordem por entender que o tipo penal do art. 14 da mencionada lei contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada (Lei 10.826: Art. 14 Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:). Aduziu que o fato de o revólver estar desmuniciado não o desqualificaria como arma, tendo em vista que a ofensividade deste artefato não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou mortes, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação. Enfatizou que o crime é de perigo abstrato, não tendo a lei exigido a efetiva exposição de outrem a risco, sendo irrelevante a avaliação subseqüente sobre a ocorrência de perigo à coletividade. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso. HC 95073/MS, rel. Min. Ellen Gracie, 2.6.2009. (HC-95073).[53]Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento  isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos , porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação. RHC 90197/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.6.2009. (RHC-90197).[54]Dessa forma, nota-se que nos informativos acima transcritos o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o crime de perigo abstrato, o qual considera como irrelevante o resultado concreto.Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça também reconhece a existência do crime de perigo abstrato, senão vejamos alguns julgados:PENAL E PROCESSUAL PENAL, HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM A NUMERAÇÃO RASPADA. CONDUTA INSERTA NO ART. 16 DA LEI 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. FLAGRANTE OCORRIDO EM 28/02/07. TIPICIDADE. ORDEM DENEGADA.[55]1. A segurança coletiva é o objeto jurídico imediato dos tipos penais compreendidos entre os arts. 12 e 18 da Lei 10.826/03, com os quais visa o legislador, mediatamente, proteger a vida, a integridade física, a saúde, o patrimônio, entre outros bens jurídicos fundamentais.2. Consoante o firme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, tais crimes são de perigo abstrato, do que se conclui ser presumida a ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado.3. As condutas descritas no art. 16, parágrafo único e incisos, da Lei 10.826/03 (posse ou porte de arma de fogo de uso proibido, dentre outras) flagradas após 23/10/05 não estão acobertadas pela hipótese de atipicidade momentânea, razão pela qual o prazo do art. 30 da Lei 10.826/03, com redação dada pela Lei 11.706/08, a elas não se refere.4. Ordem denegada.PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. DELITO DE PERIGO ABSTRATO.[56]Na linha de precedentes desta Corte o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é delito de perigo abstrato, sendo, portanto, em tese, típica a conduta daquele que é preso portando arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Precedentes).Ordem denegada.PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. PRODUTO IMPRÓPRIO AO CONSUMO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE.[57]1. Consoante o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a conduta do comerciante que vende ou expõe à venda produto impróprio ao consumo, é suficiente para configurar o delito constante do art. 7º, inciso IX, da Lei 8.137/90, sendo desnecessária a comprovação da materialidade delitiva por meio de laudo pericial, desde que existam outros elementos de convicção a respeito, como no caso, mesmo porque se cuida de crime formal, de perigo abstrato.2. Recurso conhecido e provido para, anulando o acórdão recorrido, determinar ao Juízo singular que proceda ao trâmite regular do feito, desde o recebimento da denúncia.RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 16 DA LEI 10.826/03. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. NÃO-APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. IRRELEVÂNCIA PARA O RECONHECIMENTO DA TIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.[58]1. A segurança coletiva é objeto jurídico imediato dos tipos penais compreendidos entre os arts. 12 e 18 da Lei 10.826/03, com os quais visa o legislador, mediatamente, proteger a vida, a integridade física, a saúde, o patrimônio, entre outros bens jurídicos fundamentais.2. Consoante o firme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, tais crimes são de perigo abstrato, do que se conclui ser presumida a ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado.3. Por conseguinte, é irrelevante a não-apreensão de arma de fogo para o reconhecimento da tipicidade da conduta de posse ilegal de munição de uso restrito, prevista no art. 16 do Estatuto do Desarmamento.4. Recurso especial conhecido e provido.Desse modo, observa-se que não se pode afirmar que inexiste o crime de perigo abstrato na esfera penal, tendo em vista os julgados acima do Superior Tribunal de Justiça.4.3 Hipóteses de aplicabilidadeOs crimes podem ser de perigo concreto ou abstrato[59]. No primeiro, o perigo precisa ser provado. O motorista precisa estar dirigindo seu carro de forma anormal para expor concretamente alguém a perigo. No segundo caso, o perigo é presumido (abstrato). O crime é considerado pela lei em face de determinado comportamento do agente, independentemente de estar expondo outrem a perigo. No caso, a exemplo do porte ilegal de arma de fogo, o legislador entendeu fazer da embriaguez ao volante um crime de perigo abstrato.Nesse sentido, verifica-se que o crime definido pelo art. 306 que era de perigo concreto, passou a ser de perigo concreto com o advento da Lei 11.705/2008. O legislador entendeu que conduzir veículo na via pública, encontrando-se nas condições previstas no art. 306 caput, é por si só conduta que gera perigo suficiente ao bem jurídico tutelado, de forma a justificar a imposição de pena na esfera penal.Segundo entendimento do penalista Damásio E. de Jesus:[60]O perigo abstrato ou presumido é o considerado pela lei em face de determinado comportamento positivo ou negativo. É a lei que o presume júris et de jure. Não precisa ser provado. Resulta da própria ação ou omissão. O perigo é presumido. Decorre da simples inércia do sujeito. Já o de perigo concreto precisa ser provado, investigado e comprovado.Desse modo, constata-se que o legislador impôs maior rigor ao motorista de veículo automotor, pois, exigiu dele um comportamento mais diligente a fim de evitar efetiva lesão ao bem jurídico.Não mais é preciso, portanto, que o motorista esteja dirigindo de forma anormal para praticar o crime. Basta dirigir embriagado, com mais de seis decigramas de álcool por litro de sangue. Foi uma opção legislativa, diante do melancólico número de mortes ocorridas nas estradas brasileiras, que têm o álcool como pano de fundo.É coerente essa posição, visto que o fato da pessoa dirigir embriagada gera a possibilidade de causar perigo a terceiros. Sabe-se que a pessoa sob a influência de álcool ou qualquer substância psicoativa tem seus reflexos diminuídos.Nesse ínterim, vejamos os dados do Centro de Informações sobre Saúde e Álcool - CISA:[61]Nos Estados Unidos, conforme dados epidemiológicos relacionados às conseqüências do consumo de álcool, no trânsito, tem-se observado que:1. De todos os acidentes de carro que tenham envolvido o uso de álcool, ocorridos no ano de 2002, 4% resultaram em morte e 42% em ferimentos graves. Dos acidentes de carro que não envolveram o uso de álcool, 0,6% resultaram em morte e 31% em ferimentos graves;2. Indivíduos do sexo masculino têm uma chance maior de se envolver em acidentes fatais. Em 2002, 78% dos indivíduos que morreram em acidentes automobilísticos eram homens, sendo que 46% das mortes estavam relacionadas ao consumo de álcool;3. A maioria das fatalidades, relacionadas ao consumo de álcool, acontece mais prevantemente entre adultos de faixa etária de 21 a 45 anos. O uso de álcool está relacionado a 23% das fatalidades entre menores de 16 anos, 37% entre indivíduos de 16-20 anos, 57% entre indivíduos de 21-29 anos, 53% entre indivíduos de 30-45 anos e, finalmente, 38% das fatalidades entre indivíduos de 46-64 anos;4. Acidentes de trânsito fatais ocorrem com maior freqüência durante a noite ou nos finais de semana, dentre os quais 77% ocorreram entre as 18hs e 6hs;5. Jovens com alcoolemia até 0,2 g/L tem 1,5 vezes a mais de chances de sofrer acidentes com vítimas fatais. A partir de 0,2 g/L o risco aumenta para 2,5 vezes, para todas as faixas etárias. Com 0,5 g/L, esse risco aumenta para 6 vezes a mais em comparação ao condutor sóbrio.Nesse contexto, evidencia-se que o álcool interfere de maneira crucial para a ocorrência do evento danoso, uma vez que transforma o crime de perigo abstrato para crime de perigo abstrato quase concreto, ou melhor, segundo a posição de SCHRÖDER[62] que menciona o surgimento de categorias de perigo intermédias, como, por exemplo, os crimes de perigo abstrato-concreto.Na vigência da Lei anterior, estava praticamente consolidado que o crime de embriaguez ao volante era classificado como de perigo concreto. Não bastava apenas comprovar que o sujeito dirigia embriagado. Era necessário se provar que, do modo como dirigia, poderia, em tese, causar um dano a alguém. Impunha-se que o motorista estivesse dirigindo de forma anormal. Isso porque o art. 306 do CTB previa o seguinte elemento normativo do tipo: expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.Nessa esteira, era a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 07/STJ.[63]I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do réu-recorrente (Precedente).II - A análise de matéria que importa em reexame de prova não pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedação contida na Súmula 7  STJ (Precedente).Recurso desprovido.RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB). PERIGO CONCRETO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO POTENCIAL.[64]A simples transcrição de ementas dos acórdãos paradigmas, sem que se evidencie a similitude das situações, não se presta à demonstração do dissídio jurisprudencial, para fins de conhecimento do recurso.O crime de embriaguez ao volante, definido no art. 306 do CTB, é de perigo concreto, necessitando, para sua caracterização, da demonstração do dano potencial o que, in casu, segundo a r. sentença e o v.acórdão ora recorrido, não aconteceu. Recurso não conhecido.Desse modo, evidencia-se que através dos julgados acima transcritos que o crime de perigo abstrato não era aplicado no Código de Trânsito Brasileiro. Agora, com a nova Lei e a supressão do comando normativo expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, fica evidente que o crime passou a ser classificado como de perigo abstrato.Com isso, a exemplo do que ocorre na infração administrativa, não é mais necessária à comprovação de que, em tese, o condutor poderia causar dano a alguém. Não precisa mais estar dirigindo de forma anormal. Basta o simples fato de dirigir sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa, para configurar o crime previsto no art 306 do CTB.Assim, não mais é preciso, portanto, que o motorista esteja dirigindo de forma anormal para praticar o crime. Basta dirigir embriagado, com mais de seis decigramas de álcool por litro de sangue. Foi uma opção legislativa, diante do melancólico número de mortes ocorridas nas estradas brasileiras, que têm o álcool como pano de fundo.Em verdade, há muitas formas de ofensa que podem, entretanto, ser reunidas, no seguimento de Faria Costa, nas categorias de dano/violação, presente nos crimes de dano, e perigo/violação, subdividido na ofensa de concreto por em perigo e na ofensa de cuidado de perigo, presentes, respectivamente, nos crimes de perigo concreto e nos crimes de perigo abstrato.Devemos observar, por conseguinte, que os crimes de perigo abstrato são, também eles, suscetíveis de recuperação hermenêutica, não constituindo uma categoria necessariamente desprovida de ofensividade.Ocorre que, diferentemente do perigo concreto, em que o bem jurídico entre no raio de ação da conduta perigosa, permitindo falar em uma verdadeira crise do bem jurídico, o ilícito-típico de perigo abstrato se satisfaz com uma interferência na esfera de manifestação do bem jurídico, a qual retira deste a segurança da sua continuidade existencial.Ou, dito de outra forma, a entrada do bem jurídico no raio de ação da conduta perigosa é desnecessária, porque nos crimes de perigo abstrato busca-se proteger, mais precisamente, a dimensão dinâmica do bem jurídico, através da ampliação da tutela penal ao campo de atuação desse mesmo bem jurídico.Restringir a riqueza e complexidade da noção jurídico-penal de perigo às situações tradicionalmente denominadas de perigo concreto, relegando aos crimes de perigo abstrato uma exangue presunção absoluta de perigo ou, ainda, à mera violação de um dever, é, sem dúvida, desnecessário e equivocado. A literatura especializada há muito vem tentando resgatar os crimes de perigo abstrato do rol dos tipos de ilícitos meramente formais e já conta hoje com inúmeras elaborações significativas.Da proposta de releitura dos crimes de perigo abstrato como presunção relativa de perigo (Schoder), ao perigo abstrato como perigosidade (Gefarlichkeit) (Gallas, Giusino, Meyer, Hirsch, zieschang e Mendoza Buergo), passando pela tomada do perigo abstrato como probabilidade de perigo concreto (Cramer), como negligência sem resultado (horn, Brehm, schunemann e Roxin), ou, ainda, como risco de lesão ao bem jurídico (Woter e Martin), sem ter sequer de mencionar, por certo, a nossa própria proposta desenvolvida por ocasião de nossa tese doutoral, em que a ofensa de cuidado-de-perigo, correspondente aos crimes de perigo abstrato, surge como uma interferência jurídico-penalmente desvaliosa na esfera de manifestação do bem jurídico, a ciência jurídico-penal permite hoje afirmar, sem qualquer tipo de receio, a total superação das tradicionais compreensões formal-positivistas dos crimes de perigo abstrato.[65]Enfim, a ciência jurídico-penal permite hoje afirmar, sem qualquer tipo de receio, a total superação das tradicionais compreensões formal-positivistas dos crimes de perigo abstrato, ensejando a possibilidade de incidência na esfera penal.5 CONCLUSÃOO presente trabalho tratou das alterações introduzidas pela Lei 11.705, de 19 de junho de 2008, no Código de Trânsito Brasileiro, tendo em vista a necessidade de reduzir os altos índices de violência decorrentes da embriaguez ao volante no Brasil.Nosso país é recordista no cenário mundial de acidentes automobilísticos, sendo certo que esses são decorrentes do binômio direção e bebida. Em razão disso, surgiu a Lei Seca, ou melhor, ainda, porque não chamar a Lei da Vida.Embora a Lei Seca tenha por objetivo fundamental a proteção do bem jurídico, visto que trouxe mudanças rigorosas para o condutor que esteja dirigindo sob efeito de álcool. Muitos doutrinadores opuseram-se as inovações da nova lei, já que alegaram que houve violação da constituição e de princípios que norteiam o direito penal. Daí a importância deste trabalho na busca de uma interpretação que seja possível ilidir as divergências e que consiga harmonizar a Lei aos princípios basilares do direito penal.O ponto nevrálgico encontra-se na percepção objetiva dos limites que tornam a infração em administrativa ou penal, especialmente, no âmbito da Lei 11.705, de 19 de junho de 2008, visto que a referida lei transformou o crime cometido em direção de veículo automotor de crime de perigo concreto para crime de perigo abstrato. Assim sendo, constata-se a inexistência de resultado naturalístico. Nessa esteira, deve-se perquirir se há incidência do direito penal uma vez que não se pode observar de forma imediata a aplicação do princípio da ofensividade nos crimes de perigo abstrato. Sendo esse a grande celeuma que envolve os aplicadores do direito.Da análise de uma interpretação gramatical crimes de perigo abstrato pode-se inferir que está implícita a ofensa ao bem jurídico, visto que na classificação dos crimes encontramos crimes de perigo abstrato. Tal assertiva comprova-se na hipótese de não ser possível a existência de risco ao bem jurídico sem que haja perigo, seja ele abstrato ou concreto. Logo, observo que sendo o crime de perigo abstrato há ofensa ao bem jurídico não se ilidindo a aplicação do princípio da ofensividade.No terceiro e quarto capítulos deste trabalho verificamos que as posições doutrinárias e as jurisprudenciais de nossos tribunais, confirmam que o crime de perigo abstrato é real e que pode causar efeitos danosos a terceiros.Obviamente, que o crime de perigo abstrato é essencialmente de natureza administrativa, podendo em alguns casos incidir na esfera penal, desde que haja elementos probatórios que comprovem o risco, ameaça ou perigo ao bem jurídico de terceiros. Nesse ínterim, verificamos que a nova lei de trânsito inovou ao possibilitar a tutela do direito penal nos crimes de perigo abstrato, em virtude de as pesquisas demonstrarem que o binômio álcool e direção são fatais para o cidadão.Vale lembrar, de acordo com o item 2.3 O princípio da ofensividade no direito brasileiro do segundo capítulo, desta pesquisa, menciona que não existe crime sem resultado, diz o art. 13 do Código Penal. A existência do crime depende de um resultado. Leia-se: todos os crimes exigem um resultado. Se for assim, pergunta-se: qual resultado é sempre exigido para a configuração do crime? Lógico que não pode ser o resultado natural (ou naturalístico ou típico), porque esse só é exigido nos crimes materiais. Crimes formais e de mera conduta não possuem ou não exigem resultado (natural). Conseqüentemente, o resultado exigido pelo art. 13 do CP, só pode ser o jurídico. Este sim é que está presente em todos os crimes. Que se entende por resultado jurídico? É a ofensa ao bem jurídico, que se expressa numa lesão ou perigo concreto de lesão. Esse resultado jurídico possui natureza normativa (é um juízo de valor que o juiz deve fazer em cada caso para verificar se o bem jurídico protegido pela norma entrou no raio de ação dos riscos criados pela conduta).Insta salientar, conforme o item 3.2 Dos crimes de perigo abstrato do terceiro capítulo, desta monografia, fica claro que o crime de perigo abstrato possui dimensão de natureza dinâmica, diferentemente do crime de perigo concreto no qual se materializa em um resultado. Em razão disso, constato que havendo probabilidade de risco na segurança da continuidade existencial do bem jurídico, devido à existência de uma ofensa de cuidado-de-perigo. Deste modo, não vejo nenhum óbice para que o crime de perigo abstrato seja solucionado na esfera penal a fim de garantir a tranqüilidade existencial do bem jurídico tutelado.Ademais, cabe trazer à baila posição de SCHRÖDER que menciona o surgimento de categorias de perigo intermédias, como, por exemplo, os crimes de perigo abstrato-concreto, consoante de vê no item 3.1, do terceiro capítulo deste trabalho.Convém registrar que o objetivo maior da Lei é proteger o bem soberano que é a vida, sendo certo, ainda, que na proteção de bens jurídicos não podemos admitir o risco oculto, devendo a proteção ser plena e eficaz ao bem jurídico tutelado, caso contrário, estaríamos admitindo a possibilidade de colocar o bem jurídico em perigo.Com isso, pôde-se averiguar que dirigir e beber são atitudes que precisam ser coibidas, haja vista que o perigo é provável, embora esteja o risco oculto, até mesmo, para o próprio condutor que acredita estar em condições de conduzir o seu próprio veículo. E, ainda, por acreditar que o condutor sob influência do álcool está criando uma evolução de perigo para si, bem como para terceiros. Mas, não é só isso, também potencializa as emoções do indivíduo que dependendo de seu estado psíquico, ou seja, esteja ele alegre ou triste irá produzir com o álcool e em direção de veículo automotor um resultado não desejado. Tais misturas (emoção, dirigir e beber) por haver possibilidade de o álcool potencializar o risco de perigo precisam ter tratamento diferenciado, qual seja o da esfera penal. Assim, vislumbro que na conjuntura atual não podemos contribuir para o risco de bem jurídicos de terceiros, tendo em vista a possibilidade de torná-los irreparáveis.Convém lembrar que entre o crime de perigo concreto e o crime de perigo abstrato existe um liame subjetivo ou objetivo, uma vez que a conduta inicia-se no crime de perigo abstrato o qual se desenvolve até a produção do resultado (crime de perigo concreto). Como visto, percebemos claramente que nesta conexão há presença do risco de perigo. Dessa maneira, podemos deduzir que existe ofensa ao bem jurídico no crime de perigo abstrato.Nesse sentido, pôde-se observar que o crime de perigo abstrato precisa ser reinterpretado à luz do ordenamento jurídico brasileiro, a fim de orientar melhor o trabalho do aplicador do direito, uma vez que no crime de perigo concreto o risco é o próprio resultado naturalístico.Por outro lado, o crime de perigo abstrato o risco não é iminente, é sim um risco possível ou provável cuja aferição deverá ser feita de forma subjetiva e objetiva cumulativamente e de acordo com os dispositivos legais. Para ilustrar, numa concepção subjetiva é necessário verificar as circunstâncias em que se encontra o agente, por exemplo, se o motorista está embriagado (aspecto objetivo), mas está dirigindo em uma cidade deserta, por certo, não há que se falar em ofensa ao bem jurídico.É cediço que a Lei 11.705, de 19 de junho de 2008, conhecida como Lei Seca, trouxe mudanças positivas para a sociedade brasileira, visto que ela impôs um rigor maior para aqueles condutores que negligenciam as normas de trânsito. Além disso, noto que seria possível conjecturar que se a referida lei não tivesse sido aprovada estaríamos com certeza no ranking de destaque no cenário mundial.Destarte, cumpre destacar que a sociedade brasileira é quem se beneficiou com a nova lei, já que proibiu o uso de álcool na direção de veículo automotor reduzindo o número de mortes no país. Afinal, vejo que a natureza da Lei Seca é preventiva, e, ainda, lembremo-nos de que é melhor prevenir do que punir o delito.REFERÊNCIASAGUADO CORREA, El princípio de proporcionalidad em derecho penal, p. 166-168; PETRINI, Reati di pericolo e tutela della salute dei consumatori, p.108 e ss.ANNA, Beni della pernolalità e limiti della protezione penale, Padova, Cedam, 198, p. 89.BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro, p. 92-94.BRICOLA, Teoria del reato, scritti di diritto penale, dottrine generali, teoria del reato e sistema sanzionatorio, 1997, p. 541 e ss; MARINUCCI DOLCINI, op. Cit., p. 312; FIORE, Principio di tipicità e concezione realística del reato, Problimi generali di diritto penale. Contributo alla riforma, Milano, Giuffrè, 1982, p. 57.COBO DEL ROSAL e VIVES ANTÓN, Derecho penal-PG., p.290.DAMÁSIO, Evangelista de Jesus. Código de Processo Penal anotado e Código Penal anotado, 6. 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Disponível em: http://www.cisa.org.br/categoria.html?FhIdCategoria=4a2029b6b81f33f763ab1312478577a6. Acesso 11 Jun 09.[13]Luiz Flávio Gomes apud MANTOVANI, Diritto penale-PG, p.203 e ss. Veja-se também GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en El estado democrático, p.47.[14]Idem apud PALLADINO, Princípio da ofensività: verso um estensione della sua portata?, Cassazione penale, 1999, p.3.212, que aponta como partidários da concepção realista do delito MARINI, BRICOLA, VASSALLI, FIORELLA, MALINVERNI, NEPPI MODONA, FIORE, MANTOVANI etc. Mas o debate sobre a concepção realista ou ofensiva do delito tem origem sobretudo na doutrina de GALLO (cfr. referências em GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en el estado democrático, p.47).[15]Idem apud BRICOLA, Teoria del reato, scritti di diritto penale, dottrine generali, teoria del reato e sistema sanzionatorio, 1997, p. 541 e ss; MARINUCCI DOLCINI, op. Cit., p. 312; FIORE, Principio di tipicità e concezione realística del reato, Problimi generali di diritto penale. Contributo alla riforma, Milano, Giuffrè, 1982, p. 57.[16]Idem apud AGUADO CORREA, El princípio de proporcionalidad em derecho penal, p. 166-168; PETRINI, Reati di pericolo e tutela della salute dei consumatori, p.108 e ss.[17]Idem apud GIUSINO, I reati di pericolo tra dogmática e política criminale, p.120 e ss.[18]Idem apud SPASARI, apud VIGLIETTA, Spunti per una riforma del sistema penale. Dal diritto penale dello stato-autorità al diritto penale mínimo, II sistema sanzionatorio penale e le alternative di tutela, Milano, Franco Angeli, 1998, p. 17.[19]Idem apud FERRAJOLI Derecho y razón. Teoria del garantismo penal, p.474; LAGHI, Comentários a la S. de 13.11.1997 de la Corte de Cassazione-Sez. I penale LIndice Penale, n.1, Padova, Cedam, 1999, p.274 e ss.[20]Idem apud MARINUCCI e DOLCINI, op.Cit., p.313.[21]Idem apud MARINUCCI e DOLCINI, idem., p.339.[22]Idem apud ANNA, Beni della pernolalità e limiti della protezione penale, Padova, Cedam, 198, p. 88-89.[23]Idem apud GONZÁLEZ CUSSAC, Principio de ofensividad, aplicación del derecho y reforma penal, Poder judicial, 1986, p.9 (nota n.12).[24]Idem apud AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad en derecho penal, p.165.Idem apud COBO DEL ROSAL e VIVES ANTÓN, Derecho penal-PG., p.290.Idem apud GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en el estado democrático, p.49.[27]Idem apud GARCÍA, R. ibidem., p.49.[28]Idem apud SILVA SÁNCHEZ, Nuevas tendências político-criminales y actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo Español, Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano IV, São Paulo, RT, jul.-set.1996, p.44-45.[29]Idem apud SSTC 105/1998, de 8 de junho, e 62/1982, de 15 de junho; GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en el estado democrático. BUSOS RAMÍREZ, Política criminal, princípios garantistas materiales y derecho penal de la culpa, Revista Peruana de Ciências Penales, año 3, n.6, Lima, GC, 1998, p. 551 e ss.[30]Idem apud Silva Sánchez (Nuevas tendências político-criminales, p.44-46), o Tribunal Supremo seguiu a mesma linha de argumentação (Veja-se STS de 05.07.1993, relator García Miguel; STS de 13.03.1993, relator García Ancos; STS de 18.06.1992, relator Moyna Ménguez; STS de 09.02.1994, relator Martín Pallín; STS de 27.05.1994, relator Bacigalupo Zapater; STS Pleno 18.02.1994). Aplicando-se o princípio da intervenção mínima e sempre excluindo a tipicidade material em supostos em que se realizou gramaticalmente o conteúdo do tipo veja-se STS de 04.04.1990, relator Puerta Luís; STS de 10.12.1991, relator Bacigalupo Zapater.[31]Idem apud MAQUEDA ABREU, Jurisprudência penal e interpretación teleológica em matéria de drogas, La ley, Madrid, 1998, tomo V, n.5, p.1.553.[32]DAMÁSIO, Jesus Evangelista de, Código de Processo Penal anotado e Código Penal anotado, 6. Ed. em CD-ROM, Saraiva, 2001, notas ao art. 1º do Código Penal.[33]DAVILA, Fábio Roberto, Ofensividade em Direito Penal. Escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos. Apud ROHLAND, Woldemar von. Die Gefahr im Strafrecht. Dorpat; Karow. Leipzig: Hinrichs, 1888, p.1. FARIA COSTA, José de. O Perigo em direito penal. Contributo para a sua fundamentação e compreensão dogmáticas. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, p.583 s.[34]DAVILA, Fábio Roberto apud ob. Cit., p.583.[35]Idem apud SCHRÖDER, Horst. Abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte? JZ, 1967, p. 522 ss.[36]Idem apud SCHRÖDER, Horst. Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht. SStW, 81, 1969, p.16.grifo nosso.[37]Idem apud RABL, Kurt O.Der Gefährdungsvorsatz. Breslau-Neukirche, 1933, p.22; MARTIN, Jörg. Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbbeeinträchitigungen, Zugleich ein Beitrag zur Gefährdungsdogmatik und zum Umweltvölkerrrecht. Freiburg i. Br.: Max-Planck-Inst. Für Ausländ. U. Internat. Strafrecht, 1989, p.86.[38]Idem apud ob. Cit., p.641 ss.[39]DAVILA, Fabio Roberto. Ontologismo e ilícito penal. Algumas linhas para uma fundamentação onto-antropológica do direito penal. Direito penal contemporâneo. Livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bittencourt. Andrei Zenkner Schimidt (Org.). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 259 ss.[40]Idem apud WOLTER, Jürgen. Objektive und personale Zurechnung Von Verhalten. Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straffatsystem. Berlin: Duncker & Humblot, 1981, p.356.[41]Idem apud MARTIN, Jörg. Strafbarkeit grenzüberschreitender Umwelltbeeninträchtigungen. Zugleich ein Beitrag zur Gefährdungsdogmatik und zun Umweltvölkerrecht. Freiburg i. BR.: Max-Plack-Inst. Für Ausländ. u. Internat. Strafrecht, 1989, p. 83 ss.), ou ainda, na elaboração de Gallas, que menciona a existência de um potencial desvalor de resultado ou pôr-em-perigo.[42]Idem apud ob. Cit., 1992, passim.[43]Ibidem, p. 623 e 634.[44]§ 306ª StGB  incêndio grave. (1) Quem, por meio de um incêndio, destruir total ou parcialmente ou colocar fogo em: 1. um prédio, um barco, uma cabana ou outro local que sirva para moradia de pessoas; 2. uma igreja ou um prédio que sirva para o exercício da religião; ou 3. um local que sirva, por vezes, a estadia de pessoas, durante o período em que costumam lá estar, será punido com pena de prisão não inferior a um ano.[45]Idem apud HORN, Eckhard. Konkrete Gefährdungsdelikte. Köln: Otto Schmidt, 1973, p. 22; BREHM, Wolfgang. Zur Dogmatik des abstrakten Gefährdungsdelikts. Tübingen: Mohr, 1973, p. 126 ff; ZIESCHANG, Frank. Die Gefährdungsdelikte. Berlin: Duncker & Humblot, 1998, p. 380 s.[46]§ 306ª StGB  Condução em estado de embriaguez. (1) Quem conduzir um veículo no trânsito (§§ 315 a 316d), embora, em razão de ingestão de bebida alcoólica ou outro meio que leve a embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança, será punido com pena de prisão até um ano ou multa, se o fato não for punido pelo § 315ª ou pelo 316c .[47]Idem apud MARTIN, Jörg. Strafbarkeit grenzüberschreitender Umwelltbeeninträchtigungen. Zugleich ein Beitrag zur Gefährdungsdogmatik und zun Umweltvölkerrecht. Freiburg i. BR.: Max-Plack-Inst. Für Ausländ. u. Internat. Strafrecht, 1989, p. 93 ss.; ZIESCHANG, Frank. Die Gefährdungsdelikte. Berlin: Duncker & Humblot, 1998, p. 380 s.[48]GOMES. Luiz Flávio. Inexistência de perigo abstrato. Revista Jurídica. Consulex. Ano XI, n. 276, 15 jul. 2008. p. 31.[49] QUEIROZ, Paulo, Direito Penal e liberdade, Boletim IBCCRIM n. 90, maio/2000, p.5.[50]DAMÁSIO, Evangelista de Jesus. Direito Penal. Parte Geral. 25ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p.189.[51]BRUTTI, Roger Spode. Jurid Publicações Eletrônicas. A eficácia da prova testemunhal nos delitos de embriaguez ao volante. 5 set. 2008. Disponível em: http://www.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornalpesquisatitulo&Pg=0&palavras=eficacia+da+prova+testemunhal+nos+delitos+de+embriaguez&Cat=0&tipo=e. Acesso em: 11 Jun. 09.[52]GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal. Parte Geral. Sinopse Jurídica. 12ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2006, v. 7, p. 12.[53]Brasil. Supremo Tribunal Federal. Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição. Informativo nº 549, de 12 de junho de 2009, Relatora: Ministra Ellen Gracie, Brasília. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo549.htm. Acesso em 18 Jun. 09. grifo nosso.[54] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição. Informativo nº 550, de 17 de junho de 2009, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Brasília. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo550.htm. Acesso em 18 Jun. 09. grifo nosso.[55]Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Penal. Habeas Corpus nº 120.957/SP Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, São Paulo. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=crime+de++perigo+abstrato&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em 11 Jun. 09.[56]Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Penal. Habeas Corpus nº 89509/SP Relator: Ministro Felix Fischer, São Paulo. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=perigo+abstrato&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=11. Acesso em 11 Jun 09.[57]Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Penal. Recurso Especial nº 1060917/RS. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rio Grande do Sul. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=crime+de++perigo+abstrato&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3. Acesso em 11 Jun. 09.[58]Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Penal. Recurso Especial nº 974031/RS. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rio Grande do Sul. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=crime+de++perigo+abstrato&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=9. Acesso em: 11 Jun. 09.[59]Brasil. Santa Catarina. Ministério Público. Centro de Apoio Operacional Criminal. Parecer n. 005/2008. Embriaguez ao volante. Lei n. 11.705/2008. Alterações ao código de trânsito brasileiro. Algumas ponderações Disponível em: http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/conteudo/noticias/cao/ccr/parecer_0052008_ccr.doc Acesso em 12 Jun. 09.[60]DAMÁSIO, Jesus. Direito Penal. Parte Geral. 25ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p.189.[61]Brasil. Sitio do Centro de Informações sobre Saúde e Álcool  CISA. Disponível em: http://www.cisa.org.br/categoria.html?FhIdCategoria=4a2029b6b81f33f763ab1312478577.Acesso em 03 Jul.09.[62]Ibidem, p. 522 ss.[63]Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp 608078/RS. 5ª T. Relator: Min. Felix Fischer. Julgado em 23.06.2004.[64]Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp 566867/RS. 5ª T. Relator: Min. José Arnaldo da Fonseca. Julgado em 28.04.2004.[65]Idem apud ob. Cit., p.75 ss
Autor: Alex Alan Antunes De Abreu

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