DA APLICABILIDADE DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NAS EXECUÇÕES DAS OBRIGAÇÕES DE DAR, FAZER E NÃO FAZER BASEADAS EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL



Bruno Borges de Carvalho*

RESUMO: O presente trabalho visa demonstrar de forma concisa a possibilidade e necessidade da aplicação do cumprimento de sentença, sistema trazido pela Lei 11.232/05, junto às execuções de dar, fazer e não fazer, baseadas em título executivo extrajudicial, adequando as referidas execuções, com tal aplicabilidade, a ordem principiológica que norteia atualmente o instituto do "processo executivo". O principal enfoque consiste em demonstrar o equivoco trazido nas doutrinas pátrias, as quais não prevêem tal aplicabilidade, o que possibilita a criação de benesses ao executado em detrimento do exeqüente, trazendo desta forma um desacordo com a nova visão das execuções na órbita do judiciário brasileiro, que atualmente é norteado pelos Princípios do maior interesse do credor, celeridade e economia processual. O fundamento legal utilizado consiste principalmente na análise das execuções de dar, fazer e não fazer, baseadas em título executivo extrajudicial, partindo da observação de seu contexto histórico/legal até chegar à atual Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973 que instituiu o Código de Processo Civil, onde as mesmas encontram-se atualmente previstas, bem como a presente pesquisa analisará a Lei 11.232/05, que prevê o instituto do cumprimento de sentença.

Palavras-chave: Alteração, lei, execução, extrajudicial, obrigações, equívocos, novo beneficiário, credor, celeridade e eficácia.

I) Considerações iniciais

Tendo em vista que o Estado avocou para si o exercício da função jurisdicional, como meio de manter a pacificação social e, desta forma evitar a utilização exagerada da autotutela, este teve que criar mecanismos para por em prática a responsabilidade por ele assumida, fato este que deu origem, dentre vários outros, ao mecanismo da execução forçada, que em realidade trata-se de um meio utilizado pelo Estado Juiz para expropriar bens do devedor e satisfazer a dívida que este possui com o credor. Ressalta-se que diante da existência de diferentes tipos de débitos (obrigação de dar, de fazer, de não fazer, de quantia certa), surgiu ainda a necessidade de o Estado criar várias espécies executivas específicas a fim de atingir sua finalidade, assim sendo, criou as execuções das obrigações de entregar coisa (dar), quando esta tiver como débito a entrega de um bem, que pode ser móvel ou imóvel; de fazer, quando a execução basear-se em uma prestação positiva, pessoal ou não por parte do devedor; de não fazer, quando a execução tiver por fundamento uma abstenção de conduta por parte do devedor; e, por fim, de quantia certa, quando a execução basear-se em cobrança de valor pecuniário. Salienta-se por oportuno, que nas três primeiras espécies de execução não tendo o credor logrado êxito em satisfazer o seu débito, a mesma será convertida em perdas e danos, e, segundo alguns renomados doutrinadores, nestes moldes seguirá a via procedimental da execução por quantia certa, hipótese esta que constitui o objeto do presente trabalho e que a partir de agora passa a ser abordada.

II) Histórico

Antes de adentrar no mérito do presente trabalho, faz-se necessário uma abordagem histórica sobre o processo executivo no Brasil e demais países que influenciam no ordenamento jurídico pátrio, deixando-se desde já esclarecido, que o Código de Processo Civil brasileiro, em sua feição mais renovada admite para as várias espécies de execução duas vias procedimentais, sendo a primeira a da execução baseada em título extrajudicial e a segunda a via do cumprimento de sentença, das quais teceremos profundos comentários ao decorrer do presente trabalho, demonstrando ao final que ambas ao invés de serem consideradas como unidades autônomas, mais se completam do que se separam.

O processo executivo sempre foi visto por todos os estudiosos do direito como um entrave jurídico, não só no ordenamento jurídico pátrio, mas como em qualquer legislação alienígena, ante a sua lentidão para efetivar-se, o que acarreta sem sombra de dúvidas prejuízos para o exeqüente e, a contrario sensu, acaba criando um benefício para o executado.

Ocorre que esta lentidão decorre de um contexto histórico, porém afirme-se que em determinadas fazes históricas ela nem sempre ocorreu.

Após rebuscadas pesquisas para realização do trabalho ora apresentado, pôde-se constatar o procedimento arcaicodo antigo direito romano, base de nosso direito pátrio, aonde somente se chegava a prestação jurisdicional executiva por meio de uma sentença, e esta, geraria uma nova ação para satisfação do crédito exeqüendo, a qual denominava-se de actio iudicati

Naquela época, o processo executivo iniciava-se primeiramente perante uma pessoa que detinha o poder de império (praetor), este por sua vez delegava poderes a um terceiro (iudex) para que este julga-se a causa, e as partes, por sua vez, deveriam

ficar subordinadas a sentença por ele proferida. Porém, se a parte perdedora na demanda não cumprisse o decisium voluntariamente, o iudex, ou seja, o sentenciante, devolveria os autos já sentenciados para o preator o qual iria se incumbir de dar cumprimento a sentença através da actio iudicati, haja vista que apenas ele detinha o poder de império. Tal procedimento seria uma espécie de contrato aonde as partes se submeteriam a decisão do iudex, por tal fato, o referido sistema jurídico era denominado sistema judiciário privatístico.

Ressalta-se que no período supracitado não havia ainda os conhecidos títulos executivos extrajudiciais, e a única forma de satisfação coercitiva do crédito, era realmente através da actio iudicati. Observer-se ainda, que nesta época não havia uma estrutura estatal encarregada do serviço jurisdicional, o praetor, era uma espécie de governador que dentre as suas atribuições incluía a de dar efetividade a decisão do iudex.

Decorrido alguns anos, especificadamente na era cristã a actio iudicati perde este caráter privatístico com a criação da justiça pública oficializada, tal como se vê em dias atuais, o praetor deixa de ser apenas um efetivador dos comandos contidos na sentença e passa também a julgar a causa desde a sua origem, porém mantendo a mesma autonomia processual das demandas, ou seja, julgava a causa originaria, proferia a sentença e, encerrado esta demanda a parte credora dava início a actio iudicati.

Ocorre que, com a quebra do Império Romano e domínio dos povos germânicos, todo o avanço conseguido com o decorrer dos tempos sofreu um enorme retrocesso, eis que os recém dominantes eram capazes das maiores barbáries possíveis, e, nesta época o processo executivo sofreu uma verdadeira inversão procedimental, ou seja, primeiro expropriava-se os bens do particular, e, caso este não concordasse com tal atrocidade, deveria recorrer ao judiciário para tentar reaver seu direito.

Com o passar dos anos e com a unificação cultural dos povos supra, a actio iudicati agora denominada de executio per officium iudicis sofreu grande evolução, pois, diferentemente da inversão processual consagrada pelos germânicos, e, da

separação processual da actio e actio iudicat existente entre os romanos, estes povos resolveram fundir seus métodos processuais com a criação de um processo único, aonde após prolatada a sentença, o próprio juiz daria continuidade para efetivar o comando contido na sentença e efetivar com maior celeridade o crédito exeqüendo.

Ressalta-se que a referida modernização processual durou até o final da Idade Média e início da Idade Moderna, quando então a crescente comercialização fez surgir à figura dos títulos de créditos, os quais, apesar de serem extremamente úteis a circulação de riquezas, trouxeram um retrocesso ao direito processual, haja vista que fizeram ressuscitar a antiga figura da actio iudicati, tendo em vista que tais títulos não precisavam percorrer a via do processo cognitivo, porque eram equiparados a sentença, o que permitia ao credor ir diretamente para a via executiva para satisfazer seu crédito.

Com o passar dos anos e o crescimento exorbitante da comercialização, as ações executivas baseadas em títulos de crédito superaram em grande escala as ações fundadas em sentença, fato este que levou o ordenamento jurídico então vigente a unificar as vias processais para que não houvesse divergências procedimentais, e, neste contexto, preferiu-se sacrificar a segunda via processual em prol da primeira, aonde a sentença após ser prolatada, novamente deveria ser submetida a um novo processo, ou seja, fez-se ressurgir a antiga actio iudicati.

A referida uniformização perdurou por vários tempos, conseguindo sobreviver em toda vigência do Código de Processo Civil de 1939 e em parte do vigente Código de Processo Civil de 1973, até que um passado próximo, precisamente no início do século XX, ressurgiu a antiga insatisfação quanto à morosidade e dispêndios processuais surgida também na Idade Média, fato este que fez aparecer a figura das ações executivas lato sensu, aonde determinadas ações não ensejariam a propositura de uma nova demanda devendo o magistrado dar prosseguimento ao feito após a sentença para efetivar o comando nela contido.

Ocorre que, as pequenas alterações pontuais introduzidas em apenas alguns tipos de demandas, não foram suficientes para alcançar a tão almejada celeridade e

efetividade necessária ao processo executivo atual, e, devido a tal problemática o legislador brasileiro começou a estudar formas para sincretisar o processo cognitivo e executivo, tentando fazer com que o segundo deixa-se de ser um processo autônomo e se torna-se uma mera fase do processo de conhecimento, e, baseando-se neste dinamismo os legisladores introduziram as recentes e necessárias alterações no atual Código de Processo Civil brasileiro.

Enalteça-se ainda, que por uma via diametralmente oposta ao direito brasileiro, a justiça lusitana tentou dar celeridade aos seus processos executivos, eis que recentemente, introduziu no seu Código de Processo Civil algumas alterações, entretanto, os legisladores portugueses, ao invés de sincretisar o processo de conhecimento e de execução, preferiu manter a dualidade das demandas, porém, afastando o juiz de algumas atividades executivas, as quais atualmente são atribuídas a um agente, que pode ser um profissional liberal ou um funcionário judicial, denominado de agente de execução, o qual irá desempenhar um conjunto de tarefas em nome do Tribunal, cabendo apenas ao juiz decidir alguns incidentes que por ventura surjam no decorrer do processo. Observe-se que diferentemente da legislação nacional, o ordenamento jurídico lusitano, perquirido ao tão almejada celeridade e eficácia processual preferiu afastar da esfera judicial alguns atos executivos, fato este que se distingue por completo do ordenamento jurídico pátrio que começou a introduzir suas reformas pontuais através da Lei 8.952/1994, tal como passamos a analisar.

III) Alterações Legislativas

Num primeiro passo a Lei 8.952/94 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a figura da antecipação de tutela, eis que a referida lei alterou o artigo 273 do Código de Processo Civil acrescentando-lhe ainda vários parágrafos.

Com a referida alteração, ainda sobre a ótica da dualidade de demandas, ou seja, ainda sob a vigência de processo de conhecimento e executivo autônomos, tornou-se possível, presente os requisitos caracterizadores das medidas de urgência (fumus boni júris e periculum in mora) satisfazer o pedido do autor ainda em sede de processo de conhecimento, eis que através do referido instrumento processual foi possibilitado ao juiz, no início da lide e a requerimento do autor, e por questões de ordem temerária, antecipar o pedido final feito pelo autor como forma de se resguardar o bom direito, assim sendo, o juiz ao condenar o réu na referida demanda, apenas consolida o direito do autor, o qual já fora liminarmente deferido, não tendo mais este que, nos referidos casos, dar início a uma nova demanda executiva, antiga actio iudicati.

Tal inovação foi uma verdadeira revolução e evolução em nosso sistema jurídico, tal como expressa Humberto Theodoro Júnior[1].

A inovação do artigo 273 a um só tempo desestabilizou a pureza e autonomia procedimental do processo de conhecimento e do processo de execução. Em lugar de uma actio que fosse de pura cognição ou de uma actio iudicati que fosse de pura realização forçada de um direito adrede acertado, institui-se um procedimento híbrido, que numa só relação processual procedia as duas atividades jurisdicionais. Em vez de uma ação puramente declaratória (que era, na verdade, a velha ação condenatória), passou-se a contar com uma ação interdital, nos moldes daqueles expedientes de que o pretor romano lançava mão, nos casos graves e urgentes, para decretar, de imediato, uma composição provisória da situação litigiosa, sem aguardar, o pronunciamento (sentença) do iudex.

Dessa maneira, a reforma do artigo 273, ao permitir genericamente o recurso à antecipação de tutela, sempre que configurados os pressupostos nela enunciados, na verdade abalou, em profundidade, o caráter declaratório do processo de conhecimento. De ordinária a ação de conhecimento se tornou interdital, pelo menos em potencial.

Prosseguindo na mesma onda renovatória do processo executivo brasileiro, o legislador pátrio, ainda com base no mesmo diploma alterador, ou seja, lei 8.952/94 modificou o artigo 461 do Código de Processo Civil que trata das execuções de obrigações de fazer e não fazer, e neste relatou o legislador que, nas obrigações supracitadas, o juiz ao julgar procedente a sentença concederá a tutela específica da obrigação ou tomará medidas que garantam o resultado prático equivalente ao pretendido, podendo ainda conforme o caso específico, e, presentes o requisitos caracterizadores das "medidas cautelares" conceder a antecipação dos efeitos da tutela, sendo permitido ao magistrado valer-se da fixação de multa diária como meio coercitivo indireta, podendo ainda determinar a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividades.

Com tal alteração, ficou estabelecido que, nas ações de obrigação de fazer e não fazer, a parte autora, após ver julgado procedente o seu pedido não precisava mais dar início a uma nova demanda executiva para ver o seu direito concretizado, eis que a execução passou a ser mera fase do processo cognitivo, aonde, exaurido este, o próprio magistrado realizaria as providencias cabíveis para assegurar o direito pretendido, desta maneira, deixou o ordenamento jurídico pátrio de utilizar-se da antiga actio iudicati.

Introduzida a lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, o legislador pode constatar com o decorrer dos anos o tremendo avanço conquistado, mas, o problema da morosidade do processo executivo ainda não encontrava-se completamente solucionado em todos os âmbitos, assim sendo, em 07 de maio de 2002 foi criada a Lei 10.444 que introduziu o artigo 461A no Código de Processo Civil. O referido diploma alterador veio inovar no campo das obrigações de dar e restituir, onde passou-se também a

possibilitar ao magistrado, a concessão da tutela específica, e, caso não cumprida a obrigação imposta na sentença de forma voluntária pela parte ré, o juiz, nos mesmos autos do processo de conhecimento, a partir de então poderá determinar a expedição de mandado de busca e apreensão ou imissão na posse, caso seja o bem móvel ou imóvel, ou seja, através da alteração do diploma legal tudo passou a se processar sumariamente em um processo sincrético nos mesmos moldes da antiga executio per officium iudicis.

Enaltecendo as alterações introduzidas pela referida lei, expõe seu posicionamento o professor de direito processual civil da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Alexandre Freitas Câmara[2]:

A Lei n°10.444/02 modificou o modelo anteriormente existente (ressalvadas, apenas, as obrigações pecuniárias, em relação às quais continuou a existir o binômio processo de conhecimento + processo de execução). A partir da entrada em vigor do aludido diploma legal, a condenaçao não é mais capaz de exaurir o processo (quando se tratar de condenação de fazer, não fazer ou entregar coisa diversa de dinheiro). A execução é um prolongamento do processo, que não é mais nem puramente cognitivo nem puramente executivo, mas um processo misto, sincrético, em que as duas atividades se fundem. Além da simplificação trazida para o sistema executivo brasileiro, a obtenção de tutela jurisdicional plena pode ser alcançada mais rapidamente.

No sentir de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier[3]:

Esse articulado elenco normativo confere significativos poderes ao juiz para fazer com que ao réu pareça mais conveniente cumprir a obrigação espontaneamente do que se sujeitar a atos de força, como, por exemplo, à busca e apreensão de bens, à remoção de pessoas e coisas, ao desfazimento de obras, ao impedimento de atividade nociva, tudo isso manu militari, se necessário for.

Observe-se que mais este enorme passo dado pelo legislador brasileiro foi fundamental para a aproximação da efetividade e celeridade processual executiva, porém, mesmo diante de tantos avanços ainda se fazia necessário alterar o procedimento da via executiva para as execuções por quantia certa contra devedor solvente baseada em título judicial, fato este que levou a criação da Lei 11.232/05 que alterou substancialmente a legislação processual civil, criando meios de coerção indireta a ser utilizado pelo magistrado, e ainda reduziu os meios de defesa do executado, tendo em vista que o mesmo já pode se valer de todos os meios defensivos na fase do procedimento cognitivo. Portanto, é correto afirmar que diante de tal alteração o legislador brasileiro logrou êxito em mitigar o princípio da menor onerosidade possível em prol do princípio maior interesse do credor, princípio este norteador da atual sistemática executiva, haja vista que esta propicia uma maior garantia ao credor, que em realidade não deixa de ser o verdadeiro prejudicado de toda esta relação jurídica.

Assim sendo, com o advento da Lei 11.232/05, o legislador instituiu por definitivo no Código de Processo Civil brasileiro duas vias de execução forçada, sendo a primeira denominada de cumprimento de sentença, as quais baseiam-se em títulos executivos judiciais e, a outra denominada de execução baseada em títulos executivos extrajudiciais, sendo que estas ficaram sujeitas aos vários procedimentos constantes do Livro II do Código de Processo Civil.

Concordando com o avanço legislativo, expressa Humberto Theodoro Júnior[4]:

As Reformas do Código de Processo Civil, tendentes a implantação da executio per officium iudicis, correspondem, inquestionavelmente, a um sadio projeto de medidas aparentemente singelas, mas que com sabedoria penetram na própria estrutura de nosso sistema processual, para, em nome de garantias fundamentais voltadas para a meta do processo justo, extirpar reminiscências de romanismo anacrônico, incompatíveis com os modernos anseios de maior presteza e efetividade na tutela jurisdicional.

Discordando do avanço procedimental executivo expõe Leonardo Greco[5]:

"A abolição da actio iudicati em relação às sentenças condenatórias, fortalece a posição do credor, mas em contrapartida, fragilisa a posiçao do devedor, que não mais desfrutará da possibilidade de oferecimento de embargos incidentes, com suspensão da execução, restrito o regime primitivo do Código às execuções fundadas em título extrajudicial".

O que devemos ter por certo, e, ainda que pese algumas poucas vozes em contrário, é que realmente a criação da Lei 11.232/05 foi altamente benéfica ao procedimento executivo brasileiro sob vários ângulos, a um, porque viabilizou a resolução in totum da pretensão autoral em um único processo, sincrético, a dois, porque alterou a regra de concessão de efeito suspensivo da execução com a propositura dos embargos (atual impugnação), apenas possibilitando a mesma em situações especiais a serem examinadas pelo juiz no caso concreto, a três, porque criou um mecanismo de coercibilidade indireta que possibilita o magistrado a compelir o réu a saldar o débito "volutariamente" no prazo de 15 dias, a quatro, porque reduziu as matérias que podem ser alegadas pela defesa e ainda exigiu a garantia do juízo para a propositura da impugnação ao procedimento executivo, fatos estes, que se observados em um contexto geral, com certeza demonstram um enorme ganho no campo da celeridade, efetividade e economia processual.

E neste mesmo sentido são sábias as exposições feitas por Humberto Theodoro Júnior[6]:

Se se melhora, porém, a situação do credor e se reduz a área de defesa do devedor, isto se deveu à constatação ampla no seio doutrinário e jurisprudencial de que o sistema primitivo apresentava-se deplorável justamente por frustrar os desígnios da instituição da execução forçada. Com efeito, se esta foi concebida justamente como atividade de satisfação do direito do

credor e para sujeição do devedor a cumprir a prestação já acertada e liquidada pela sentença, como entender que fosse essencial ao direito de defesa do obrigado o ensejo a instauração de um novo e amplo contraditório em ação de conhecimento incidental de embargos? Era justamente esse expediente que propiciava ao devedor inadimplente postergar, maliciosa e indefinidamente, a realização do direito do exeqüente. Daí que o aprimoramento do processo para alinhar-se com o rumo da efetividade, somente poderia ser feito a custa de redução das faculdades excessivas que o regime pretérito assegurava ao devedor.

Salienta-se, que com a reforma implantada com a Lei 11.232/05, todo o contexto existente referente à execução por quantia certa contra devedor solvente, que antes se encontrava no Livro II do Código de Processo Civil, se deslocou para o Livro I, Título VIII, Capítulos IX e X do código supra, apenas permanecendo naquele, a execução contra a Fazenda Pública e, a execução contra o devedor de alimentos, logo, o que antes era tratado através de um processo autônomo virou uma simples fase procedimental executiva do processo de conhecimento.

Diante do grande movimento legislativo em prol da garantia da efetividade e duração razoável do processo executivo, só restava ao legislador, depois de tantos sucessos alcançados, modificar também a execução baseada em títulos executivos extrajudiciais, e foi o que foi feito em 6 de dezembro de 2006, data em que foi promulgada a lei 11.382/06 que alterou substancialmente a referida modalidade de execução.

Dentre as alterações relevantes trazidas pela Lei 11.382/06 podemos destacar as seguintes: Citação do devedor para pagar em três dias, e, não sendo pago o débito serão penhorado tantos bens quantos sejam necessários para garantia do crédito exeqüendo, podendo ainda o credor indicar na peça inicial quais os bens a serem penhorados; a defesa do executado não mais dependera de segurança do juízo, e sua defesa será feita por embargos, porém, de regra sem efeitos suspensivos; há possibilidade de, no prazo dos embargos o executado requerer o parcelamento da dívida em até seis parcelas; inversão da ordem dos meios expropriatórios, passando a adjudicação a ser o

preferencial meio de expropriação; foi criada ainda a alienação por iniciativa particular; ou seja, foram introduzidas muitas alterações no sentido de propiciar maior efetividade a execução.

E, neste sentido, são sábias a s palavra de J. E. Carreira Alvim e Luciana G. Carreira Alvim Cabral[7]:

Essas alterações se faziam necessárias, pois, na fase de projeto, a Lei 11.232/05 estava ideologicamente acoplada à Lei 11.382/06, tendo, no entanto, a primeira, sido promulgada isoladamente, provocando uma dissintonia entre aquelas regras e as que até então, compunha o CPC, agora substituídas pelas modificações introduzidas por essa última lei.

Por certo, a prestação jurisdicional não será mais célere apenas por conta das reformas, porque não é reformando leis que se agiliza a justiça, a qual depende de uma reforma estrutural de profundidade, compatível com o perfil econômico, sócial e político do País; o que, infelizmente, não vem acontecendo pelos detentores do Poder; que preferem maquiar a estrutura judiciária para darem a impressão de que estão reformando alguma coisa.

No entanto, as recentes alterações empreendidas pela Lei 11.382/06 representam um esforço no sentido de desburocratizar o procedimento relativo ao processo de execução, que estava, realmente precisando de uma reforma, pois, a estrutura anterior passava a impressão de que tal modalidade de processo fora feita para beneficiar o devedor em detrimento dos direitos do credor.

Observe-se que as referidas alterações introduzidas para o processo executivo baseado em título extrajudicial deu especial relevância as partes do processo, e neste sentido são inquestionáveis as palavras de Humberto Theodoro Junior[8]:

Note-se, numa visão geral da execução, a abertura para a oportunidade de atuação das partes com maior autonomia e mais significativa influência sobre os atos executivos e a solução final do processo. Com isso, reconhece o legislador, acompanhando o entendimento da melhor doutrina, que as partes não são apenas figurantes passivos da relação processual, mas agentes ativos com poderes e deveres para uma verdadeira e constante cooperação na busca e definição do provimento que, afinal, pela voz do juiz, virá por fim ao conflito jurídico. Aliás, ninguém mais do que as partes tem, na maioria das vezes, condições de eleger, ou pelo menos tentar eleger, o melhor caminho para tentar pacificar e harmonizar as posições antagônicas geradoras do litígio, endereçando-as para medidas consentâneas com a efetividade esperada da prestação jurisdicional. Merecem destaque, por exemplo, as inovações introduzidas na nomeação de bens a penhora, cuja iniciativa passa basicamente para o exeqüente, que também assume o comando da expropriação dos bens penhorados podendo, desde logo, adjudicá-los ou submetê-los à venda particular, evitando os inconvenientes da alienação em hasta pública. Do lado do devedor, ampliaram-se as possibilidades de substituição da penhora, desde que não prejudicado o interesse do credor na pronta exeqüibilidade da garantia judicial. A defesa do executado, por sua vez, ficou grandemente facilitada, porque não depende mais da existência de prévia penhora. Em compensação, o credor pode prosseguir na execução com maior agilidade, porque só por exceção, os embargos terão efeitos suspensivos. A execução provisória não mais dependerá de carta de sentença nos moldes tradicionais. A própria parte caberá obter e autenticar as cópias das peças necessárias para promovê-la. A prevenção contra fraude do devedor é bastante ampliada e facilitada pelo remédio singelo da averbação em registro público da distribuição do feito, antes mesmo da citação, graças a pura iniciativa do exequente. Tudo isso e, muitas outras medidas práticas e eficientes que a reforma introduz no processo de execução conferem-lhe o moderno feitio de instrumento útil a plena cooperação entre partes e juiz, mitigando o excesso de publicismo que vinha minimizando a participação dos litigantes no destino do processo. Em boa hora, o aspecto cooperativo sai da retórica e entra no plano prático da execução judicial.

Portanto, com base nesta resumida exposição que ora acabamos de apresentar, não podemos deixar de tecer comentários positivos, no sentido de referendar que as referidas alterações introduzidas pelo legislador pátrio foram de suma importância,

entretanto, apenas pecou o mesmo por ter deixado de inserir expressamente no Código de Processo Civil, sobre o caminho a via procedimental a ser seguida pelo juiz quando a obrigação de entregar coisa, fazer ou não fazer for convertida em perdas e danos, situação esta que vem causando equívocos entre os doutrinadores, equivoco este que constitui o tema do presente trabalho e que a partir de agora passaremos a analisar.

IV) Equívocos propriamente dito

Segundo a atual sistemática do Código de Processo Civil, na execução de entrega de coisa (dar), baseada em título executivo extrajudicial, o devedor será citado para no prazo de 10 dias satisfazer a obrigação ou depositar o bem em juízo a fim de impedir a incidência de multa diária fixada pelo juiz, podendo ainda o devedor no prazo de 15 dias contados da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido apresentar embargos. Se o executado entregar a coisa lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos com efeitos suspensivos, expedir-se-a em favor do credor mandado de busca e apreensão ou mandado de imissão na posse conforme se tratar de bem móvel ou imóvel, mas, se o bem não for encontrado, ou, sendo encontrado se deteriorou, o credor terá direito de receber perdas e danos e mais o valor do bem.

Na execução de obrigação de fazer ou não fazer baseada em título executivo extrajudicial, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo no prazo que o juiz estabelecer se outro não estiver estabelecido no título executivo, ou no caso de obrigação de não fazer será citado para abster-se de praticar determinada conduta, ambas as hipóteses sobre a incidência de pena de multa diária. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é licito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização. Se, a obrigação de fazer for personalíssima, o credor poderá requerer ao juiz que estabeleça um prazo para que ela seja satisfeita, porém, nesta hipótese, o juiz não poderá fixar multa diária, por expressa disposição legal de norma material contida no artigo 247 do Código Civil, devendo, desde o inadimplemento do devedor, no que tange o prazo fixado pelo juiz, a obrigação ser convertida em perdas e danos.

Observe-se que em ambas as hipóteses de execução acima expostas, não tendo logrado êxito o credor na execução especifica, ambas serão convertidas em perdas e danos, e deverão após tal conversão, segundo entendimento equivocado de alguns

doutrinadores, seguir o procedimento da execução por quantia certa baseada em título extrajudicial.

Neste sentido expõe Humberto Theodoro Júnior[9]:

O fim específico da execução por coisa certa é a procura do bem devido no patrimônio do devedor, ou de terceiro, para entregá-lo in natura ao credor.

Pode, no entanto, ocorrer que o devedor se recuse a entregar a coisa, ou que tenha ela se deteriorado ou haja sido alienada. Se a coisa ainda existe e pode ser materialmente localizada, assiste ao credor o direito de buscá-la e apreendê-la, seja no patrimônio do devedor (art. 625), seja no do terceiro adquirente, se a alienação se deu em fraude de execução (art. 626).

Mas, como já se disse, não está o credor jungido a obrigação de perseguir a coisa sonegada. De maneira que, tanto na destruição como na alienação, fica-lhe aberta a oportunidade de optar pela execução da "obrigação subsidiária" ou "substitutiva", por meio da qual poderá reclamar uma quantia de dinheiro equivalente ao valor da coisa, além das perdas e danos (art. 627). Transforma-se, por essa opção, a execução de coisa certa em execução por quantia certa.

Se a sentença condenatória contiver o valor da coisa, ele prevalecerá para a execução da "obrigação subsidiária". Caso contrário, o credor far-lhe-á a estimativa, que se não for aceita pela parte contrária causará o encaminhamento dos interessados ao processo de liquidação, segundo o rito aplicável as sentenças genéricas. O valor da coisa será apurado por arbitramento e o das perdas e danos pelo procedimento que se mostrar adequado ao caso (arts. 475-A a 475- H). Quando se tratar de valor determinado pelo próprio título exeqüendo ou quando for o caso de mercadorias cotadas em bolsa, caberá ao credor instruir seu pedido de conversão em execução por quantia certa com a competente memória de cálculo, que deverá compreender o valor atual da obrigação, isto é, o principal e todos os seus acessórios e acréscimos. Para essas simples operações aritméticas, a parte de dados certos, não haverá necessidade de liquidação por arbitramento e, muito menos, por artigos. Se o devedor discordar do cálculo, impugná-lo-á, em embargos.

Liquidada a obrigação, por qualquer das formas referidas, citar-se-á o devedor para pagamento em vinte quatro horas,

prosseguindo-se de conformidade com o procedimento da execução por quantia certa.

Observe-se que acertadamente quando o renomado autor refere-se à apuração das perdas e danos, ele remete o leitor aos artigos 475- A, a, H do Código de Processo Civil de forma correta, por ser tal questão um mero incidente do processo executivo, porém, ao final, quando ele se refere ao término da liquidação da obrigação, ele afirma que o devedor será citado para pagar em vinte e quatro horas, e, neste ponto, com a devida vênia, o renomado autor equivoca-se completamente, haja vista que o mesmo remete o autor à execução por quantia certa contra devedor solvente baseado em título executivo extrajudicial, eis que a citação e o prazo de vinte e quatro horas são referentes ao antigo artigo 652 do Código de Processo Civil, que assim expunha: Art. 652. "O devedor será citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora".

Em realidade, convertida em perdas e danos a execução da entrega de coisa, de fazer, ou de não fazer, baseada em título extrajudicial, e, encontrando-se presente o valor referente à conversão no título executivo, ou, não tendo este disposto sobre o valor, uma vez liquidada a obrigação nos termos dos artigos 475 A, a, H do Código de Processo Civil, deverá o juiz proferir uma sentença, e, transitada em julgado esta, deverá o magistrado intimar o executado para pagar o débito no prazo de quinze dias sob pena de multa de 10%, devendo para tanto seguir os artigos 475 J e seguintes do Código de Processo Civil, ou seja, seguirá o rito do cumprimento de sentença, e não o rito da execução por quantia certa contra devedor solvente baseado em título extrajudicial, pois, não há como admitir-se, que uma sentença fixada pelo juiz seja interpretada como um título extrajudicial, não há razoabilidade que esta sentença seja considerada um título com força de sentença, tal como são interpretados os títulos executivos extrajudiciais, os quais a lei atribui força executiva, força de sentença.

Ressalta-se ainda, que o renomado autor, mais uma vez, e a nosso ver, novamente de modo equivocado, quando trata das execuções das prestações fungíveis, reforça seu entendimento assim expondo[10]:

Se o devedor conservar-se inadimplente, sendo infungível a prestação, outra alternativa não terá o credor, senão a de promover a execução da obrigação subsidiária, ou seja, reclamar perdas e danos, sob rito de execução por quantia certa.

Se a hipótese, no entanto, é de prestação fungível caberá ao credor, vencido o prazo da citação sem o cumprimento da obrigação, optar entre:

a) pedir a realização da prestação por terceiro, à custa do devedor; ou

b) reclamar perdas e danos, convertendo a prestação de fato em indenização, hipótese em que o respectivo valor deverá ser apurado em liquidação, na forma do disposto nos artigos 475-A a 475-H. Apurado o quantum debeatur, prosseguir-se-á como execução para cobrança por quantia certa (artigos 646 e seguintes).

E, logo adiante em sua obra, mais uma vez corrobora seu entendimento ao tratar da execução por quantia certa, quando afirma veementemente que o artigo 646 e seguintes do Código de Processo Civil, apenas se refere aos títulos extrajudiciais:

Pode a execução por quantia certa fundar-se tanto em título judicial (sentença) como em título extrajudicial (documentos públicos e particulares com força executiva), muito embora o procedimento regulado nos arts. 646 e seguintes seja específico dos títulos extrajudiciais.

Corroborando do mesmo entendimento que o citado doutrinador, expõe Alexandre Freitas Câmara em algumas passagens de sua obra[11]:

Impossível o cumprimento por outrem ou a obtenção do resultado prático equivalente (como, e.g., no exemplo do famoso cantor contratado para realizar um recital), deverá ser

feita a conversão da obrigação em perdas e danos, o que se faz através de liquidação incidente (a qual não tem natureza de processo autônomo de liquidação). Realizada a conversão, o processo seguirá para a satisfação deste crédito de dinheiro, através da utilização do procedimento da execução por quantia certa.

E mais adiante reforça:

Na hipótese de ser a obrigação cujo cumprimento se pretende de natureza fungível, poderá o demandante optar entre a escolha de terceiro que cumpra a prestação às custas do executado (e, ainda uma vez, alcançado o resultado prosseguirá o processo para a obtençãoda quantidade em dinheiro necessária para custear o trabalho do terceiro, e demais despesas processuais, o que se fará através do emprego do procedimento da execução por quantia certa), ou pela conversão da obrigação em perdas e danos, com a conseqüente realização de liquidação incidente para apuração do quantum debeatur. Neste último caso, prosseguirá a execução (ainda uma vez) pelo procedimento da execução por quantia certa.

Observe-se que, quando o renomado autor se refere, que após a conversão em perdas e danos o rito será o da execução por quantia certa, ele realmente está querendo remeter o leitor ao rito da execução por quantia certa referente aos títulos extrajudiciais, pois se assim não fosse, o mesmo deveria especificar que fixada a sentença de conversão de umas das modalidades da execução (dar, fazer e não fazer) em perdas e danos, surgiria para o devedor a obrigação de indenizar, ou seja, o dever jurídico de indenizar, e, sendo este decorrente de uma "decisão judicial", o rito a ser seguido será o do cumprimento de sentença, tal como expressa o artigo 475-I do Código de Processo Civil, eis que tal artigo expõe de forma sublime, que o cumprimento da sentença far-se-á conforme os artigos 461 e 461-A, ou tratando-se de obrigação por quantia certa, ou seja, dever jurídico decorrente da "decisão judicial" a execução deverá seguir nos lindes dos artigos 475-J e seguintes do Código de Processo Civil.

Outrossim, pensar contrariamente a este entendimento seria um verdadeiro contra-senso, uma verdadeira inversão de valores na atual sistemática do processo executivo, o

qual nos últimos tempos sofreu profundas modificações, tal como demonstrado no início do presente trabalho, pois, na atual sistemática, o credor passa a ser o principal beneficiário da relação jurídica, e, se o entendimento exposto pelos renomados doutrinadores prevalecer, quem sairá beneficiado com tal sistemática será o devedor, haja vista que uma vez ajuizada a execução de entregar coisa, fazer ou não fazer o executado terá a oportunidade de opor embargos, e, após convertida uma das referidas execuções em perdas e danos, seguindo esta nova execução o procedimento da execução por quantia certa com base em título extrajudicial, surgirá mais uma vez a oportunidade do executado apresentar embargos, e mais, em ambas as oportunidades de interposição de embargos o executado além de não precisar mais garantir o juízo, devido a alteração feita pela Lei 11.382/06 que alterou o artigo 736 do Código de Processo Civil, o executado ainda poderá alegar qualquer matéria de defesa nos embargos, eis que este não estará vinculado as matérias constantes no artigo 475-L do CPC.

Assim sendo, com a devida vênia que merecem os ínclitos doutrinadores, entendemos que o posicionamento por eles defendido não deverá prevalecer, pois, tendo como base o Princípio do Maior Interesse do Credor, atual norteador da sistemática executiva, não há como prosperar qualquer possibilidade de dúvidas que a utilização do procedimento do cumprimento de sentença mostra-se extremamente mais vantajoso ao credor, eis que uma vez convertida a execução, além de não precisar o credor valer-se da propositura de uma nova execução (actio iudicati), o executado será imediatamente intimado para pagar o débito no prazo de quinze dias sob pena de multa de 10%, observe-se ainda, que o devedor só poderá impugnar a execução depois de garantido o juízo, eis que o executado será intimado após o auto de penhora para apresentar impugnação, tal como expressa o §1° do artigo 475-J do CPC, e mais, tal impugnação só poderá versar sobre as matérias constantes no artigo 475-L do CPC. Portanto, conclui-se sem sombra de dúvidas que tal procedimento será o mais adequado a atual sistemática do atual processo/procedimento executivo.

Por derradeiro, cabe relembrar ainda que segundo dispõe o inciso I do artigo 475-N, a sentença proferida no processo que reconheça a existência de uma obrigação de

fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia, considera-se título executivo judicial, logo, mais uma vez, conclui-se que o rito a ser seguido é o do cumprimento de sentença

e não o da execução por quantia certa baseada em título extrajudicial, previsto dos artigos 646 e seguintes do Código de Processo Civil.

V) Conclusão

Diante de toda a análise feita no presente trabalho, pode-se concluir que o procedimento do cumprimento de sentença, instituído pela Lei 11.232/05 é completamente aplicável nas execuções de obrigação de entregar coisa, fazer e não fazer, ou melhor, após a conversão das referidas execuções em perdas e danos, esse é a único que poderá ser utilizado, haja vista que o referido procedimento encontra-se em completa sintonia com as novas reformas legislativas introduzidas pelo legislador pátrio, o qual, rompendo obstáculos, e de forma correta, preferiu mitigar o Princípio do Menor Sacrifício Possível do Devedor em prol do Princípio do Maior Interesse do Credor, proporcionando a este um maior benefício ante ao desconforto que o mesmo já se encontra devido a premência do não recebimento do seu crédito da forma como fora ajustada.

Outrossim, esboçar um entendimento contrário a tal sistemática é não admitir a alteração validamente introduzida, é manter a norma estática sem fazer com que ela alcance os contornos evolutivos de nossa sociedade, a qual vive em constante evolução. Assim sendo, e por todas as benesses anteriormente apresentadas no corpo do presente trabalho, mostra-se que é fundamental desde já a aplicabilidade do instituto na pratica jurídica, não devendo qualquer aplicador do direito tentar furtar-se ao verdadeiro alcance e intenção da norma.

VI) Referências

1)ALVIM, J.E. Carreira, CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Nova Execução de Título Extrajudicial, Curitiba: Juruá, 2007.

2)BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 1973. Institui o Código de Processo Civil.

3)CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 14ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

4)DIDIER JUNIOR, Fredie. Regras Processuiais no novo Código Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2004.

5)RIBEIRO, Marcus Tadeu Daniel. O projeto de pesquisa científica, Rio de Janeiro, jan. 2004. Disponível em . Acesso em 05 ago. 2007.

6)THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, 41ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.


* Advogado, formado pela Universidade Iguaçu, Pós graduado em Direito Penal e Processo Penal pela UNIG e Pós graduado em Direito Civil, Processual Civil e Direito Empresarial pela Universidade Veiga de Almeida.

[1] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, 41ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 11 e 12.

[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 14ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 161 e 162.

[3] WAMBIER, Luiz Rodrigues & ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Breves Comentários à 2ª Fase da Reforma do CPC. São Paulo: RT, 2002, p.121.

[4] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. Cit. P.15

[5] GRECO, Leonardo. A defesa na execução imediata, Revista Dialética de Direito Processual, v.21, 2002, p.26

[6] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. Cit. p. 16.

[7] CARREIRA ALVIM, José Eduardo e Luciana G. Nova Execução de Título Extrajudicial, Curitiba: ed. Juruá, 2007, p. 10 e 11.

[8] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. Cit. p. 132.

[9] Ibidem. p.256.

[10] Ibidem. P.268.

[11] FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, ed. 14ª, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 267 e 268.


Autor: Bruno Borges De Carvalho


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