Poder de Polícia Discricionariedade e Limites
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS
BACHARELADO EM DIREITO
NÚBIA SOARES NOVAES
Poder de Polícia Discricionariedade e Limites
Feira de Santana
2009
NÚBIA SOARES NOVAES
Poder de Polícia Discricionariedade e Limites
Artigo científico apresentado à seleção da Web Artigos.
Feira de Santana
2009
Poder de Polícia Discricionariedade e Limites
Núbia Soares Novaes*
RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo suscitar discussões sobre os atributos do poder de polícia, fazendo uma rápida reflexão sobre a evolução do Estado com o deságüe no Estado de Direito. Enfatizaremos ainda, os limites e a discricionariedade desta faculdade atribuída ao ente administrativo fazendo referencia aos direitos individuais atribuídos pela constituição federal de 1988 aos cidadãos como forma de proteção contra o arbítrio dos governantes.
Palavras chaves: Estado; Poder de Policia; discricionariedade; limites.
O conceito de Estado - conforme é compreendido hoje - só começou a ser empregado no Renascimento e na Idade Moderna. Aproximadamente a partir do século XVI, o termo Estado passa a designar uma realidade nova, que abrange um território cujos habitantes são governados por um poder central. Identifica-se, também, com a própria organização sociopolítica desse território.
Portanto, frente a esta nova realidade cabe ao Estado fazer e aplicar as leis, recolher impostos, manter um exército que proteja seu território. Trata-se de atribuições que, na Idade Média, estavam pulverizadas nos vários feudos, onde eram exercidas pelos nobres que eram seus proprietários. Gradativamente, o Estado monopolizou os serviços essenciais (como por exemplo, a aplicação da justiça, a normatização de leis, a limitação de liberdades etc.) para garantia da ordem em seu interior e exterior.
É principalmente com o advento do Estado Moderno de direito que a máquina estatal toma para si, algumas funções e competências exclusivas de garantia do equilíbrio entre liberdades individuais e bem estar coletivo com o escopo de garantir a paz social. Estado de direito aqui entendido como estrutura estatal em que o poder público é definido/limitado/controlado por uma Constituição. Portanto, podemos defini-lo ainda como um Estado em que os poderes públicos são regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos no âmbito das leis que os regulam.
O estado de direito surge como uma forma de garantir as liberdades individuais que nascem na Idade Média, nos forais ou cartas de franquia outorgados em benefício de comunidades locais e se manifestam, de forma mais denida, no pacto entre João Sem Terra e os barões revoltados, que se consubstancia na Magna Carta de 1215, mas que vai ganhar realmente importância com o advento do estado liberal burguês em que os direitos individuais e de propriedade dos cidadãos estarão condicionando todas as atitudes dos governantes.
Frente à possibilidade de tantos direitos individuais e a necessidade de se promover o bem estar social geral o estado se credencia a intervir para restringir o exercícios desses direitos adequando o seu exercício aos interesses da sociedade. Dentre as formas de interferência do estado na liberdade de exercício do particular esta uma prerrogativa que é o poder de polícia aqui entendido como "o poder que a administração dispõe para, nos limites da ordem jurídica, resguardar os interesses da coletividade ante os interesses individuais nocivos, visando compatibilizar e adequar estes interesses com o bem estar da sociedade em geral." (CUNHA JUNIOR, 2009, pág. 80).
Cretella Junior o define como a: "faculdade discricionária da Administração de limitar, dentro da lei, as liberdades individuais em prol do interesse coletivo" (1999, pág.423).
A doutrina costuma diferenciar o poder de polícia em um conceito amplo e um conceito restrito. No primeiro caso poder de polícia seria toda atividade estatal que condiciona a liberdade e a propriedade visando adequá-las aos interesses coletivos; no segundo caso seria aquela atividade administrativa, a cargo dos órgãos e das entidades da administração publica, que se destina a condicionar e restringir o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade, objetivando ajusta-los aos interesses coletivos e aos bem estar social da comunidade (CUNHA JUNIOR 2009).
O Poder de Polícia só irá surgir verdadeiramente nestes moldes em aqui é conceituado com o advento do Estado liberal ou, como é atualmente conhecido, Estado Democrático de Direito. Desta forma DI PIETRO dispõe:
Com o Estado de Direito inaugura-se nova fase em que não se aceita mais a idéia de existirem leis a que o próprio príncipe não se submeta. Um dos princípios básicos do Estado de Direito é precisamente o da 'legalidade', em consonância com o qual o próprio Estado se submete às leis por ele mesmo posto (1999, apud CRUZ, 2001, pág. 25).
Com a perda de poder do príncipe, e, consequentemente o enfraquecimento e a subordinação do Estado às leis que são criadas por ele, tornando, assim, um dos pilares do Estado Liberal, surgiu o Poder de Polícia que é conhecido atualmente, onde se busca o equilíbrio do interesse público com a liberdade individual. Este poder tem sua atuação ampla, englobando os mais variados setores da sociedade, tais como: segurança, higiene, moral e costumes, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade. E também a fiscalização de outras atividades como: à disciplina da economia e da produção, estradas, ferrovias e de tudo aquilo que depende de concessão ou autorização estatal.
Pelo Código Tributário Nacional entende-se Poder de Polícia sendo como a:
...atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Código Tributário Nacional)
Cunha Conceitua o Poder de Polícia como:
a atividade da Administração, que disciplina ou limita um direito, interesse ou liberdade, regula a prática de um ato ou sua abstenção, em nome da supremacia do interesse público, no qual o Estado tem o dever de buscar o equilíbrio na sociedade evitando abusos sempre em prol da sociedade.
Estariam incluídas no conceito todas as restrições impostas pelo poder público aos indivíduos, em benefício do interesse coletivo, saúde, ordem pública, segurança e, de modo mais intenso, os interesses econômicos e sociais( CUNHA JUNIOR, 2009, pág. 80).
Desta forma a grande discussão quanto ao poder de polícia refere-se a sua discricionariedade e seus limites. Segundo Cunha Junior, o que fundamenta o exercício do poder de polícia é a supremacia do interesse publico sobre o interesse do particular o que autoriza a administração a impor certos limites aos interesses particulares tendo como finalidade a prevenção contra atividades e/ ou atitudes nocivas ao interesse público.
A princípio o poder de policia devido a seus atributos de auto-executoriedade e de coercibilidade é um poder discricionário até mesmo porque esta nas mãos do administrador certa margem de liberdade, de apreciação quanto a determinados elementos, pois o poder legislativo não dispõe de meios para prever de forma objetiva o comportamento do administrador frente à situação concreta. Nesses casos, a Administração Pública terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Desta forma, cabe a Administração Pública decidir sobre a oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, e qual a graduação das sanções aplicáveis aos infratores que melhor lhe convém.
Além disso, o poder de policia, atributo-dever da administração pública, não esta condicionado para a validade de seus atos a previa manifestação do poder judiciário, suas atitudes, principalmente as sanções impostas, independe de autorização do judiciário para que possam ser colocadas em prática.
Em verdade, não há duvidas de que todo o poder da administração não possibilita um poder absoluto, inclusive o poder de polícia que é uma de suas prerrogativas, pois podem e devem ser condicionadas pelo principio da legalidade e sofrer controle do judiciário (no que se refere ao controle de legalidade), então qualquer ação tomada pela administração pública deve estar pautada no ordenamento jurídico para ter validade.
Além disso, para a validade de seus atos a administração pública se sujeita a alguns limites estabelecidos pela ordem jurídica vigente, principalmente, no que diz respeito aos direitos fundamentais, e para que haja realmente tal limite os atos administrativos e em especial o poder de polícia tem que observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para que a restrição imposta ao particular seja adequada ao beneficio social pretendido pelo ato, para que o que venha a ser considerado discricionário não venha a ser autoritário refletindo em excessos administrativos prejudiciais ao contexto democrático da atualidade. Até mesmo porque o poder de policia não existe para anular os direitos individuais, mas sim como forma de condicionar o exercício deste direito quando de certa forma ameaçar o interesse coletivo e o bem estar social.
Por outro lado, como já foi dito anteriormente, a Constituição Federal do Brasil assegura aos indivíduos, cidadãos ou não, direitos e garantias fundamentais, principalmente no que se refere à liberdade e a propriedade, porém não os autoriza a cometer excessos. Estas prerrogativas visam possibilitar o uso normal dos direitos individuais protegendo os cidadãos do arbítrio dos seus representantes e do poder de coação do ente estatal. Desta forma, estas liberdades admitem limitações e os direitos pedem e devem ser condicionados ao bem-estar social, e o que percebemos claramente no art. 5º, XXIII, CF/88, que limita o direito de propriedade frente às necessidades sociais ao trazer que a propriedade atenderá a sua função social. Sendo assim, tais restrições ficam a cargo da polícia administrativa, mas, mesmo assim sob a invocação do poder de polícia não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição.
Outra condição de validade dos atos administrativos, inclusive o poder de policia é a observância de cinco elementos: objeto, forma, finalidade, competência e motivo. O defeito em algum desses elementos implicaria em anulação seja pelo judiciário ou pela própria administração.
Em suma podemos concluir que o poder de policia é uma atribuição da administração pública para assegurar a supremacia do interesse publico sobre o particular, limitando ou restringindo ações nocivas ao interesse social. Porém, por outro lado, a constituição federal no seu Titulo II, capítulos I, II, III, IV principalmente no caput do art. 5º diz que: "todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade". Estes preceitos, que são expressões dos direitos dos cidadãos e prerrogativas individuais, abordam direitos e garantias fundamentais dos indivíduos que por serem normas de âmbito constitucional devem ser respeitadas limitando o poder do ente administrativo e protegendo os cidadãos contra o arbítrio dos governantes.
Desta forma, podemos entender que tanto o poder de policia, como prerrogativa da administração publica, como os direitos individuais não são absolutos os dois são relativizados um pelo outro, ou seja, cada um tem seu poder de atuação limitado pelo poder de ação do outro. Concordamos com Cretela Junior (1999) ao afirmar que a saída entre a discricionariedade do poder de policia e seus limites esta necessariamente na coexistência e na conciliação entre a obrigação e necessidade de se respeitar as liberdades individuais porem assegurando a manutenção da ordem social.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal.
BUHRING, Márcia Andréa. A natureza Jurídica do Poder de Polícia é Discricionária? Disponível em: http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index. php/direito/article/viewFile/1762/1459.
CÓDIGO TRIBUTARIO NACIONAL. Lei nº. 5172, de 25/10/1966.
CRETELLA JÚNIOR, José. Limites do Poder de Policia in: Do Poder de Polícia. 1ª Edição: Editora Forense, 1999.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7ª Edição. Editora Juspodivm, 2009.
___________, José. Curso de Direito Administrativo. 18ª Edição: Editora Forense, 2003.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª Edição. Editora: Atlas, 2003.
FARIA, Edimar Ferreira de.Poder de Polícia in: Curso de Direito Administrativo. 6ª edição: Editora Positivo, 2007.
MARTINEZ, Vinício c. Estado de Direito. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7786.
Autor: Nubia Soares Novaes
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