Das relações de parentesco, filiação e poder familiar.



Das relações de parentesco

O parentesco é o vínculo existente entre pessoas que pertecem à mesma família. O parentesco será natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.

O parentesco será verificado tanto na linha reta como na linha colateral.

São parentes em linha reta as pessoas que estão, uma para as outras, na relação de ascendentes e descendentes (por exemplo, pais e filhos, avós e netos, etc.).

São parentes em linha colateral (ou transversal) as pessoas que descendem de um tronco em comum, sem descenderem uma da outra (por exemplo, o tio e o sobrinho, os primos, o tio-avô e o sobrinho neto).

O grau de parentesco é contado pelo número de gerações entre os parentes. Assim, pais e filhos são parentes na linha reta em primeiro grau, pois somente há geração uma geração entre eles. Avós e netos são parentes na linha reta e em segundo grau; bisavô e bisneto em terceiro grau, e assim por diante.

Na linha colateral conta-se o grau de parentesco também pelo número de gerações, subindo de um dos parentes até o ascendente em comum, e descendo até encontrar o outro parente. O parentesco na linha colateral se estende somente até o quarto grau.

Nesse sentido, os irmãos podem ser bilaterais, também chamados de germanos , ou unilaterais. Os bilaterais são os irmãos cujos pais são os mesmos. Já os unilaterais são os irmãos somente de mesmo pai ou de mesma mãe.

Além do parentesco natural ou civil, há ainda o vínculo da afinidade.

A afinidade é o vínculo que une o cônjuge ou o companheiro aos parentes do outro cônjuge ou do outro companheiro. Assim, há afinidade tanto no casamento como na união estável.

A afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou do companheiro. É, portanto, o vínculo entre o genro e o sogra, a nora e o sogro, os cunhados.

Com a dissolução do casamento ou da união estável não extingue a afinidade na linha reta, mas somente na linha colateral. Por isso, cunhados deixam de ser cunhados, mas o vínculo existente entre o genro, a nora e seus sogros nunca se extingue.

Da filiação

A Constituição Federa de 1988 aboliu qualquer diferença entre os filhos. A norma contida no seu artigo 227, § 6º, estabelece que os filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Esta mesma regra é encontrada no artigo 1596 do Código Civil.

Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Código Civil:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Desta forma, não há mais como se qualificar os filhos em legítimos ou ilegítimos, naturais ou espúrios, incestuosos ou adulterinos como se fazia em tempos pretéritos. Costuma-se falar atualmente que o substantivo filho não pode mais ser adjetivado. Os direitos dos filhos não podem ter qualquer relação com a situação jurídica de seus pais.

No entanto, quanto ao estabelecimento da filiação, em especial da paternidade, a lei ainda traz normas diferentes caso os pais sejam casados ou não. No entanto, não se estabelece qualquer diferenciação na filiação.

Do estabelecimento da filiação decorrente do casamento.

Com efeito, a lei estabelece uma presunção de paternidade para os filhos concebidos na constância do casamento. Trata-se de uma presunção existente desde o direito romano.

Trata-se de uma presunção relativa, júris tantum, que admite, pois, prova em contrário. Assim, consoante o disposto no artigo 1597, do Código Civil, presumem-se nascidos na constância do casamento os filhos:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

A presunção se inicia após cento e oitenta dias contados a partir do início da convivência conjugal, que é o período mínimo de gestação imaginado pelo legislador, e se estende até o prazo de 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal. O Código Civil de 2002 incluiu também nas hipóteses de presunção de paternidade situações relativas à fecundação artificial.

Caso a mulher contraia novas núpcias antes dos 300 dias subseqüentes à dissolução do casamento anterior e lhe nasça um filho, este se presume do primeiro marido, se nascidos dentre daquele prazo. Por outro lado, presume-se a paternidade do segundo marido, se o nascimento se deu após aqueles trezentos dias e desde que decorridos pelo menos 180 dias do segundo casamento.

A fecundação artificial homóloga é aquela em que o material genético utilizado é pertencente aos cônjuges. A fecundação heteróloga é quando se utilizou material genético de terceiro.

Nascendo, pois, um filho cuja mãe seja casada ou decorrente da fecundação artificial nas situações mencionadas acima, a lei presume que o pai é o marido, devendo no registro de nascimento constar o nome deste como pai.

Vale lembrar ainda que, mesmo sendo o casamento declarado nulo ou anulado, há a presunção de paternidade, pois os efeitos do casamento são produzidos aos filhos (casamento putativo). Não incide a presunção de paternidade dos filhos na hipótese em que os pais viverem em união estável.

A filiação é provada pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil, não podendo ninguém vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro.

A presunção de paternidade, como afirmado acima, é relativa. O marido poderá contestar a paternidade dos filhos havidos de sua mulher, sendo a ação negatória de paternidade imprescritível. Se o marido vier a falecer no curso da demanda, seus herdeiros têm direito de prosseguir na mesma.

A lei estabelece algumas regras acerca da negatória de paternidade. Afirma que a prova da impotência do cônjuge pode gerar à época da concepção ilide a presunção. Por outro lado, não basta, para ilidir a presunção da paternidade, o adultério da mulher (ainda que confessado), nem qualquer confissão acerca de outros fatos. Nesse sentido dispõem as normas contidas nos artigos 1600 e 1602 do Código Civil.

Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

Do estabelecimento da filiação fora do casamento.

Os filhos cujos pais não forem casados deverão ser por eles reconhecidos, conjunta ou separadamente.

O estabelecimento tanto da maternidade como da paternidade dá-se por meio do reconhecimento, que poderá ser voluntário ou forçado.

Caso a maternidade conste do registro, a mãe só poderá contestá-la provando a falsidade do termo ou das declarações constantes no registro.

O reconhecimento voluntário dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e poderá ser feito:

- no registro de nascimento;
- por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
- por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
- por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal da declaração.

Mesmo sendo feito em testamento que tenha sido revogado ou declarado posteriormente nulo, o reconhecimento da filiação subsiste.

O reconhecimento da filiação é ato jurídico em sentido estrito, sendo seus efeitos predeterminados em lei. Não se admite, pois, qualquer termo ou condição.

O artigo 1614 do Código Civil determina:

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

Caso um dos pais seja casado e reconheça um filho havido fora do casamento, este não poderá residir no lar conjugal sem que haja o consentimento do outro cônjuge.

Se ambos os pais reconheceram a paternidade e não vivem juntos, deverão acordar sobre a guarda do filho enquanto este for menor. Não havendo o acordo, decidirá o juiz sempre levando em conta o melhor interesse da criança e do adolescente.

O reconhecimento da paternidade e da maternidade também poderá ser forçado, mediante decisão judicial proferida em ação de investigação de paternidade ou maternidade, que pode ser ajuizada a qualquer tempo.

Do poder familiar

O poder familiar é o outrora denominado "pátrio poder". É a autoridade parental qe os pais têm durante o tempo em que o filho for menor. Mais que um poder, considera-se na verdade um dever.

O poder familiar compete a ambos os pais, independentemente de viverem juntos ou não. Caso haja divergência na forma de exercê-lo, poderão recorrer ao juiz para solução do conflito.

Apenas na falta ou impedimento de um dos pais, como na hipótese da morte, da declaração de ausência ou da incapacidade, é que ele será exercido d forma exclusiva por um deles. Assim, se os pais não viverem juntos, somente a guarda, que é direito de ter os filhos sob sua companhia, é que será unilateral.

O poder familiar extingue-se:

- pela morte dos pais ou do filho;
- pela maioridade ou pela emancipação;
- pela adoção, quando ele passa para o adotante; e
- quando forem destituídos por decisão judicial.

Quando o pai ou a mãe abusar da autoridade, não cumprindo com seus deveres ou arruinando os bens do filho, poderá o juiz, a requerimento de algum parente ou representante do Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamar a segurança do menor, podendo, inclusive, suspender o poder familiar.

A suspensão do poder familiar poderá ocorrer também quando o pai ou a mãe for condenado em juízo criminal à pena que exceda dois anos de prisão.

Por fim, mediante decisão judicial, o pai e a mãe podem ser destituídos do poder familiar quando:

- castigarem imoderadamente o filho;
- deixarem o filho em abandono;
- praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes; ou
- incidirem, reiteradamente, nas faltas que acarretam a suspensão do poder familiar.

A falta ou a carência de recursos não é motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

O procedimento judicial de suspensão ou da destituição do poder familiar é regido elas normas previstas nos artigos 155 a 163 do ECA.

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Referências Bibliográficas:

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Volume 6. Direito de Família. Editora Saraiva, 2002. 27ª Edição.

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. Volume 5. Direito de Família. Editora Saraiva, 2002. 18ª Edição.







Autor: Samuel Eduardo Tavares Ulian


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