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Princípio Da Proporcionalidade

Introdução

O objetivo deste texto é analisar as principais explicações doutrinárias para o que venha a ser o Princípio da Proporcionalidade, tratando-o em separado, pois alguns autores o analisam em conjunto com o Princípio da Razoabilidade, confundem seus pressupostos ou dizem que se trata de um princípio só.

Tem-se verificado que diversos estudiosos do Direito afirmam que inexiste definição legal para o que seja tal princípio. Isso deriva da lógica que nenhuma lei, constituição de Estado ou doutrina possa dar uma definição a este princípio, e se o fizer, será com certeza de uma maneira reducionista, o que macularia a amplitude, ferindo o próprio princípio.

Note-se que os princípios estão no ordenamento jurídico de forma a proteger os cidadãos da violência estatal, da lei e dos outros cidadãos, com intuito (na prática) de equalizar as relações entre eles. Mas somente o Princípio da Proporcionalidade resolverá o conflito entre princípios, por isso ele tem uma importância fundamental em nosso (ou qualquer) ordenamento.

São diversas as concepções acerca deste princípio, não sendo o propósito deste trabalho esgotá-los, mas sim trazer a baila algumas definições doutrinárias. Como leciona André Ramos Tavares, "O Princípio da Proporcionalidade tem ocupado posição de destaque na construção dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, apesar de sua ainda insuficiente elaboração teórica." ^[1]

1.1 Proporcionalidade como postulados interpretativos

O Princípio da Proporcionalidade tem sua fundamental importância para a aplicação do Direito à espécie, principalmente no que diz respeito aos direitos e garantias individuais como na aplicação do direito penal onde o Estado tende a violar a liberdade do indivíduo (no caso do direito penal brasileiro a mais grave pena aplicada é o encarceramento). Logo na aplicação da pena privativa de liberdade deve-se levar em consideração o Princípio da Proporcionalidade que se desdobra em três sub postulados como afirma Eros Grau, seguindo o ensinamento de J.J. Gomes Canotilho "Adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito"^[2]. Com isso, eles dividem a proporcionalidade em três partes e a serem enfrentadas mais adiante.

Eros Roberto Grau afirma que a proporcionalidade e razoabilidade são postulados interpretativos, quando afirma:"(...) proporcionalidade e razoabilidade são, destarte, postulados normativos da interpretação/aplicação do Direito - um nome dado aos velhos desprezados cânones da interpretação - [...]" ^[3]. Sendo assim ele seria uma condição formal de existência de toda e qualquer norma, bem como seu conhecimento e condição para a sua aplicação,^[4]. Esta corrente afirma, portanto que tal princípio é integrante do processo hermenêutico na interpretação teleológica da norma.

Seguindo o mesmo caminho, Celso Ribeiro Bastos afirma que a proporcionalidade é "[...] um guia à atividade interpretativa." ^[5]. Sendo assim estes doutrinadores corroboram a idéia de que o princípio da proporcionalidade não é um princípio, e sim um balizamento na interpretação e aplicação das normas, seria um comportamento racional na atividade intelectiva na produção/elaboração e na aplicação do Direito à espécie. Sendo assim, a finalidade última de tal princípio seria pautar a interpretação e aplicação, visto que as normas também são abstratas e não podem descrever todas as condutas que ocorrem no meio social.

1.2 Proporcionalidade como derivado do Devido Processo Legal

A doutrina norte americana aponta que este princípio, "[...] deriva o princípio da proporcionalidade do princípio do devido do processo legal." ^[6]. Nesta direção, o entendimento sobre o Princípio da Proporcionalidade segue a idéia de uma manta protetora dos direitos fundamentais do cidadão face da voracidade do Estado – juiz, com o intuito de não permitir que o Estado seja rigoroso ao extremo na aplicação da sanção que recaia sobre a liberdade, a vida, o patrimônio ou em qualquer um dos direitos fundamentais ao cidadão. Essa visão contrapõe-se ao conceito da "tolerância zero" aplicada em algumas localidades nos Estados Unidos.

Na aplicação do Direito à espécie deverá ser levado em consideração o princípio analisado, através de um "[...] processo técnico de adequação das leis aos princípios fundamentaisde direito." ^[7]. Através deste processo a manta protetora toma força frente ao Estado, não permitindo que este viole direitos e garantias fundamentais do cidadão. ( ou levando em consideração tal princípio na aplicação de lei que viole liberdades, propriedade...)

O devido processo legal é um princípio constitucional no Direito Brasileiro, sendo impraticável rebaixar a proporcionalidade ao nível de sub-princípio em nossa realidade. A grande diferença é que o Direito norte-americano é fundado na jurisprudência e no processo do common law, baseado no julgamento por júri, que só tomará decisões em unanimidade para respeitar o in dubio pro reo.

1.3 Princípio da proporcionalidade como derivado do estado democrático de direito

A doutrina alemã define o principio da proporcionalidade como derivado do estado democrático de direito:

[...] mandamento da proibição do excesso, como também é designada o principio, a função de ser imprescindível a racionalidade do estado democrático de direito, já que garante o núcleo essencial dos direitos fundamentais através da acomodação dos diversos interesses em jogo em uma sociedade.^[8].

Essa escola defende que o Princípio da Proporcionalidade faz parte do conteúdo do conceito de Estado Democrático de Direito e deste conceito ele deriva, fazendo com que a existência do próprio Estado dependa do respeito e da observância dos direitos e garantias individuais.

Willis Santiago Guerreira Filho citado por André Tavares afirma que "o princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma constituição que, tal como hoje se concebe, pretenda desempenhar o papel que lhe está sendo reservado na ordem jurídica de um Estado de Direito Democrático" ^[9].

Guerreiro Filho compreende neste sentido e propõe uma grande inovação um sistema jurídico circular, onde uma norma que ocupa o ápice também vai se fazer presente no momento da aplicação do Direito à Espécie. A incidência se dará, de acordo com este autor, em dois momentos distintos.

A proporcionalidade judicial será a valoração dos institutos a serem aplicados pelo estado-juiz no momento da incidência da norma. Como pretende Eros Grau, o magistrado deverá balizar a aplicação da lei (ou de outra fonte) com a limitação imposta pelo Princípio da Proporcionalidade.

A Proporcionalidade Legislativa, de acordo com Guerreira Filho, nada mais é do que um influxo do princípio em questão no momento da elaboração do conteúdo, da substância da norma. Assim, a atividade legislativa sofre limitações quanto ao conteúdo, devendo respeitar o princípio analisado, sob pena de padecer de inconstitucionalidade por violação à princípio.

1.4 PROPORCIONALIDADE COMO MEIOS E FINS DA PENA

Proporcionalidade como meios e fins da pena. "A grande questão sobre o Princípio da Proporcionalidade relaciona – se com os critérios que devem ser adotados para definir qual sanção ou qual quantidade da pena será proporcional a um determinado delito" ^[10]. Compreende-se que a pena deve ter uma relação proporcional com o bem jurídico tutelado/lesionado no caso concreto, além da proporcionalidade que deve haver entre os fins que foram obtidos com a pena, e os fins que a mens legis pretendia. Logo, pode-se dizer que o Princípio da Proporcionalidade irá incidir em momentos distintos.

No momento legislativo a cominação da pena em abstrato, deverá levar em consideração à gravidade do delito (sua danosidade social) para chegar a uma pena proporcional. Seria com isso possível dizer que existe uma proporcionalidade legislativa ou "[...] proporcionalidade em abstrato [...]" ^[11].

O legislador deverá adequar os meios e os fins da pena no momento de criação, será este um momento crucial, pois se não for levada a cabo a proporcionalidade, a norma será eivada de inconstitucionalidade.

No momento judicial quando ocorre a aplicação da pena o estado – juiz no ato da aplicação do direito à espécie (na subsunção do fato a norma), terá que sintetizar de uma maneira proporcional. O juiz, ao aplicar a sanção, deverá levar em consideração os meios e os fins da pena, e essa deverá ser proporcional "[...] a gravidade objetiva ao ato praticado."^[12] Esta seria a proporcionalidade judicial ou "[...]proporcionalidade em concreto[...]"^[13]

1.5 princípio da proporcionalidade como a norma fundamental hipotética

Alguns autores entendem que o Princípio de Proporcionalidade é hierarquicamente superior à constituição dos estados, seria de acordo com esta parte da doutrina: "regra fundamental que deve obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem do poder" ^[14]. Sob essa óptica, o princípio em questão é o fundamento da validade do próprio direito.

Compreendendo o Princípio da Proporcionalidade como a norma fundamental hipotética como afirma Machado Neto, o ápice que completa o ordenamento jurídico. Sendo assim, este postulado seria a norma fundamental hipotética, representado pelo princípio ora estudado.

[...] faz um apelo a um postulado gnosiológico de conhecimento jurídico

Com dizer-se hipotética está claro que ela não é uma norma positiva, mas uma hipótese necessária ao conhecimento do direito positivo e ao seu tratamento científico.

Com ela se completa a pirâmide de ordenamento jurídico que, assim, pode ser vistano sentido ascendente, como uma cadeia de fundamentações, salvo a norma hipotética que não se acha fundamentada por outra qualquer norma - hipótese, que écomo condição da possibilidade da ciência jurídica - e, no sentido descendente como uma cadeia de derivações e aplicações– salvo as normas particulares ou individuais, pura aplicação [...]^[15].

É uma colocação de destaque feita pelos seguidores desta corrente, um tanto quanto desconstrutiva da própria Teoria Pura, pois colocar a proporcionalidade como norma hipotética seria retirar a pureza que o próprio Kelsen pretendia, colocando valores meta jurídicos como fundamento último de validez das normas, isto porque a pureza pretendida deve ser desprendida de abstrações como a proporcionalidade e razoabilidade, que são conceitos vagos e indefinidos. Adotar essa teoria possivelmente acabaria por destruir toda a teoria pura de Kelsen.

Canotilho conceituou o Princípio da Proporcionalidade como a máxima supra positiva e foi deste autor a melhor análise dos sub postulados ou como pretende esse autor tratando como exigências, da conformidade ou adequação dos meios (Geeignetheit), da exigibilidade ou necessidade (erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito(verhältnismässigkeit).

"o princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com esse sentido que a teoria do estado o considera, já no século XVII, no direito administrativo como princípio geral do direito administrativo de polícia(...) Como superconceito (Oberbegriff), desdobra-se em várias exigências(...)" ^[16]

Geeignetheit corrobora a determinação do estado de adotar a medida correta, adequada para que ao fins últimos da norma jurídica sejam alcançados, sendo no direito penal a relação medida fim, entre a finalidade da cominação da penae o meio que o estado dispõe de pararealizar realizá-lo

Erforderlichkeit obriga e vincula o estado na adoção da medida menos gravosa ao cidadão, ou seja, o aplicador deve verificar todas as possibilidades e adotar a que menos cause gravame ao individuo, principalmente quando sua atividade for de intervenção nos direitos fundamentais. Esta proporcionalidade é relativa de acordo com o autor.

1.Proporcionalidade como princípio multi direcional

Pode-se afirmar que o Princípio da Proporcionalidade é inerente à razão humana, este seria integrante do conhecimento puro ou a prioripossuindo sua fonte na experiência, mas com postulados de universalidade, como pretende Kant descrevendo o conhecimento puro.

Não se pretende dar ares de universalidade no contexto jus filosófico no sentido de contrapor-se ao relativismo cultual, mas sim num nível mais profundo do próprio conhecimento jurídico.

Sendo o princípio em questão uma máxima tendo em vista aos dados fornecidos pelas impressões sensíveis. Quando se afirma que o veículo está rápido demais é um conhecimento puro, por exemplo, não precisando fundar-se em dados empíricos fornecidos por um radar de velocidade.

Pretende Kant demonstrar o que é o conhecimento puro quando afirma.

O que importa aqui é um traço pelo qual possamos destingir de modo seguro um conhecimento puro de um empírico. Na verdade, a experiência nos ensina que algo é constituído deste ou daquele modo mas não que possa ser diferente. Em primeiro lugar, portanto, se se encontra uma proposição pensada ao mesmo tempo com necessidade, então ela é um juízo a priori. Em segundo lugar, a experiência jamais dá aos seus juízos universalidade verdadeira ou rigorosa, mas somente suposta e comparativa ( por indução) de maneira que temos propriamente que dizer: tanto quanto percebemos até agora, não se encontra nenhuma exceção desta ou daquela regra.^[17]

Conclusão

Sendo a proporcionalidade um conceito multi-direcional ele está contido na elaboração da norma, na aplicação jurisdicional e também, no sujeito que vai ser submetido às garras do poder estatal, no cidadão. Desvinculando-se do conceito do homem médio, mas retirando o débil deste conjunto, por motivos óbvios.

A amplitude direcional do Princípio da Proporcionalidade se dá pela independência entre a subjetividade e o seu concreto conteúdo no cidadão, sendo que este conteúdo tem um caráter universal. Daí que se pode entender a diferença entre o empirismo da pureza do princípio.

Não se pretende assim a universalidade e certeza de um cálculo matemático, mas sim a desvinculação completa de um juízo a posteriori, pois este é totalmenteincompatível com a aplicação da norma jurídica no caso concreto, sendo por isso que se deve buscar a universalidade rigorosa, que assim dará cientificidade rigorosa às interpretações e aplicações das normas jurídicas.

Pode-se afirmar que o Princípio da Proporcionalidade é rico de definições doutrinárias, mesmo com a insuficiente elaboração teórica, não foi tratado como uma máxima universal, pois tudo que é proporcional o é aqui e agora em qualquer lugar. Este mega princípio integra a atividade humana e não somente a atividade jurisdicional ou a legislativa como pretende alguns doutrinadores.

Por conseguinte, tratar o princípio hora analisado como juízo a priori é dar uma cientificidade ao conceito vago, que independe de condição no espaço ou tempo. Assim não há definição em abstrato, pois ela foge da categorização comum do direito que cria e define institutos jurídicos, logo a proporcionalidade está em outro campo e não dentro do sistema jurídico.