DOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO



1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico tem como objetivo geral analisar o instituto da transação penal e sua aplicabilidade através da Lei 9.099/95 no âmbito da Justiça Criminal, em decorrência dos crimes de menor potencial ofensivo, buscando um entendimento sobre o referido instituto, fazendo uma discussão acerca do tema em harmonia com os princípios constitucionais.
A lei em discussão é considerada um marco inicial dentro do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que introduziu novos conceitos no direito nacional, instaurando uma visão consensual na esfera penal.
A pesquisa abrange um processo evolutivo que se destaca principalmente, no que diz respeito à tentativa de estabelecer alternativas às penas de detenção e, por outro lado, a criação de novos institutos dentro do direito de punir, especialmente a transação penal, sobre a qual a pesquisa se aprofundará.
A importância de conhecer como funciona o instituto da transação penal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais vem à tona pelo grandioso esforço, não só dos juristas, como também dos legisladores, que sempre uniram forças no sentido de trazer ao processo criminal formas de torná-lo mais efetivo.
A efetivação da Lei 9.099/95 aos casos práticos torna a justiça acessível e célere, constituindo um acontecimento decisivo no que diz respeito à sistemas jurídicos mais modernos e preservando a preocupação de ressocializar o infrator .
A presente pesquisa está dividida em quatro capítulos seguindo um padrão seqüencial de fácil compreensão das etapas galgadas pelo processo à luz da Lei 9.099/95, trazendo uma discussão pertinente acerca do tema proposto, os quais buscaram com precisão apresentar passo a passo pontos interessantes para se conhecer melhor o instituto da transação penal.
No primeiro tópico aborda-se acerca dos crimes de menor potencial ofensivo, diversificando conceitos e uma análise acerca dos Juizados Especiais Criminais.
No segundo tópico aborda-se um histórico geral do processo evolutivo da Pena no Direito Penal Brasileiro, buscando a origem do ato de punir. Adentra-se nas Penas Alternativas e as Restritivas de Direitos, conceituando-as, demonstrando suas características e possibilidades de aplicação de acordo com o ato delituoso. Estes pontos são de fundamental importância para o desenvolvimento da pesquisa.
No terceiro tópico, tem-se o tema central da pesquisa, ou seja, adentra-se de fato na forma de aplicabilidade da Lei 9.099/95, pelo instituto da transação penal em decorrência dos crimes que causem um dano de menor potencial ofensivo.
De forma seqüenciada no quarto tópico serão abordadas as características dos personagens que protagonizam o cenário no âmbito dos Juizados Especiais Criminais no ato da transação penal, demonstrando os procedimentos contidos neste ato, a importância do Ministério Público, o conceito de vítima e aspectos relevantes sobre pessoa do acusado.
O trabalho, na verdade, aborda todo o contexto no qual se insere o ato transacional que possibilita a negociação entre infrator e o Ministério Público resultante de homologação e posterior cumprimento do acordo.
Traz informações sobre os procedimentos adotados mediante descumprimento da transação penal, além de levantar os aspectos positivos e negativos de toda a fase de transação.
Contudo, o instituto da transação penal está inserido no cenário jurídico penal através de procedimento especial, e vem sendo apontado como um ato de máxima importância para a efetiva aplicação do direito aos casos concretos abrangidos pela lei em discussão.











2. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Ao adentrar na natureza dos atos que podem trazer como conseqüência uma penalidade, é necessário analisar o que a lei de Introdução ao Código Penal, Lei n° 3.914/41 diz em seu artigo 1°, in verbis:

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Em relação aos crimes de menor potencial ofensivo, tem-se que são os de menor relevância, julgados e processados pelos Juizados Especiais Criminais.

As chamadas "infrações de menor potencial ofensivo" têm disciplina própria na processualística brasileira. As medidas despenalizadoras (indiretas) deferidas pela lei 9099 de 26 de setembro de 1995 dão tratamento bem mais brando aos indigitados autores de infrações desta natureza. A composição civil e transação penal (art.72 e ss), e a suspensão condicional do processo (art.89) permitem seja antecipadamente extinta a punibilidade do agente de forma a evitar os "efeitos estigmatizantes do processo". Afora a exigência de representação para lesões corporais leves e culposas (art. 88) e o afastamento da prisão em flagrante em caso de comparecimento imediato ao Juizado Especial Criminal ou assinatura do respectivo Termo de Compromisso. (FILHO, 2007. p. 2)

A doutrina segue um ritmo acelerado acerca dos estudos e o conceito do que vem a ser crime de menor potencial ofensivo, segundo Bitencourt, "as contravenções penais que por vezes são chamados de crimes-anões, são condutas que apresentam menor gravidade em relação aos crimes, por isso sofrem sanções mais brandas". (BITENCOURT, 2006, p. 264).
Assim, tem-se que, quando a conduta do acusado não causar maiores danos à vítima, e quando, do ato não sobrevenha maiores conseqüências, fica caracterizado o menor potencial ofensivo.

2.1. Conceito
Na Lei 9099/95 que instituiu os Juizados Especiais Criminais; o legislador trouxe em seu artigo 61 a definição de crimes de menor potencial ofensivo da seguinte forma in verbis:

Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a Lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Porém, é imprescindível esclarecer que o conceito de crime de menor potencial ofensivo existente na Lei 9099/95, obteve novo entendimento pelo fato da posterior existência da Lei dos Juizados Especiais Federais, Lei n° 10.259, de 12.06.2001, que surge com um conceito próprio acerca dos crimes menos graves.
Assim, trazendo o conceito dado pela Lei nº 10.259/2001, foi o seguinte, in verbis; "Art. 2º. (...) Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa".

O conceito de infração de menor potencial ofensivo, seja no âmbito estadual ou federal, passou apesar de penoso o caminho, sedimentando-se o disposto na Lei nº 10.259/01 e não mais o então definido pela Lei nº 9.099/95, já que a novatio legis, neste ponto, de caráter penal, é campo de competência legislativa privativa da União (art. 22, CRFB), não se podendo questionar que a norma federal tenha ferido o pacto federativo pela veia da autonomia dos Estados-Membros federados. (NUCCI, 2007.p. 32)


As referidas leis buscam um abrandamento no que diz respeito a penalidade aplicada ao infrator do crime de menor potencial ofensivo.
Atualmente pode-se dizer que para a lei dos juizados Especiais Criminais os crimes de menor potencial ofensivo abrangem os crimes cuja pena máxima não exceda dois anos de duração, seja de reclusão, detenção ou prisão simples; abrangendo também todas as contravenções penais. (AMARAL, 2008, p. 03).
Como não é possível um duplo entendimento, nem duas formas de agir diante do infrator, o que seria ilegal, a doutrina acrescenta que a lei nº 10.259/2001 também tem o intuito de proporcionar ao réu um tratamento mais benéfico, assim, desde a sua vigência ela deve ser aplicada aos Juizados Especiais Criminais dos Estados, haja vista que, seguindo as determinações da Constituição Federal em vigor não caberá duas interpretações para o mesmo fato delituoso.
Também será aplicável o que for mais benéfico ao réu quando o caso em discussão for a forma de aplicabilidade de penas. O tratamento deve ser igualitário e o regime jurídico fielmente aplicado a todos que se encaixem nos mesmos padrões de infração.
O entendimento majoritário é que indivíduos que estejam numa situação jurídica equivalente desfrutem dos mesmos direitos e prerrogativas, sob pena de caracterização de ato discriminatório.


2.2 Juizados Especiais Criminais

A busca por uma Justiça Criminal mais célere preocupa a sociedade desde muito tempo. Numa análise sobre o procedimento adotado fora dos Juizados Especiais na esfera criminal, tem-se que a morosidade em se fazer justiça pode acarretar danos até mesmo irreversíveis à sociedade.
Sobre a necessidade de uma Justiça mais célere, encontramos apoio Constitucional à criação dos Juizados Especiais Criminais, em seu Art. 98, I, in verbis:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;


Pela redação do Art. 98, foram inaugurados os Juizados Especiais Criminais e Cíveis, prevendo suas existências nos Estados e Distrito Federal. Contudo, em 26 de setembro de 1995 foi publicada a lei 9.099, cuja vigência se deu após 60 dias, dando vida ao texto constitucional acima.
Ainda, no ano de 1999 surge a emenda constitucional de número 22, que alargou a idéia dos Juizados Especiais à estrutura da Justiça Federal, um avanço muito importante na história dos Juizados Especiais. Foi deste fato, que surgiu a Lei 10.259, em 2001, trazendo um novo conceito de crime de menor potencial ofensivo. (JÚNIOR, 2006).

O ponto de conflito que suscitou debates acalorados, nem sempre impulsionados por mera hermenêutica, mas por posturas desencontradas no campo da criminologia e da política criminal, foi o fato de que, para a nova lei, consideraram-se infrações penais de menor potencial não aquelas cuja pena máxima cominada seja igual ou inferior a um ano, mas a dois anos. Como elemento complicador aos de postura mais rígida na interpretação e aplicação da lei, a norma mais benigna ainda teria deixado de excetuar os delitos cujo procedimento processual seja especial. O resultado seria, numa leitura mais libertária da vontade do legislador, o alargamento do rol de delitos menores, aos quais a própria Constituição e a lei permitem a não aplicação de penas corporais, e sim, as chamadas "penas alternativas": penas restritivas de direitos. (AZOR JÚNIOR, 2006).


Adentrando no mérito da competência dos Juizados Especiais para crimes com pena máxima não superior a dois anos, a doutrina se posiciona da seguinte forma: Os crimes tipificados no Código Penal ou leis extravagantes cuja pena máxima culminada não seja superior a dois anos passam a ser consideradas infrações de menor potencial ofensivo, a competência será dos juizados Especiais Criminais.
Seguindo um pensamento acertado a doutrina coloca a verdadeira interpretação sobre o crime que será de competência dos Juizados Especiais Criminais, enfatizando para tal o que será relevante para determinar quais crimes serão de competência desses juizados, levando em consideração a nova conceituação que a lei dos Juizados Especiais Criminais Federais apresentou.
Para Bitencourt;
A Lei n° 10.259/2001 não repetiu na definição de infração de menor potencial ofensivo a ressalva negativa da previsão de procedimento especial. Assim passou a ser irrelevante a eventual existência de procedimentos especiais para a definição tanto de infração de menor potencial ofensivo como da competência dos Juizados Especiais Criminais. (BITENCOURT, 2006, p. 734).

A doutrina de Sotero faz comentários acerca da lei dos Juizados Especiais Criminais;
Respaldada na função conciliatória que foi conferida pela Carta da República aos Juizados Especiais Criminais (art. 98, inciso I, 1ª parte, CF), a Lei nº 9099/95 criou mecanismos que impelem as partes envolvidas na lide a uma solução acordada, com o objetivo primordial de buscar, evitando o formalismo excessivo, a paz social e uma rápida solução dos conflitos de interesses, objetivo esse que encontra apoio na tênue repercussão das condutas abarcadas pelo referido diploma legal.(SOTERO, 2002, p. 02),


Sobre os Juizados Especiais Criminais acrescenta o posicionamento de JÚNIOR:
Essa forma de justiça penal consensual e de índole terapêutica rompeu com a antiga ordem de hipocrisia material de uma justiça meramente formal, em que prisões eram feitas por um aparente Estado-Policial, minguado de poder de coerção legitima, seguindo-lhes, no mais das vezes, absolvições pela reconhecida prescrição penal, extinguindo-se a punibilidade. (AZOR JÚNIOR, 2006)


Contudo, os Juizados Especiais Criminais, desponta no contexto jurídico como uma solução eficaz para abrandar a demanda existente na justiça comum em virtude da grande quantidade de processos que tramitam nas varas criminais.
O procedimento se apresenta de forma célere, simples sem maiores formalidades, com o intuito de melhorar o sistema aplicado anteriormente.
Da forma como os Juizados Especiais Criminais foram projetados, eles atuam operacionalizando a transação penal, que representa a negociação e posterior substituição de uma pena mais grave por uma pena menos grave, a exemplo de uma pena restritiva de direitos.
O instituto da transação penal, aplicada pelos Juizados Especiais instrumentalizada pelo Ministério Público, sendo aceita pelo autor do fato, põe termo ao procedimento. Implica no fato de que a culpabilidade do agente nem a autoria do fato poderão ser discutidas em outro momento, impossibilitando o prosseguimento da persecução criminal.
Percebe-se, portanto, que nesse procedimento mesmo quando tal obrigação não for cumprida, não mais se discutirá acerca do fato delituoso. A transação penal acordada exclui o processo e extingue a punibilidade do indiciado.
Pode-se vislumbrar a partir desta realidade, alguns problemas no não-cumprimento das determinações dadas pela transação.





















3. PENAS: BREVE HISTÓRICO

Ao longo de toda a história a pena encontra lugar sempre evidenciada pela sua característica de repreensão e castigo ao agente do ato ilícito. Um método que sempre foi utilizado, desde os primórdios como uma forma de coibir determinadas condutas.
A idéia da pena como forma de vingança era uma realidade no antigo Direito Penal, o autor do delito sofria a punição no próprio corpo, eram execuções horríveis. Sobre este assunto, FOUCAUT descreveu:
Finalmente foi esquartejado. (relata a Gazette d, Amsterdam). Em ultima operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro foi preciso de seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, corta-lhe os nervos e retalha-lhes as juntas (...) (FOUCAUT, 2002. p. 47).

A evolução histórica do direito penal tem passagens marcantes no que se refere ao caráter das penas:
O Direito Canônico, predominando na Idade Média, perpetuou o caráter sacro da punição, que continuava severa, mas havia, ao menos, o intuito corretivo, visando à regeneração do criminoso. A religião e o poder estavam profundamente ligados nessa época e a heresia implicava em crime contra o próprio Estado. Surgiram os manifestos excessos cometidos pela denominada Santa Inquisição, que se valia, inclusive, de tortura para extrair a confissão e punir, exemplarmente, com medidas cruéis e públicas, os culpados. Inexistia, até então, qualquer proporcionalidade entre a infração cometida e a punição aplicada. (NUCCI, 2007, p. 42)

Com isso, ao passar dos anos, surgiu a necessidade de serem criados certos critérios à serem observados pelos legisladores na aplicação das penas.

Um perigoso processo de "erosão" dos fundamentos do direito penal começou no dia em que se procurou enquadrar sistematicamente a noção da pena na de "conseqüência do injusto" ou de "sanção", esquecendo-se de que todo enquadramento sistemático não deve ser jamais realizado em prejuízo das características peculiares do conceito que se pretende situar no sistema." (BETTIOL, 1976, p. 66)

As observações acerca da aplicação das penas e suas possíveis repercussões pessoais e sociais foram constantes e continuam até os dias atuais. Pelo fato de que, a idéia de pena surgiu para castigar o infrator, mas, os acontecimentos por si, foram despertando à necessidade de não castigar nem mais nem menos, e sim, na medida certa de cada infração.
Sobre a preocupação em equilibrar a pena e a infração, NUCCI traz a seguinte observação:
O destino da pena, até então, era a intimidação pura, o que terminou saturando muitos filósofos e juristas, propiciando, com a obra Dos Delitos e Das Penas, de Cesare Beccaria, o nascimento da corrente de pensamento denominada Escola Classista. Contrário à pena de morte e às penas cruéis, pregou o Marquês de Beccaria o principio da proporcionalidade da pena à infração praticada, dando relevo ao dano que o crime havia causado à sociedade. O caráter humanitário presente em sua obra foi um marco para o Direito Penal, até por que contrapôs-se ao arbítrio e à prepotência dos juizes, sustentando-se que somente leis poderiam fixar penas, não cabendo aos magistrados interpretá-las, mas somente aplicá-las tal como postas. (NUCCI, 2007.p 59)

A pena deve estar diretamente ligada a infração cometida, e por isso, as antigas formas de penalidades foram sendo deixadas para trás, em virtude da severidade dos castigos impostos.

O interesse geral não é apenas que se cometam poucos crimes, mais ainda que os crimes mais prejudiciais à sociedade sejam os menos comuns. Os meios de que se utiliza a legislação para impedir os crimes devem, portanto, ser mais fortes à proporção que o crime é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais freqüente. Deve, portanto, haver uma proporção entre os crimes e as penas. (BECCARIA, 2005. p. 68)

Em sua fonte histórica, constata-se que a pena sempre foi mantida para castigar a desobediência de certas normas que regiam o cenário social da época. O fator constitutivo de que a pena deve ser um elemento utilizado para castigar e frear as práticas de desobediências às leis estende-se até os dias atuais.
Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características expostas: é castigo + intimidação ou reafirmação do Direito Penal + recolhimento do agente infrator e ressocialização. O art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Além disso, não é demais citar o disposto no art. 121, parágrafo 5º., do Código penal, salientando que é possível ao juiz aplicar o perdão judicial, quando as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária, evidenciando o caráter reeducativo da pena. (NUCCI, 2007. p. 371).

Assim as atuais leis que encontram-se expressas no Código Penal brasileiro foram regidas com o cuidado de conservar o espírito punitivo da pena e, ainda, introduziu o poder de ressocialização da mesma, trazendo o equilíbrio entre a pena e o fato que a originou.
"Pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à pratica de novas transgressões". (GONÇALVES, 2007. p. 110).
Os conceitos de pena trazidos pelos estudiosos estão sempre baseados num plano lógico que faz a ligação direta entre a conseqüência da infração praticada e a medida aplicável.
Por isso, as penas são resguardadas por uma série de princípios que direcionam suas formas de aplicação.

Relembrando, são princípios regentes da pena os seguintes: a) principio da personalidade ou da responsabilidade pessoal, que significa ser a pena personalíssima, não podendo passar da pessoa do delinqüente (art. 5º., XLV, CF); b) principio da legalidade, que significa não poder a pena ser aplicada sem prévia cominação legal. c) principio da inderrogabilidade, que significa ser a pena inderrogável, que uma vez constatada a prática da infração penal, ou seja, não pode deixar de ser aplicada (conseqüência da legalidade); d) principio da proporcionalidade, que significa dever ser a pena proporcional ao crime; guardando o equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta (art. 5º, XLVI, CF); e) principio da individualização da pena, demonstrando que, para cada delinqüente, o Estado-Juiz deve estabelecer a pena exata e merecida, evitando-se a pena-padrão, nos termos estabelecidos pela Constituição (art. 5º, XLVI); f) principio da humanidade, querendo dizer que o Brasil vedou a aplicação de penas insensíveis e dolorosas (art. 5º., XLVII, CF), devendo-se respeitar a integridade física e moral do condenado (art. 5º, XLIX). (NUCCI, 2007. p. 378).


Buscando o equilíbrio lógico das medidas a serem tomadas, e as justas conseqüências do não adimplemento das leis, o atual código penal brasileiro, fez uma especificação das penas em seu Art. 32, in verbis: "As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa".
Cada uma dessas penas classificadas no Código penal traz uma correspondência lógica com o tipo de infração cometida pelo agente. Uma noção que adere à realidade das coisas, onde serão apreciadas as atenuantes e agravantes da situação vivida pelo agente no momento em que praticou o ato ilícito.




3.1. Penas Alternativas


As penas alternativas são substitutivos penais, para tipos penais a que a lei determinou ser de infrações de menor potencial ofensivo, aplicáveis às pessoas que cometeram pequenos delitos.

A prisão faliu na missão pedagógica que procurou desempenhar através dos tempos. A pena privativa de liberdade não reeduca, corrompe; não recupera; deprava.
Diante da falência da prisão, o legislador só deveria dela se socorrer em casos extremos, de suma gravidade. Impunha-se substituí-la, o quanto possível, por sanções diversificadas. As soluções alternativas mostram-se vantajosas, sob todos os aspectos. Não só por evitarem a reformatio in pejus do condenado como por representarem economia sensível para os cofres públicos. (PAULO JÚNIOR, 2008. p.176)

No ordenamento jurídico existem alguns elementos imprescindíveis à ordem social, ou seja, por um lado há a existência da previsão de conduta das pessoas que vivem umas com as outras num contexto social e a sanção designada para quem não obedecem as normas de condutas impostas.
Existe, porém, uma orientação vinda do Estado indicando o que se deve ou não se deve fazer, enquanto há uma punição lógica a ser aplicada aos que infringirem tais preceitos. Toda vez que um indivíduo pratica um ilícito penal, existe uma retribuição à tal conduta, impondo ao agente uma pena em função do ato praticado.
No caso dos crimes de menor potencial ofensivo a punição se revela pelas penas alternativas que são imposta pelo Estado.
Beccaria em seu livro dos Delitos e das Penas traz um ensinamento importante sobre a equivalência das penas em relação ao ilícito cometido. O que remete a uma reflexão de que as penas alternativas são baseadas no mais alto nível da Justiça materializada.
Se o prazer e o sofrimento são os dois grandes motores dos seres sensíveis; se, entre as razões que guiam os homens em todas as suas atitudes, o supremo Legislador pôs como os mais poderosos as recompensas e os castigos; se dois crimes que afetam desigualmente a sociedade recebem idêntico castigo, o homem inclinado ao crime, não tendo que recear uma pena maior para o crime mais hediondo, resolver-se-á com mais facilidade pelo crime que lhe traga mais vantagens; e a distribuição desigual das penas fará nascer a contradição, tanto notória quanto freqüente, de que as leis terão de castigar os delitos que fizerem nascer. (BECCARIA, 2005. p. 70 ).


A pena imposta pelo estado deve alcançar todas as finalidades, esta deve cumprir o seu papel de punição sem ser injusta desnecessária ou demasiadamente cruel.
A justa correspondência entre o delito praticado e a pena aplicada vem sendo discutida desde épocas mais remotas, como evidencia Montesquieu em sua singular obra, "O Espírito das Leis":

Os homens não precisam, absolutamente, ser levados pelos caminhos extremos; deve-se procurar os meios que a natureza nos oferece para os conduzir.
(...)
É, entre nós, um grande erro aplicar o mesmo castigo ao que assalta estradas e ao que rouba e assassina. É evidente, para a segurança pública, que se deveria estabelecer alguma diferença na pena.


A partir do raciocínio de juristas, sociólogos, cientistas políticos e a sociedade como um todo é que foram sendo buscadas soluções alternativas para os infratores que não colocam em risco a paz e a segurança da sociedade, isso acontece atualmente na aplicação das penas alternativas nos crimes de menor potencial ofensivo.
Estudos indicam que no Brasil existem cerca de 308.000 detentos, distribuídos em 1.262 presídios, delegacias e outros estabelecimentos, aparecendo como um dos dez maiores sistemas penais do mundo.
Outros números bastante importantes, em que 30% dos encarcerados, estão presos aguardando o devido julgamento, ou seja, podem ser inocentes.
Nesse universo de encarcerados cerca de 30% poderia estar cumprindo penas alternativas. Hoje apenas 10% estão cumprindo tais penas. (FLICK, 2006)

Através destes pensamentos é que foram sendo construídas ao longo dos anos as penas restritivas de direitos e foram introduzidas com a lei 7.209/ 84 em nosso ordenamento jurídico, entre elas a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Essas penas são de caráter substitutivo, chamadas de Penas Alternativas.
A teoria das penas alternativas e o seu surgimento foram expandidos pelas explicações de Bandeira:
Surgiu a sua primeira aplicação na Inglaterra em 1990, com o principio e a prestação de serviços à comunidade. Mantendo a política de algumas normas de conduta e obrigações que podem ser impostas ao condenado, tendo como mais salutar o da liberdade vigiada, que é dada a faculdade ao Juiz no sentido de poder fixar a qualquer tempo, com anuência do Ministério Público, com aceitação do acusado e seu advogado, com amparo na Lei 9099/95, em seu Art. 89, que prevê da suspensão do processo pelo período de dois a quatro anos.
Em Londres, através de uma grande reforma penal sob a forma de pena subsidiária, salvo as funções relativas ao trabalho com apresentação. (BANDEIRA, 1999, p. 45)


Sobre os procedimentos adotados, acrescenta que:

Em Juízo, já adota a seguinte forma: recebem os acusados os benefícios pela liberdade vigiada de presos condenados em crimes menos graves, e com bom comportamento é dado aos mesmos uma pulseira, onde colocada em contato com a pele, a qual emite sinais via satélite para uma central de vigilância. Cuja pulseira leve e difícil de quebrar, se a mesma for cortada perderá imediato contato com a central. Não ocorrendo tais fatos, a pessoa não poderá da área próxima de casa determinada pela justiça ou se o preso tentar desativa-la, o alarme vai disparar na sala de controle.
Ficando bem claro que, quem quebrar as regras, vai começar do zero na cadeia, ou seja, o tempo que iria passar na prisão, cuja liberdade tão somente se cumprir a sentença inteira. Aos traficantes de drogas, delitos contra a vida e estupradores e casos de seqüestro, não obterão a liberdade vigiada. ECONOMIA, para o Governo equivalente a 40 milhões de reais por ano, portanto um esvaziamento nos presídios em vista da superpopulação dos mesmos. Denota-se o avanço cultural em paises desenvolvidos, cujas soluções alternativas mostram-se aprovadas para a reparação e prevenção do crime. Fortalecendo assim, uma forma positiva de conduta no meio social, cito paises os quais aplicam as penas alternativas, tais como: Holanda, Inglaterra, Alemanha, Portugal, Estados Unidos da América, conhecidas também como penas pecuniárias, sendo bem aceita aos infratores capazes de compreender a performance em que consiste pela orientação psicológica que lhes é ministrada. (IDEM, p. 45)


Em vários aspectos as penas alternativas são vantajosas para o estado, trazendo benefícios, inclusive, ao preso, pelo seu objetivo de ressocializar e o cuidado em não acrescer ainda mais a população carcerária.
Sobre os benefícios das penas alternativas à realidade carcerária temos novamente o posicionamento de Bandeira:

A violência proliferada nas prisões que preparam as pessoas para a marginalidade, em conseqüência, a pena privativa de liberdade encontra-se falida, pois não readapta o delinqüente, e sim viola os direitos humanos e prolifera a impunidade com exemplo: como a violência e os seqüestros e a propaganda exagerada, que muito embora sempre existiu, porém, com o advento do crescimento populacional há a existência de explosão social.
A nossa Justiça Brasileira deve estar atenta com bons olhos aos direitos fundamentais da pessoa humana. O sentido de punir não demonstrou resultados satisfatórios para recuperação dos delinqüentes, acredito que a aplicação das penas alternativas é uma boa forma de aproximar a Justiça da população. (IDEM, p. 48)


Em seguida, com a Lei 9.714/98 reformulou dispositivos do Código Penal, introduzindo mais duas penas restritivas de direitos, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.
Assim, ficou definido no Código Penal Brasileiro em seu Art, 43, in verbis:
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I Prestação pecuniária
II Perda de bens e valores
III (vetado)
IV Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V Interdição temporária de direitos;
VI Limitação de fim de semana

As penas restritivas de direitos, não estão baseadas em privar o cidadão do seu direito de ir e vir, mas segue o pensamento de provocar um abalo na posição que esta pessoa desfruta na sociedade, alterando sua posição no meio em que ele vive, sem, entretanto, removê-lo, do meio social.
3.2. Penas Restritivas de Direitos
As penas restritivas de direito configuradas na Lei de Execuções Penais em seu Art. 180, como incidente da execução é a possibilidade de converter uma pena privativa de liberdade, em outras formas de penalidade, retribuindo ao infrator uma pena proporcional ao delito cometido, com penas que sejam alternativas à prisão.
Em mais um de seus ensinamentos, Costa Júnior tocou em alguns pontos importantes no que se refere a idéia do legislador ao instituir as penas restritivas de direitos:

As expressões normativas adotadas pelo legislador, contudo, careceram de perfeição. Com exceção da interdição temporária de direitos (art. 43, V), as demais sanções enumeradas (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e limitação de fim de semana) nada têm de ver com a restrição de direitos, que empresta o nomen júris à Seção II do Título V. Melhor seria que o legislador tivesse adotado locução menos imprópria e mais abrangente, como penas alternativas.
A Lei n. 9.714, de 25-11-1998, modificou a disciplina das penas restritivas de direitos, criando duas novas modalidades: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.
Foi objeto de veto presidencial a pena de recolhimento domiciliar, instituto bastante semelhante ao da prisão domiciliar. (PAULO JÚNIOR, 2008. p. 176)

Constatam-se, através do Art. 43 do atual Código Penal Brasileiro que as referidas penas restritivas de direitos, são as consideradas penas alternativas.
Desfrutam de um formato de sanções penais substitutivas das penas privativas de liberdade, e apesar de substitutivas são consideradas autônomas, pelo fato de subsistirem após a substituição.


São penas alternativas expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas ais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos. (NUCCI, 2007.p.409)


A substituição faz com que as penas alternativas não sejam aplicadas diretamente e não podem ser aplicadas cumulativamente com a privativa de liberdade. Assim, encontrados os requisitos legais o legislador aplicará a substituição das penas.

Nos termos do art. 55, as penas restritivas têm a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada (exceto nos casos de substituição por prestação pecuniária ou perda de bens e valores). Em razão disso, sendo alguém condenado, por exemplo, a 9 meses de detenção, o juiz poderá substituir a pena por exatos 9 meses de prestação de sérvios à comunidade. (GONÇALVES, 2007. p. 122)

Cada uma das penas restritivas de direitos traz características próprias em seus benefícios e aplicações por parte dos legisladores, sendo recheadas de requisitos para a liberação de sua concessão.

São três requisitos objetivos e um subjetivo, decomposto em vários itens (art. 44,CP): objetivos: a) aplicação da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, quando se tratar de crime doloso; b) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; c) réu não reincidente em delito doloso; subjetivo: condições pessoais favoráveis, d1) culpabilidade; d2) antecedentes; d3) conduta social; d4) personalidade; d5)motivos; d6) circunstancias. (NUCCI, 2007.p.441)

A prestação pecuniária, uma modalidade de pena restritiva de direitos criada pela Lei 9.714/98, como o próprio nome já remete ao entendimento vem a ser pagamento em dinheiro à vitima, aos seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social, e o valor da referida prestação será fixada pelo juiz.

Caso o condenado não disponha de recursos para o pagamento da prestação pecuniária, não haverá conversão para pena privativa de liberdade. Ad impossibilia Nemo tenetur. Se o condenado não tem meios de pagar a multa, nãopoderá ser detido pela inadimplência a que se viu forçado. Deverá o juiz converter a prestação pecuniária em prestação de outra natureza, conforme determina o § 2º do art. 45, com a concordância do beneficiário. Ou então deverá convertê-la em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. (PAULO JÚNIOR, 2008, p. 178)

A prestação pecuniária não se confunde com a pena de multa que também está elencada no Código Penal. Embora ambas as penas sejam consistentes no pagamento de certa quantia em dinheiro, estas não se igualam, pois, a lei dispõe que o valor da prestação pecuniária pode ter como destinatário a vítima do delito; enquanto que a multa o valor fixado pelo juiz é destinado ao fundo penitenciário, além de não admitir a substituição por prestação de outra natureza, como permite a prestação pecuniária.
A Perda de bens e valores está expressa no art. 45 em seu parágrafo terceiro, in verbis:

A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

Os bens referidos no artigo acima podem ser móveis e imóveis, e valores são títulos de créditos, ações, entre outros, que tenham valor econômico, porém, que estejam incorporados ao patrimônio do condenado.
A Prestação de serviços á comunidade ou a entidades públicas de acordo com o atual Código Penal Brasileiro compreende a realização de tarefas de forma gratuita, respeitando a capacitação e as limitações do apenado.

Tais medidas alternativas surgiram pela primeira vez no Código russo de 1960. Outros países socialistas, como a Polônia, adotaram com entusiasmo a medida. A partir de 1967, o mundo ocidental encampou a medida alternativa, mas a Inglaterra foi o país pioneiro.Em documento de trabalho elaborado para o ViI Congresso da ONU (Caracas, 1980), foi conceituada a medida como serviço em favor da comunidade estabelecido em sentença, pelo qual o condenado se obriga a dedicar uma parte de seus serviços ao interesse geral, como forma de reparar o dano resultante do crime. (AZOR JÙNIOR, 2006, p. 179)

Esta pena alternativa tem o objetivo de tentar trazer para a sociedade uma recompensa nos serviços públicos da infração que o sentenciado cometeu, principalmente, em lugares que atuem no atendimento de pessoas carentes.
Sobre essa condição de não fugir da metodologia da pena, temos a explicação do autor Flick:

Em face disto, o nosso magistrado ao substituir uma Pena Privativa de Liberdade por penas restritivas de Direitos, que seja a Prestação de serviços à comunidade, deve ter cuidado com o local da realização da pena, para não colocar o sentenciado em situação vexatória ou humilhante, respeitando assim, a garantia fundamental do preso, conforme inciso XLIX do art. 5º da CF, bem como, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Esta pena tem o intuito de tentar trazer para a sociedade uma recompensa nos serviços públicos do mal que o sentenciado ora produziu, principalmente, em lugares que atuem no atendimento de pessoas carentes. (FLICK, 2006. p. 01).


Essa prestação de serviço deverá ser cumprida em entidades assistenciais, e outros estabelecimentos afins, assim como em programas comunitários ou estatais.
Pode ser aplicada para as condenações superiores a seis meses de privação de liberdade. As penas inferiores a seis meses estão sujeitas a outras penas alternativas, não de prestação de serviços à comunidade.
O Art. 46 e seus parágrafos expressam, in verbis:

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privativa da liberdade.
Ü1º A prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
Ü2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos, congêneres, em programas comunitários ou estatais.
Ü3º As tarefas a que se refere o Ü1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.


As causas especiais de conversão, para cada modalidade de pena restritiva de direitos, estão na Lei de Execuções Penais, a partir do art. 181.
A referida lei aborda o tema e trata da seguinte forma a prestação de serviços à comunidade, in verbis:

Art. 181 - A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal.
§ 1º - A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.


A Interdição Temporária de Direitos também consiste em pena alternativa à prisão, que se concretiza na proibição dada ao condenado, de em tempo igual ao da pena restritiva de liberdade decretada em sentença, ser privado de exercer atividade pública, assim como mandado eletivo; exercício de atividade ou profissão que necessite de habilidade específica; suspensão do direito de dirigir e proibição de freqüentar determinados lugares, conforme previsto no artigo 47 do Código Penal.

Art. 47. As penas de interdição temporária de direito são:
I ? A proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como do mandato eletivo;
II ? proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.
III ? suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir.
IV ? proibição de freqüentar determinados lugares.

No entanto, é importante ficar claro que a proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício são aplicados para aqueles crimes relacionados com a inobservância às práticas profissionais e, por isso, nega ao condenado realizar determinada atividade neste âmbito, pelo tempo que lhe fora estipulado na pena privativa de liberdade.
Entretanto, deverão ser objeto desta proibição as atividades que careçam de habilidade especial, licença ou autorização do Poder Público, como por exemplo, cargos que exijam cursos técnicos ou profissionalizantes.
Essa proibição do exercício de cargo, função, atividade pública do mandado eletivo que o artigo acima faz referência inibe que o condenado continue no exercício de sua atividade.
Portanto, o tempo desta interdição não poderá ser inferior ao da pena privativa de liberdade substituída. E, havendo o cumprimento da interdição o condenado volta a exercer o cargo, função, atividade ou mandado.
Se, o condenado estava em vias de assumir a atividade, este será investido na posse do cargo, mas, só poderá exercer depois de cumprida a interdição de direitos.
A última espécie de pena restritiva de direitos é a da Limitação de Fim de Semana, a qual determina que o condenado pelo tempo da pena privativa de liberdade substituída, permaneça aos sábados e domingos, pelo período de cinco horas em casa de Albergado ou estabelecimento similar, onde serão ministrados cursos e palestras de cunho educativo (Art. 48, do Código Penal).
A doutrina italiana chamou-a de prisão descontinua (arresto saltuario), classificada entre as penas paradetentivas, ao lado da semidetenção e da prisão domicilar. A diferença que se faz entre a prisão descontínua e a semidetenção é que, naquele, a prisão se verifica nos finais de semana, ou nas férias. Na semidetenção, o condenado se recolhe à prisão durante certo número de horas ao dia, como na prisão noturna, mas seguidamente (diariamente).
Portugal adotou-a em seu recente estatuto, denominando-a corretamente prisão por dias livres. Esclareceu ainda o legislador português que a prisão pode ser cumprida em dias feriados. O legislador brasileiro foi silente, razão pela qual entendemos que a prisão não deve ser efetuado nesses dias, para não arredar o réu do convívio familiar por completo.
Há os que tecem loas ao instituto, por não afastar o delinqüente do trabalho, nem romper os vínculos com a família, permanecendo apenas privado da recreação no final de semana. (PAULO JÙNIOR, 2008. p. 183).

Não sendo diferente das outras espécies, não havendo cumprimento da limitação de fim de semana converte-se em pena restritiva de liberdade, após verificada as situações que levaram ao não cumprimento da medida.













4. A TRANSAÇÃO PENAL NOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

A transação penal é tida como um instituto de direito material no qual o Estado pelas vias do poder judiciário lança uma proposta concreta para exercer o seu direito de punir e que não interfira no direito à liberdade do autor do fato.

O legislador pátrio criou a transação penal, acolhido como verdadeiro amenizado do princípio da obrigatoriedade da ação penal, visando permitir a realização de política criminal mais eficaz. O objetivo maior da transação penal é a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de Pena não privativa de liberdade. (ALMEIDA, 2008, p. 01)

A aplicação da Lei 9.099/95 pelo Juizado Especial Criminal se dá em decorrência da pratica dos crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, os considerados de menor gravidade e que, em alguns casos, respeitados os requisitos estão passíveis da transação penal.
No caso da justiça especial a aplicabilidade do instituto da transação penal aparece como parte integrante do procedimento processual que atua de forma antecipada, buscando evitar a instauração de processo penal.
Transação penal pode ser definida como o ato jurídico através do qual o Ministério Público e o autor do fato, atendidos os requisitos legais, e na presença do magistrado, acordam em concessões recíprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prática do fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada. (SOBRANE, 2001, p. 75).

Tem-se que a transação penal tem a pedagogia de beneficiar o autor do delito que tenha uma boa conduta de vida anterior e o delito por ele praticado tenha sido de menor potencial ofensivo.
Vislumbra-se, pela Lei nº 9.099/95, que uma vez preenchidos os requisitos elencados seu artigo 76, ao membro do Parquet cabe o direito-dever de ofertar a proposta de pena antecipada, na modalidade de pena restritiva de direitos ou multa, podendo haver a não oferta de proposta, desde que devidamente justificada na legislação vigente. O autor do fato, devidamente assistido por profissional habilitado, anuindo para com a proposta ofertada pelo Ministério Público, supra mencionada, permite à autoridade judiciária analisá-la sob o prisma de seu fundamento legal. Não cabe, concessa venia, ao magistrado avaliar a conveniência ou se tal proposta traz vantagens a quem quer que seja, visto que se tal avaliação porventura ocorrer, haverá evidente interferência da autoridade judiciária na conciliação entre as partes, ferindo o texto legal supra citado. (AMORIM, 2001, p. 01)

Portanto, tratando-se de infração penal de menor potencial ofensivo e atendidas a exigências determinadas no art. 76 de referida lei, presentes estão as condições que permitem a realização da transação penal, que consiste na proposta, feita pelo Ministério Público, de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não passível de arquivamento.
A transação penal aplicada aos crimes de menor potencial ofensivo, caracteriza-se como um procedimento diferenciado por distinguir-se das demais existentes à época da sua edição, e que trouxe novos debates acerca do processo.
Pela conseqüência que a infração produz no meio social, a transação penal estar inserida no contexto do direito penal como sendo um procedimento de natureza consensual, apesar de sua existência se dá na esfera penal.
Em relação a aplicabilidade da Lei 9099/95, a advogada Nogueira explicitou em seu artigo:

A Lei nº 9.099/95, como se sabe, criou diversas medidas despenalizadoras, entre as quais podemos citar como mais importantes a composição civil, a transação penal e a suspensão condicional do processo (também chamada de sursis processual).
A adoção de tais medidas teve diversos objetivos, podendo ser relacionados como mais relevantes os seguintes:
- Evita-se o assoberbamento desnecessário do Judiciário com processos de menor importância (cujo destino, quase sempre, é a prescrição), restando mais tempo para cuidar dos casos considerados mais importantes;
- O autor do fato não mais se submete às chamadas "cerimônias degradantes" referidas por Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, como citação em sua casa, interrogatório, oitiva de testemunhas, constituição de advogado para acompanhar um longo processo, entre outras;
- A forma simplificada do procedimento, com a adoção do princípio da oralidade, torna o feito mais célere, atendendo a uma justa reivindicação da coletividade insatisfeita com a morosidade dos julgamentos.
- Evitam-se diversas prisões cautelares desnecessárias, o que é extremamente salutar, diante da atual situação do sistema carcerário brasileiro;
- A aplicação imediata de medidas não privativas de liberdade afasta a sensação de impunidade.
A boa intenção do legislador, todavia, não evitou que diversas controvérsias surgissem no momento da aplicação da Lei nº 9.099/95, uma vez que diversos dispositivos carecem de maior detalhamento, exigindo que a doutrina e a jurisprudência apresentem soluções nem sempre satisfatórias para diversas hipóteses. (NOGUEIRA, 2002)

O processo tramitando perante o Juizado Especial orienta-se pelos critérios de oralidade, informalidade, objetivado, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

(...) Além da previsão do procedimento sumaríssimo, a possibilidade de composição dos danos civis, pela qual se busca resolver ou ao menos reduzir o dano social resultante do fato delituoso, e a de transação penal, que, ressalte-se, estabelece hipótese impar de mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, através da qual o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas. (...). (SOTERO, 2002, p. 02)

A aplicabilidade da transação penal apoiada nos dispositivos legais da Lei 9.099/95, possui o objetivo maior de acelerar casos que envolvem crimes de menor potencial ofensivo aliviando dessa forma a justiça criminal comum e promovendo, contudo, a composição dos danos civis através do instituto da transação penal.
A transação penal, depois de discutida e estabelecida pelo Ministério Público, aceita pelo autor do fato e após a homologação da sentença, põe termo ao procedimento, desta forma não mais poderá ser discutida a culpabilidade do agente nem a autoria do fato, impossibilitando o prosseguimento da seqüência de procedimentos no âmbito criminal em relação àquela infração.
Percebe-se, portanto, que nesse procedimento, mesmo quando tal obrigação não for cumprida, não mais se discutirá acerca do fato delituoso. Pelo fato da aplicação da transação penal excluir o processo e extinguir a punibilidade do indiciado.
Para Bitencourt;

A transação penal vem sendo apontada como uma das mais importantes formas de despenalizar na atualidade, sem descriminalizar, aduzindo-se, entre duas razões, as de procurar reparar os danos e prejuízos sofridos pela vítima, ser mais econômico, desafogar o Poder Judiciário, evitar os efeitos criminógenos da prisão. (BITENCOURT, 2006, p. 732).

Damásio de Jesus, ao comentar o art. 76 da Lei 9.099/95, preleciona que:
O instituto da transação inclui-se no "espaço de consenso", em que o Estado, respeitando a autonomia de vontade entre as partes, limita voluntariamente o acolhimento e o uso de determinados direitos. De modo que esses princípios não devem ser considerados absolutos e sim relativos, abrindo espaço para a adoção de medidas que, em determinado momento, são de capital importância para o legislador na solução de problemas, como da criminalidade, economia processual, custo do delito, superpopulação carcerária, etc.(JESUS, 1996, p. 53)

Ainda dentro do preceito legal no ato de transacionar no Juizado Especial Criminal, há a previsão de que a proposta do Ministério Público feita ao sujeito passivo e aceita por este e seu defensor deverá ser apreciada, para posterior acolhimento, ou não, pelo magistrado, o qual irá rejeitá-la se for injusta, ilegal ou desarrazoada.
Sendo aceita a proposição, será aplicada uma pena restritiva de direitos ou pena pecuniária, cabendo apelação dessa sentença, nos exatos termos do art. 76 da referida Lei.
Instituiu referida norma um novo processo legal em que estão presentes uma fase preliminar mista, que se inicia com atos policiais, prossegue com audiência preliminar, em juízo, em que pode haver transação civil entre as partes quanto aos danos decorrentes do fato delituoso, repercutindo na ação penal quando ela for privada ou condicionada; ou transação entre o autor do fato e o Ministério Público, para aplicação de pena não privativa de liberdade, e findar com a sentença que homologa o acordo civil, ou a que acolhe, ou não, a transação penal efetuada entre o órgão ministerial e o autor da infração penal, aplicando, quando for o caso, a pena acordada, encerrando o procedimento; ou, de outro giro, com o oferecimento da denúncia ou da queixa-crime, necessária, dessa forma, a reunião de todos os elementos caracterizadores do fato delituoso a ser decidido, de modo a permitir ao seu autor a defesa técnica. (FIGUEIRA JÚNIOR, RIBEIRO LOPES, 2000, p. 85)
Mesmo assim o procedimento de transacionar representa a conduta de transigir realizada pelo Ministério Público que dependerá da aceitação da proposta pelo infrator.
Mas a doutrina também aponta que o Art. 76, "todavia, limitou a transação penal às infrações de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação". (LIMA e SOUZA, 2005 p. 01), para isso só legitimou o Ministério Público para a sua propositura.
4.1. A Lei 9099/95
A Lei 9.099/95, além do Juizado Especial Criminal, instituiu também o Juizado Especial Cível para atender as causas, cujo valor não pode exceder quarenta vezes o salário mínimo em vigência.
No âmbito cível, a referida Lei excluiu de sua competência as causas relativas ao direito de família, independente do seu valor.
No âmbito Penal, a Lei 9.099/95 trouxe avanços ao nosso Direito Penal Clássico, que se encontra com presídios superlotados, sem qualquer infra-estrutura ou condições para dar cumprimento ao disposto na Lei de Execução Penal. (JESUS,1995).
Adentrando no mérito da prevenção do crime e no tratamento do delinqüente, no sistema criminal e nas penas alternativas, a Lei 9.099/95 cria institutos que permitem uma composição entre a vítima e o acusado baseada na reparação dos danos civis sofridos, e a possibilidade de transação entre o acusado e o Ministério Público, a disponibilidade da ação penal e a suspensão condicional do processo.
A Lei 9.099/95 trouxe ao Direito Penal uma proposta diferenciada no tratamento da aplicação das penas, demonstrando que é possível desenvolver outras formas de se combater a criminalidade e impor sanções ao cidadão, sem retirar a sua dignidade, nem privá-lo de sua liberdade de ir e vir.
Os erros decorrentes da organização judiciária foi o marco inicial para que fosse necessária uma reforma das leis processuais.
Pois a Lei 9099/95 veio a tona num momento em que a sociedade passava por uma fase de morosidade processual de forma jamais vista, processos engavetados e esquecidos pelo tempo, constituíam uma realidade cada vez mais freqüente no cenário judicial brasileiro.
Para que o atendimento a casos de crimes ou contravenções penais considerados de menor potencial ofensivo fosse resolvido mais rápido e de forma mais eficaz para a parte lesada, e ainda, atuasse como forma de desafogar o judiciário, entrou em vigor em 26 de setembro de 1995, no cenário jurídico pátrio o então novel diploma legal acerca da criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Lei n° 9099/95. (BRUTTI, 2008, p. 05).

No intuito de desburocratizar a justiça penal, o legislador brasileiro, apoiado em previsão constitucional inserida no artigo 98, inciso I, da Magna Carta, criou, quando da elaboração da Lei n.º 9.099/95, os Juizados Especiais Criminais, delimitando, no entanto, seu alcance aos ilícitos menores, definidos no supracitado diploma legal, em seu artigo 61, como "infrações de menor potencial ofensivo", assim compreendidas como as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial Importante destacar que a lei foi concebida para viger no Distrito Federal e nos Territórios, por ato dispositivo da União, e nos Estados Federados, por determinação própria destes entes. Inexistia, portanto, possibilidade de criação de Juizados Especiais nos Estados para os processos de competência da Justiça Federal. (MIRABETE, 1998, p. 18)

O artigo 76, "caput", in verbis, da Lei 9.099/95 disciplina que: "Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta".
Na seção VI da Lei 9.099/95 que trata das disposições finais, o art. 88 disciplina que, "Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas".
E o art. 89 "caput" preceitua que, " Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
A respeito temos que: " O juízo comum começou a aplicar imediatamente, a partir de 27 de novembro de 1995, a exigência de representação nos crimes de lesão corporal dolosa leve e lesão corporal culposa (artigo 88 da Lei 9.099/95). O mesmo ocorre no tocante aos institutos da composição civil pela reparação do dano (artigo 74) e da transação (artigo 76), enquanto não estavam criados os Juizados Especiais Criminais". (JESUS, 1995).
Com isso, os referidos institutos de natureza processual previstos na Lei 9.099/95 foram aplicados imediatamente pelos juízes das Varas Criminais quando ainda não haviam sido instalados os Juizados Especiais Criminais.
4.2 Aspectos Positivos e Negativos
Tendo em vista a sensação de impunidade que sempre cercou toda a sociedade que recorria ao auxilio do Judiciário, em especial na esfera criminal, o cumprimento da Lei 9.099/95, no ato da transação penal mexe com toda a estrutura do processo, principalmente no que diz respeito a celeridade dos atos.
No contexto da transação penal aplicável aos crimes de menor potencial ofensivo é possível vislumbrar benefícios tanto ao infrator como para a vítima do ato delituoso.
Há pos benefícios para a vítima, na possibilidade de ver o dano que lhe foi causado reparado num espaço de tempo bastante razoável, e para o autor, o beneficio de ficar livre de responder a um processo penal.
Ainda, tem-se uma resposta penal de forma imediata, evitando um processo moroso, no momento em que desvencilha rapidamente o delinqüente do processo e leva-o ao ato da reparação através da pena restritiva de direitos aplicada.
Outra discussão, essa de forma negativa, também paira no mundo jurídico, o fato da transação penal retirar da infração a sua característica ilícita, passível de pena restritiva de liberdade, restando apenas uma reparação que pode ou não corresponder ao ato praticado.
Outro aspecto negativo abordado é a não discussão da culpa do agente, pelo fato do autor da infração, ao transacionar com o Ministério Público não está sendo acusado.
Como também, a não existência de uma denúncia, o que torna a reparação do dano numa decisão meramente homologatória da transação entre autor do fato e o Promotor de Justiça.
As situações negativas expostas trazem um entendimento de que sendo descumprida a proposta de transação penal dever-se-ia abrir vista ao órgão ministerial para, tendo elementos, oferecer denúncia ou requer a remessa ao juízo comum.
Assim, restando frustrada a tentativa de resolver a situação de maneira consensual, e sendo desperdiçada a oportunidade de cumprir uma pena alternativa, livrando-se o infrator de um processo penal e de todos os prejuízos que podem advir de uma demanda judicial, ele deve ser réu da ação correspondente a sua conduta, tida anteriormente, como passível de pena alternativa.

4.3. Conseqüências do não cumprimento da Transação Penal
Diante dos ensinamentos de Costa Júnior, tem-se que a partir do descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos é possível a sua conversão.
A pena restritiva de direitos, conforme determina o art. 44, § 4º, do CP, converte-se e, privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. A conversão decorrente do não pagamento da pena de multa em pena privativa de liberdade não é mais admitida.
Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Nessa hipótese a conversão será, portanto, facultativa. (RODRIGUES, 2008)

A questão acerca de qual seria a conseqüência direta pelo descumprimento, injustificado, pelo autor do fato, da pena antecipadamente proposta, aceita e homologada pela autoridade judiciária, constitui ainda uma polêmica jurídica, em torno do tema, tem-se que o descumprimento é a situação que bate de frente com a eficácia do diploma legal.
Ao aprofundar-se no estudo do referido instituto observa-se que a proposta aceita é submetida à apreciação do juiz conforme o § 3º do art. 76 da lei especial que pode acolher ou não a proposta, conforme o § 4º do art. 76, rejeitando-a se for ilegal, injusta ou sem razão, mas, acolhendo-a, sentencia para aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, sujeitando à sua decisão à apelação, conforme o § 5º do art. 76, o que desnatura o caráter simplesmente homologatório do acordo, defendido por parte da doutrina e jurisprudência.
Há o entendimento de não é a melhor solução propor ação penal contra o "autor do fato no caso de descumprimento, mas permitindo-se a conversão em pena privativa de liberdade, art. 181 da Lei Execuções Penais ou no procedimento ditado pelo art. 51 do Código Penal" (CAPEZ 1999), respectivamente, dependendo da pena aplicada.
Porém, a doutrina prega que em casos de descumprimento injustificado a aplicação adequada seria a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
Por existir a possibilidade do descumprimento da sentença dada pela Justiça Especial, e no dizer de Alves, não se pode ter como verdadeiras e absolutas, posto que descumprida a proposta de transação penal deve-se abrir vista ao órgão ministerial para tendo elementos oferecer denúncia ou requer a remessa ao juízo comum conforme o preceituado na legislação especial, arts 76 e 77 da Lei 9099/95. (ALVES, 1998).
Assim, havendo o descumprimento de forma injustificada da medida que lhe foi imposta, não procede a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
De acordo com a lei e com o posicionamento da doutrina cabe ao ministério público iniciar o processo penal, na forma do art. 77 da Lei 9.099/95, oferecendo a denuncia, ou requisitando as diligências que entender necessárias.
Tendo em vista que, a extinção da punibilidade somente deve ocorrer com o cumprimento da pena aceita pelo autor do fato, implicando o seu descumprimento a mudança da situação, e a quebra do acordo penal.

A doutrina tem-se inclinado no sentido de execução da pena, o que não encontra respaldo na lei, nem ao menos, na lógica jurídica. Logo, como se pode pensar em executar, na forma da lei de execuções penais - como querem crer alguns doutrinadores-, se ainda não existe condenação, e, mais, não se pode nem ao menos falar em culpa, já que a própria Constituição Federal assim assegura no art. 5º, LVII, sendo intuitivo que a execução de uma pena no juízo criminal pressupõe a formação de um juízo anterior de culpabilidade. (ALMEIDA, 2004)

Portanto, conclui-se que, havendo a conversão imediata da medida restritiva de direitos aplicada em pena privativa de liberdade ocorrerá uma violação aos direitos constitucionais fundamentais como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.











5. PERSONAGENS ENVOLVIDOS NA TRANSAÇÃO PENAL
5.1 A Vítima
No contexto da infração penal encontra-se o sujeito passivo do crime, ou seja, a vítima. Ao contrário do que existe a respeito do acusado do fato criminoso, a vítima não possui uma tipologia qualificadora.
Não há realmente características identificadoras que sirva de critérios para caracterizar uma pessoa como propensa a ser vítima da infração.
Qualquer pessoa como criatura viva e detentora de direitos que protegem a sua condição de ser humano, está sujeita a ter seu direito violado por outra pessoa e ficar caracterizado o ato ilícito.
Numa expressão mais apurada sobre o estudo da vítima e buscando uma noção de vitimologia, Bittencourt, declara sobre o conceito e a extensão do que vem a ser o personagem passivo do delito:
Por vitimologia dever-se-ia entender o estudo da vítima no vasto e multiforme campo do direito abrangendo inclusive a Sociologia Jurídica e sobretudo a Medicina Legal. Realmente, a pessoa ou entidade sacrificada ou lesada é objeto de estudos, pesquisas cientificas e princípios, não apenas no terreno da Criminologia, da Policia Criminal e da Dogmática Penal, mas em quase todos, senão todos, os ramos das ciências penais. Para tal, bastaria que se desse ao conceito de vitima um sentido que não a restrinja à condição de sujeito passivo do delito. Então, no Direito Social, com a Infortunística; no Direito Civil, com as lesões ou morte por ato ilícito; no Direito Administrativo, com a responsabilidade dos órgãos estatais e paraestatais; no Direito Constitucional, com suas normas sobre a responsabilidade e o amparo social, além de outros ramos onde também se apresenta o fenômeno vitimológico, seria encontrado farto objeto de destaque para estudos. (BITTENCOURT, 1971.p. 18)

A vítima é na verdade o ofendido que tem seu direito lesado ou posto em perigo. "É a pessoa que teve diretamente o seu interesse ou bem jurídico violado pela prática da infração penal" (NUCCI, 2007, p. 418).
No Juizado Especial Criminal a figura da vítima é importante, tanto que de acordo com a lei especial se houver acordo entre as partes a queixa perde sua essência.
De acordo com o que estabelece a referida Lei, em seu artigo 74, § único, in verbis: "Art.74 - tratando-se ação penal de iniciativa privada ou de ação pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia do ofendido ao direito de queixa ou representação".
Assim, no ato de transacionar a vítima apenas concorda, e nada mais pode fazer, a partir deste momento não poderá apresentar queixa posterior. O fato de haver transação faz com que a vítima perca seu direito de queixa ou representação.
Havendo a aceitação da transação penal importa automaticamente na renúncia ao direito de queixa, já a ação pública incondicionada cabe ao Ministério Público, analisar cautelosamente as características pertinentes para a propositura da transação, e se considerar conveniente, a proporá, e ao juiz que entenderá ser cabível ou não, para uma posterior homologação do ato.
Percebe-se que nesse segundo momento referindo-se à ação penal pública incondicionada à vítima pouco ou nada pode fazer, porque quase tudo fica nas mãos do judiciário.
Portanto, é fácil a constatação de que no âmbito dos juizados especiais criminais há uma diferença entre a ação incondicionada, condicionada a representação e a privada, que se traduz pela atitude do Ministério Público e aceitação pela vítima do acordo realizado entre as partes, ou seja, a transação penal é sempre benéfica para o infrator, e quando a ação é privada, o direito de queixa será esquecido, quando a transação for acatada pela vítima.

5.2. O acusado
No procedimento Especial nominamos aquele que comete o delito, de infrator ou acusado que, dependendo do resultado da transação, não figurará como indiciado ou réu, e conseqüentemente, não terá seu nome incluído no rol dos culpados.
Assim como os demais institutos pertencentes ao quadro jurídico em vigência, a transação penal determina certas condições para a sua efetivação, em especial é preciso respeitar as condições do acusado.
Entende-se com isso que, para que o autor da infração possa desfrutar dos benefícios da transação penal ele precisa comprovar ser merecedor.
Assim, estabelece o art. 76 seus parágrafos e incisos da Lei 9.099/95, in verbis:
Art. 76. (...)
§ 2. º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I ? ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II ? ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos pela aplicação da pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III ? não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

A proposta de transação penal feita pelo Ministério Público pode ser aceita ou não pelo acusado, é um direito que lhe assiste. Porém, a sua aceitação não presume autoria nem inocência. O fato é que, com a aceitação o acusado opta por uma pena mais branda, em relação a que seria imputada caso fosse comprovada a autoria da infração.
De acordo o que diz a Lei 9099/95 em seus artigos 76, § 6°, in verbis:
Art. 76, - Havendo representação ou tratando-se de crime ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.
(...).
- § 4° - Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
-§ 6. º A imposição da sanção de que trata o § 4. º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Analisando os dispositivos acima tem-se que, quando a ação penal, depender de representação, e essa se realizar, ou quando trata-se de ação penal pública incondicionada, o livre arbítrio do Ministério Público pode levar a imediata aplicação de pena restritivas de direito ou multa, dependendo do caso, ou até mesmo poderá ocorrer o arquivamento do processo.
O acusado desfruta de consideráveis benefícios de acordo com a Lei 9.099/95, tendo em vista que, após o efetivo ato transacional fica a ação esquecida e o nome do suposto autor da infração não figurará no rol dos culpados.

5.3 Ministério Público

A referida proposta de transação penal trata-se de um direito e também de uma obrigação imposto ao Ministério Público, que pode deixar de ofertá-la desde que haja justificação embasada na legislação vigente.
Então, no que se refere a transação penal é imprescindível a presença do Ministério Público para exercer o seu papel perante a Lei.
No entendimento de Afrânio Jardim, a proposta de Transação Penal se iguala em tudo, na mesma forma de denúncia.
Quando o Ministério Público exerce a atividade de apresentar em juízo uma proposta de aplicação de pena não-privativa de liberdade, prevista na Lei em discussão, exerce efetivamente uma ação penal, pois deverá, ainda que de maneira informal e oral como a denúncia fazer uma imputação ao autor do fato e pedir a aplicação de uma pena, embora esta aplicação imediata fique na dependência do assentimento do réu.
Em outras palavras, o Promotor de Justiça terá de, oralmente como na denúncia, descrever e atribuir ao autor do fato uma conduta típica, ilícita e culpável, individualizando-se no tempo (prescrição) e no espaço (competência de foro). Deverá, igualmente, a nível de tipicidade, demonstrar que tal ação ou omissão caracteriza uma infração de menor potencial ofensivo. Vale dizer, na proposta se encontra embutida uma acusação penal, ou seja, é de fato uma imputação mais pedido de aplicação de pena. (JARDIM, 2002)
Sobre o Ministério Público a Constituição Federal vigente esclarece que: O Ministério Público (MP) é uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art.127, CF/88).
Aprofundando o raciocínio, a transação penal também atua na Lei como um direito subjetivo do autuado, passível de ser suprido pela autoridade judicial na hipótese de não se verificar a atuação do Ministério Público. (GRINOVER, 1999)
Vale dizer, tem o Ministério Público legitimidade para aditar a queixa, acrescentar dados e circunstâncias para influir na caracterização do crime, e até incluir eventuais co-autores no pólo passivo da ação penal privada. Enfim, se tem essa legitimidade ampla, é justificável que, para atender aos objetivos da Lei 9099/95, deva formular proposta de transação penal em se tratando de ação penal privada, sempre que o querelante, por mero capricho ou omissão, deixar de fazê-lo ou tornar, sem motivação legal, inviável a possibilidade de realização da proposta.
Nessa linha, pensamos que é inteiramente válida e cabível a proposta de transação penal formulada pelo Ministério Público, no âmbito da ação penal de iniciativa privada, não existindo no ordenamento jurídico qualquer disposição impeditiva para o exercício desse mister. (BORGES, 2002, p. 01)

O Ministério Público faz o papel centralizador de toda a transação, estudando as possibilidades e determinando a possibilidade do caso em questão, poder ser levado a apreciação do Juiz.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da transação penal tem apoio constitucional, expresso em seu Art. 98, inciso I, da Constituição da República de 1988. No entanto, a especificação de como e quando será aplicada aos casos concretos, só foi possível com a chegada da Lei de nº. 9.099/95.
Através dos Juizados Especiais Criminais, materializados pela Lei 9.099/95, vislumbra-se significativas e essenciais transformações no cenário penal desde a data de sua vigência.
O exato alcance do objetivo da Lei ora estudada, projeta-se no momento em que é possível aplicar penas restritivas de direitos, as chamadas, penas alternativas aos infratores que cometeram crimes de menor potencial ofensivo.
A lei acima mencionada conceituou o que são considerados crimes de menor potencial ofensivo e possibilitou alternativas de penas mais brandas para infratores de pequenos delitos, ou seja, um posicionamento que viabiliza penas proporcionais com a natureza do ato cometido, livrando o infrator da pena privação de sua liberdade, isso é possível com a aplicação das penas restritivas de direitos.
A intenção do legislador, sem dúvidas, foi a de efetivar um procedimento mais célere e o desafogamento na Justiça Criminal, isso se dá por meio do instituto da transação penal, também previsto na Lei 9.099/95.
Com a criação da Lei nº 10.259/2001, houve uma alteração no conceito dos crimes de menor potencial ofensivo e o instituto da transação penal ganhou ainda mais importância.
As infrações que se enquadram no benefício da transação penal devem estar revestidas de determinadas características, e o mesmo ocorre com o autor da infração. Tendo em vista que, não é pelo simples fato do crime ser classificado como de menor potencial ofensivo para que ocorra a transação penal.
No cenário jurídico, a transação penal é entendida como de máxima importância, pelo fato de evitar a instauração de uma ação penal e a imediata imputação de uma pena restritiva de direitos.
Os efeitos provenientes do descumprimento da transação penal são demonstrados pela doutrina e jurisprudência de forma divergente, mas são fundamentais para se extrair um posicionamento acerca do efeito que decorre mediante descumprimento de sentença homologatória.
Ficou constatado que há críticas quanto à possibilidade de que as penas alternativas possam, em alguns casos, alcançar a extensão do dano causado pelo infrator, o que para alguns, pode ocasionar falta de punição, por outro lado há elogios pelo caráter despenalizador, o que permite que a justiça criminal trilhe um caminho consensual.
Sobre o descumprimento da sentença que instituiu a pena restritiva de direitos, a doutrina aponta caminhos que devem ser analisados, buscando o efetivo cumprimento da pena; e ocorrem divergências no que diz respeito a que medida destinar no caso do referido e injustificado descumprimento.
Há o entendimento que é necessário que haja a execução da pena na forma mais grave, ou seja, em alguns casos deve ser aplicada a pena privativa de liberdade de forma imediata. Ou então a instauração de ação penal para posteriormente aplicar a pena.
A instauração de ação penal aponta como a possibilidade mais adequada para que ocorra o devido processo legal já que na fase transacional não houve a instauração de qualquer processo.


















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Autor: Gilberto Luiz Da Silva


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