Fidúcia Legal
Os meios de circulação de riquezas, quer os mais expressivos capitais destinados a grandes investimentos, quer a mais simples operação do pequeno comércio, vem se modificando aceleradamente, impulsionando transformações sociais ou fornecendo as condições para que se implementem essas transformações.
É no mercado de capitais e no mercado financeiro que se faz sentir com maior freqüência a necessidade de simplificação e aceleração na circulação de riquezas.
De fato, o setor imobiliário no Brasil vinha experimentando grande expansão desde meados de 1960, mas a partir do início da década de 80 passou a enfrentar sérios problemas que deram causa a grave crise que perdura até hoje.
Dentre as causas dessa crise encontram-se o inadequado direcionamento dos recursos, na medida em que se destinavam a habitações populares, recursos captados no mercado financeiro, cujo custo não pode ser suportado pela população de renda mais baixa, A inadequação do sistema de garantias contribui para a interrupção do fluxo de retorno dos empréstimos, daí por que torna desinteressante o investimento no setor e, obviamente, afasta investidores potenciais, e a excessiva interferência do Estado nas relações contratuais.Paralelamente a este estudo, que contemplava ampla reorganização do setor imobiliário, o deputado José Chaves apresentou, com base nos estudos constantes desta monografia, o projeto de lei n° 1665, de 1996, dispondo sobre a alienação fiduciária de bens imóveis. Estando em curso esse projeto, o poder executivo veio a adotar, em 1997, parte das sugestões apresentadas no seminário supramencionado e encaminhou ao congresso nacional projeto de lei, dispondo sobre o sistema de financiamento imobiliário e sobre a alienação fiduciária de bens imóveis, que recebeu o n° 3242/97. O mesmo Deputado José Chaves veio a ser encarregado da relatoria desse Projeto do Poder Executivo, tendo apresentado substitutivo cuja redação foi integralmente aprovada na Câmara e no Senado Federal, convertendo-se na Lei nº 9.514, sancionada em 20 de novembro de 1987.
Fidúcia- Conceito e caracterização geral
A fidúcia encerra a idéia de uma convenção pela qual uma das partes, o fiduciário, recebendo da outra (fiduciante) a propriedade de um bem, assume a obrigação de dar-lhe determinada destinação e, em regra, de restituí-lo uma vez alcançado o objetivo enunciado na convenção. A fidúcia, como garantia, exerce função correspondente às garantias reais em geral, sendo, porém, dotada de mais eficácia, pois, enquanto nos contratos de garantia em geral( por exemplo a hipoteca e a caução) o devedor grava um bem ou direito para garantia mas conserva sua propriedade ou titularidade, na fidúcia, diferentemente, o devedor efetivamente transmite ao credor a propriedade ou titularidade do bem ou direito, que, então, permanecerá como propriedade fiduciária do credor até que seja satisfeito o crédito.
Essa atribuição da titularidade ao adquirente (fiduciário) é plena, mas o fiduciário assume a obrigação de dar determinada destinação ao bem ou direito que recebe, pois o escopo dessa atribuição é atípico, não é previsto de modo específico ao ordenamento. Assim, o negócio de natureza fiduciária é negócio bilateral composto por dois acordos que criam uma situação sui generis, pela qual uma parte (alienante-fiduciante) transmite a propriedade de certos bens a outra parte (adquirente-fiduciário), que, embora passando a exercer os direitos de proprietário, erga omnes, assume no campo obrigacional, nas suas relações com o fiduciante o dever de dar os bens adquiridos a destinação determinada pelo próprio fiduciante e com este acordada na forma do citado pacto adjeto.
É controvertida a posição da doutrina quanto a possibilidade e á conveniência de ser conferido tratamento sistemático ao negócio fiduciário, mediante a construção de figura tipificada em lei. Entendem alguns que, caracterizando-se o negócio fiduciário, mediante a construção a construção de figura tipificada em lei. Entendem alguns que, caracterizando-se o negócio fiduciário pela situação de perigo em que se encontra o fiduciante, possibilitando abuso de poder por parte do fiduciário, a ausência dessa situação de perigo descaracteriza a natureza fiduciária do negócio. De fato, como o fiduciário tem a plena propriedade ou titularidade sobre o bem ou direito transmitido em fidúcia , em face de terceiros , pode desviar-se da finalidade estipulada no pactum fiduciae ou pode se utilizar do bem ou do direito de forma abusiva. Encontra-se o fiduciante, assim, em situação de desvantagem jurídica ou de perigo em razão da disparidade de tutela jurídica conferida ao fiduciante e ao fiduciário, a circunstancia que encerra a configuração de um poder de abuso por parte do fiduciário. Por isso mesmo, José Carlos Moreira Alves entende que negócios jurídicos típicos, como a alienação fiduciária em garantia, não podem ser considerados como negócios fiduciários propriamente ditos. Outros, entendendo ainda presente o elemento confiança, mesmo nas espécies já regulamentadas, admitem a possibilidade de se incluírem esta no gênero compreendido pelos negócios fiduciários, com os quais não se confundem. Na América Espanhola, onde a experiência legislativa sobre o tema é fecunda, a corrente majoritária dos autores admite a absorção da fidúcia na sistemática do direito positivo, vendo o fideicomisso como uma espécie de negócio fiduciário e sustentando que ambos os negócios têm em comum os seguintes aspectos:
a) presença de dois sujeitos;
b)transmissão de um bem ou direito de um a outro, como relação real;
c) obrigação pessoal do adquirente (fiduciário) perante o alienante (fiduciante) de dar destinação determinada ao bem ou direito transmitido;
d)afetação do bem ao fim estipulado no instrumento do fideicomisso.
Não obstante a controvérsia, o direito positivo vem delineando o contorno de novas figuras contratuais dotadas dos traços característico da fidúcia e a elas vem emprestando a designação fiduciária, seja porque seu modelo tem como fonte de inspiração a fidúcia romana, seja porque, mesmo com a limitação do fiduciário, ainda se registra a presença da confiança.
A questão realmente comporta controvérsia, e considerada a disseminação dos negócios modernos em que se utiliza a transmissão da propriedade para fins de administração ou garantia, aliada á complexidade e aos elevados riscos dos negócios na economia moderna reclama reflexão detida e aprofundada, principalmente com vistas á proteção dos interesses de grande massa de investidores e poupadores que confiam suas economias a instituições habilitadas a recolher recursos do público para aplicação em fundos de investimento em geral.
Bibliografia
Giuseppe Messina, Negozi. Fiduciari.
Otto de Sousa Lima. Negócio Fiduciário.
René Jaquelin. De La Fiducie.
Alfredo Buzaid. Alienação Fiduciária em Garantia.
Autor: Marcia Ahmad
Artigos Relacionados
LeilÕes De ImÓveis: Uma Alternativa De Investimentos
Da Propriedade Resolúvel
Substituições Testamentárias
Alienação Fiduciária De Imóveis: Uma Alternativa A Hipoteca De Imóveis?
Direitos Reais De Garantia
A InadimplÊncia No Contrato De AlienaÇÃo FiduciÁria
O Problema Da Purga Da Mora Na AÇÃo De Busca E ApreensÃo Em Propriedade FiduciÁria