DETRAÇÃO, REMIÇÃO E INDULTO: INSTITUTOS DE OBSERVÂNCIA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.



Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação do Curso de Direito da Universidade São Francisco, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito, orientado pelo Professor Marco Antonio Basso.


São Paulo
2010

DETRAÇÃO, REMIÇÃO E INDULTO: INSTITUTOS DE OBSERVÂNCIA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.



Trabalho de Conclusão de Curso aprovado no Curso de Direito da Universidade São Francisco, como requisito parcial para obtenção de Título de Bacharel em Direito.






Dedico este trabalho à minha mãe Roseli, ao meu esposo Paulo Augusto e às minhas filhas Bárbara e Esther.



Agradeço a Deus, por ser o centro de todas as coisas e, por permitir que minha vida caminhe em sua direção. Aos meus familiares por serem o melhor presente que poderia ter recebido. Ao meu orientador, Professor Marco Antonio Basso direcionamento e paciência, e ao Professor Renato Lopes Gomes da Silva, que me auxiliou no semestre passado. Aos meus amigos por tornarem a caminhada mais agradável.




"Uma Nação não pode ser julgada pela maneira como trata seus cidadãos mais ilustres, e sim pela maneira como trata os mais marginalizados: seus presos."
(Nelson Mandela)

NASCIMENTO, Lazara Cristina. Detração, Remição e Indulto: Institutos de observância à dignidade da pessoa humana, nºde páginas TCC, Curso de Direito, São Paulo: USF, 2010.


RESUMO


A Detração, a Remição e o Indulto são importantes institutos do Direito Penal, que embora sejam elencados na parte geral estão intimamente relacionados com a fase da Execução Penal, tendo em vista que é no momento em que se tem a fixação da pena que eles podem ser aplicados. A morosidade na fase da Instrução Penal, e na própria fase processual é a causa mais imediata do abarrotamento do sistema penitenciário brasileiro, seguindo se a isto, esta a falta de acompanhamento da execução da pena. Embora existam entidades que atualmente atuam na resolução desta problemática, como a Fundação Para o Desenvolvimento Administrativo (FUNDAP), e a Comissão de Direitos Humanos, tanto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) quanto da Associação dos Advogados Criminalistas de São Paulo (ACRIMESP), e a própria Defensoria Pública, quando procurada por um familiar do condenado, ainda é comum encontrarmos no sistema prisional condenados que poderiam ter progredido de regime, ou mesmo já ter cumprido a pena a que fizeram jus caso fosse aplicado algum desses institutos. O fato é que a sentença penal transitada em julgado tem funcionado como o ponto que demarca a exclusão e a segregação do condenado em relação à sociedade, não apenas durante o tempo de cumprimento de sua pena, mas, quase que definitivamente, se nos ativermos como ponto de partida, para uma observação mais profunda, as condição dos estabelecimentos prisionais, a falta de assistência jurídica ao preso, e a desinformação do condenado quanto à condição em que se encontra o cumprimento de sua pena, e a cultura punitiva que permeia o Direito Penal brasileiro. O disposto constitucional declara que não deve ser negado ao condenado o exercício dos direitos que não se incompatibilizem com o cumprimento de sua pena, mas de forma reversa o que vemos é o abandono à própria sorte dentro de um sistema em ruínas onde a menor das preocupações passou a ser o ressocializar; a cultura de vigilância ostensiva e punição sumária tem transformado o sistema prisional brasileiro em uma bomba relógio, pronta para explodir, contudo a aplicação de institutos como a detração, a remição e o indulto podem ser uma eficiente válvula de escape. Considerando-se que o objetivo da aplicação do direito de punir do Estado tenha como função a pacificação social, a coibição de atos que afrontem a ordem pública, objetivando o bem comum e a manutenção das relações sociais em harmonia, o excesso punitivo deve ser combatido como um mal tão repudiável quanto o próprio crime. A aplicação desses institutos pode ser a diferença entre um sistema prisional inchado, incapaz de reabilitar o apenado, e a aplicação do Direito Penal como medida de coibição a prática de delitos, que tem por finalidade levar o individuo a aprender, através da punição, a importância do convívio social e o respeito à legislação, gerando a tão desejada reabilitação do cidadão.


Palavras Chave: Detração. Remição. Indulto. Dignidade da Pessoa Humana. Sistema Penitenciário.
SUMÁRIO






INTRODUÇÃO 10
SEÇÃO 1: O DIREITO PENAL NA COIBIÇÃO DA AUTOTUTELA. 12
1.1. O excesso punitivo: o Direito Penal como "ultima ratio" 15
1.2. A hipossuficiência do condenado dentro do sistema prisional 20
1.3. Considerações sobre a pena no Brasil 26
1.3.1. A origem das consequências jurídicas do delito 28
1.3.2. A finalidade da pena 28
SEÇÃO 2: ANALISE SISTEMÁTICA DOS INSTITUTOS 31
2.1. Origem histórica, conceito e fundamentação da detração 31
2.2. Origem histórica, conceito e fundamentação de remição. 42
2.3. Origem histórica, conceito e fundamentação do indulto 45
SEÇÃO 3: SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. 51
3.1. Considerações gerais. 51
SEÇÃO 4: PROCEDIMENTALIDADE DA DETRAÇÃO, DA REMIÇÃO E O INDULTO, COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL. 59
4.1 Da detração: cabimento, deferimento e indeferimento 59
4.2 Da remição: cabimento, deferimento e indeferimento 61
4.3. Do indulto: cabimento, deferimento e indeferimento 63
CONCLUSÃO 66
REFERÊNCIAS 68


INTRODUÇÃO


Não raro é encontrar alguém que, apesar de ser acadêmico de direito e, certamente ter aprendido nos bancos da faculdade desde os rudimentos do Direito Penal, em sua parte geral, até as minúcias do Processo Penal, tenha dificuldade com alguns temas básicos, entre eles a Detração, a Remição e o Indulto. Basta uma simples arguição sobre o tema para demonstrar faticamente à superficialidade com que estes temas são visualizados por grande parcela dos discentes.

Muitos, porém, no inicio de suas carreiras passarão pela advocacia assistencial, atendendo a casos em que o conhecimento destes institutos pode ser a diferença no cômputo da pena e na vida de seus assistidos, ou mesmo em vezes, em na vida de seus clientes particulares. Infelizmente o sistema judiciário brasileiro ainda é muito deficiente no que se refere ao acompanhamento da execução penal.

Na fase de Instrução Penal, certamente em garantia ao disposto constitucional, todo acusado receberá auxilio jurídico. Levando-se em conta que a maioria no sistema prisional se compõe de pessoas de baixa renda, esta representação se fará por meio de advogados dativos, porém após a condenação não há um acompanhamento eficaz da execução da pena e, na maioria das vezes o condenado acaba por cumprir além da pena a que fez jus.

O desconhecimento, por parte de família e do réu destes mecanismos jurídicos na computação da pena a ser cumprida, e a falta de estrutura para acompanhar a execução da pena, por parte do Estado, tem gerado um acumulo humano nos presídios e, por vezes ignorado princípios de humanidade e dignidade, sufocando a pretensão de reabilitação do cidadão, que cometeu um delito, e esta sofrendo a punição prevista para tanto.

Levando em consideração o caráter subsidiário do Direito Penal, como ramo do Direito Público, o abordar da função social destes institutos tão relevantes e, por vezes, vistos de forma superficial dentro da formação acadêmica, é motivada pela observação do abarrotado sistema carcerário brasileiro e as alternativas não aplicadas para o alcance do objetivo real da punição.

Considerando-se que o objetivo da aplicação do direito de punir do Estado tenha como função a pacificação social, a coibição de atos que afrontem a ordem pública, objetivando o bem comum e a manutenção das relações sociais em harmonia, o excesso punitivo deve ser combatido como um mal tão repudiável quanto o próprio crime.

A aplicação desses institutos pode ser a diferença entre um sistema prisional inchado, incapaz de reabilitar o apenado, e a aplicação do Direito Penal como medida de coibição a prática de delitos, que tem por finalidade levar o individuo a aprender, através da punição, a importância do convívio social e o respeito à legislação.

A pesquisa do tema, proposto acima, tem como objetivo principal estabelecer o conceito sobre estes institutos do Direito Penal, sua aplicação na execução da pena imposta ao condenado, e sua importância no processo de ressocialização do apenado.

Demonstraremos de forma científica como a Detração, a Remição e o Indulto podem influir de forma positiva na ressocialização do condenado. Como estes institutos colaboram para a manutenção da ordem e da paz no sistema carcerário. Qual sua influencia na escolha do reeducando em estudar, trabalhar e se recolocar no mercado de trabalho. Como sua aplicação auxilia na reinserção do ex-condenado no convívio com a sociedade.

É a todas estas perguntas que esta pesquisa, ainda que de forma suscinta dada à importância e relevância do tema, buscará responder.









SEÇÃO 1: O DIREITO PENAL NA COIBIÇÃO DA AUTOTUTELA.


Na pré-história, o ser humano aprendeu a lutar pela sua sobrevivência em um ambiente hostil, onde as feras se matavam em busca de alimentos. Era o que se conhece por "lei da selva", onde o mais forte elimina o que lhe é inferior para devorá-lo ou para não ameaçar a sua existência. Até os dias de hoje, quando queremos nos referir a uma determinada situação em que não há regras para o convívio social, falamos que ali reina a "lei da selva", ou seja, não há leis, não há organização. (MAFRA, 2006).

Na luta pela sobrevivência a espécie humana se viu impelida a organizar-se em grupos. Desde os nômades até os dias atuais, ao longo de toda História, a luta contra o inimigo comum tem motivado o convívio social entre os homens. A principio esse convívio tinha como fito o auxilio mutuo na defesa contra os predadores e perigos naturais, que tornavam a vida dos nossos ancestrais uma constante guerra externa, quer contra feras selvagens, quer contra os intempéries da natureza.

O estabelecimento dos primeiros grupos sociais tinha como pontos positivos não só a proteção que proporcionava aos membros do grupo, mas também a possibilidade da comunicação e de desenvolvimento humano que só as relações pessoais podem proporcionar ao ser humano.

Dentro da História da humanidade, estavam assim criadas as condições de formação dos primeiros grupos sociais organizados que viriam a se transformar, com a evolução dos tempos, nas comunidades politicamente organizadas. Neste ponto, a natureza gradativamente representava menor ameaça contra a vida humana, ameaça que foi sendo diminuída à medida que a mente humana se desenvolvia e que os homens e mulheres percebiam serem dotados de razão, de pensamento. (MAFRA, 2006)

Contudo, embora a ameaça externa diminuísse, as disputas internas aumentavam devido aos conflitos dentro do grupo, cresciam as disputas, inimizades e perigos internos na sociedade, causando a necessidade do estabelecimento de lideranças que pacificassem os conflitos internos.

No princípio a liderança era estabelecida, como nos primórdios, pela força física onde o mais forte se sobrepunha ao mais fraco e, a "posteriori" pela força econômica, dando lugar à necessidade da legitimação de uma liderança, de forma a coibir a autodestruição do sistema de convívio social, ou como poderíamos dizer simplificadamente, impedido a guerra de todos contra todos. Dentro deste cenário foi estabelecida a figura do Estado.

O Estado se caracteriza por ser um ente legitimado pela sociedade para tutelar as relações jurídico-sociais, ele permeia todas as atividades da sociedade através do ordenamento jurídico, de forma simplista podemos dizer que, para substituir a chamada "lei da selva" convencionou-se entre os membros do grupo social o estabelecimento de um sistema de representação legitima da sociedade, onde o Estado, através de seus representantes estabelecesse as normas para o convívio e relações sociais, de forma a ser o responsável por fornecer as bases para a solução de litígios. O Estado estabelece as bases para a economia, à saúde, a educação, as relações negociais, e define a legislação pela qual todas as relações serão pautadas, em linhas gerais, este ente por representar a todos tornasse soberano a vontade do individuo, sendo-lhe atribuído o poder-dever de dirimir qualquer conflito com vistas à manutenção da pacificação social, suas decisões tem caráter substitutivo à vontade das partes e, é também o único legitimado para exercer o direito de punir.

Se na "lei da selva" a tônica era exatamente a não existência de lei ou regra, sendo estabelecida a prevalência pele força, ou por assim dizer a lei do mais forte, na organização da sociedade em Estado a prevalência passa a ser do direito, o Estado é firmado sobre a característica básica de ser um Estado de Direito, onde são estabelecidas regras e, é coibido o uso da força, tornando-se exclusivamente do Estado o direito de punir.

O chamado Estado de Direito atua na tutela dos interesses da sociedade respaldado nas normas jurídicas dentro dele estabelecidas, no nosso país os poderes do Estado estão subdivididos em Legislativo, Executivo e Judiciário, atuando cada um em uma esfera de interesse, porém servindo conjuntamente à manutenção da estrutura social.

Desta forma o que se pretende dizer é que compete ao Estado o direito de punir, sendo ele o único que detém o monopólio da violência, como salienta Weber (WEBER, 1934), em seu ensaio sobre A Ética Política Protestante e o Espírito do Capitalismo. Em virtude disso, somente o Estado tem o direito de estabelecer punições aos indivíduos, uma vez que a ele incumbe estabelecer as leis as quais todos têm que se submeter.

O Estado tem o direito de punir em diversas áreas, tais como penal, civil, administrativa, econômica, política, etc. No tema abordado, enfocaremos a analise da ação do Estado, através do Poder Judiciário, no estabelecimento da tutela punitiva do Estado sobre o individuo na esfera do Direito Penal.

O direito de punir é um elemento abstrato que só adquire concretude quando o individuo comete um ato contrário ao ordenamento jurídico, basicamente o que se pode aferir desta ideia é que só quando houver efetivamente a prática de uma infração penal, surgirá para o Estado o direito de punir o agente, ou seja, a punibilidade, que nada mais é que a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção ao autor do delito (GONÇALVES, 2004).

O tema proposto nessa pesquisa cientifica dá enfoque ao direito de punir do Estado no Direito Penal. Como já referido, o Estado surge para impedir que as disputas internas destruam a estrutura social organizada ao longo de anos de evolução, no período em que não havia a figura do Estado para tutelar as relações os indivíduos faziam valer seus direitos através da autotutela, o que dava origem a barbárie, onde não havia a definição de justiça hoje existente, bastava ao individuo que seus valores internos lha indicassem ser ele o titular de um direito para que este, firmado em seu próprio conceito de justiça levasse a cargo o que na realidade tratava-se de uma vingança.

Nessa esteira observamos de forma muito positiva a intervenção do Estado, pois possibilita que a justiça seja julgada, e exercida dentro de parâmetros claros, evitando que se de azo ao sentimento de vingança e a selvageria da prevalência através da força.

No Direito Penal a coibição a autotutela é ainda mais premente, observaremos, porém que a tutela do Estado, apesar de impedir o excesso punitivo, possivelmente gerado, caso os particulares pudessem punir com as próprias mãos seus pares, no que chamamos "olho por olho, dente por dente" ou a chamada "Lei de Talião", ainda está distante de impedir que ocorram injustiças no julgamento e na execução da punibilidade do individuo que transgrida a lei.

O Direito Penal Brasileiro construído sobre a influência da nossa colonização pelos portugueses, embasado no Direito Romano, no Direito Francês, e, sobretudo no que se refere ao Direito Penal, no Direito Alemão ao longo de sua evolução foi abandonando as penas cruéis e adquirindo cada vez mais um caráter subsidiário, como veremos a seguir, porém ainda não se vê totalmente livre do excesso punitivo.


1.1. O excesso punitivo: o Direito Penal como "ultima ratio"


Assim como o próprio país, o Direito Penal é muito recente. Embora verifiquemos varias deficiências em nosso ordenamento, bem como na forma como tem sido aplicado o direito punitivo do Estado, observando brevemente a evolução do Direito Penal no Brasil chegaremos facilmente à conclusão que contrariamente a visão pessimista da mídia, não caminhamos para o caos e, sim para uma constante aprimoração, haja vista, que o Direito continua a evoluir, pois assim como o processo histórico é uma continua construção, o Direito como parte deste processo histórico também continua a evoluir.

Motivo pelo qual as deficiências salientadas nesta pesquisa devem ser vislumbradas como um levantamento de questões pertinentes à busca do exercício do princípio direito como justo, só o verdadeiro envolvimento, fiscalização, estudo e exercício da justiça por parte, principalmente dos juristas, poderá possibilitar o alcance da efetiva aplicação justa das normas jurídicas nos diversos seguimentos da sociedade, em como mais propriamente, na aplicação do Direito Penal.

Antes de analisarmos o excesso punitivo, a titulo de conhecimento prévio, estudaremos a evolução do Direito Penal Brasileiro, como forma de visualizar as raízes da exacerbação na aplicação da coibição a transgressão jurídica exercida pelo Estado.

A primeira referência de norma jurídica penal observada no Brasil adveio da nossa colonização, são as Ordenações Afonsinas em vigor até 1.512, seguidas das Ordenações Manuelinas que vigoraram até 1569, substituídas estas últimas pelo código de D. Sebastião até 1603.

Passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que refletiam o Direito Penal dos tempos medievais, podendo ser consideradas nosso primeiro Código Penal, o Livro V das Ordenações do Rei Filipe II compiladas, aliás, por Filipe I, e que aquele, em 11 de janeiro de 1603, mandava que fossem observadas. (DUARTE, 2009)

Sob a influência historicamente reconhecida dos preceitos religiosos da Igreja Católica sobre o Direito Português, assim como sobre toda a estrutura política lusitana, tanto as Ordenações Afonsinas, Manuelinas, quanto as Ordenações Filipinas, traziam em si o ranço da visão do crime como pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores.

Pratica comum a esta época eram a aplicação de penas severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras etc.) visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela força, com torturas, pelo fogo etc., eram comuns as penas infamantes, o confisco e os galés. Aplicava-se, até mesmo, a chamada "morte para sempre", em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez por ano (NORONHA apud DUARTE, 2009).

Esta fase do Direito Penal Brasileiro foi marcada pelo extremismo contido na visão religiosa, que atribuía o direito de punir como algo divino, delegado aos homens pelo próprio Deus, o que na época, parecia legitimar a barbárie e a forma nebulosa pela qual se chegava à determinação de qual a punição, por não haver parâmetros determinados para a aplicação da punibilidade, apenas a descrição da conduta punível, a aplicação das penas, em geral, eram demasiadamente desproporcional ao delito e, com o fito de causar terror ao castigo, sempre eram aplicadas por meios que demonstravam extrema crueldade, e marcavam moralmente a família do condenado, causando a segregação não só do infrator mas de todos aqueles a quem estivesse intimamente ligado.

De tal sorte, foi à perversidade da aplicação das penas nesta época que devido a esta herança jurídico-cultural, nosso ordenamento ficou extremamente marcado e influenciado por uma visão exagerada do direito de punir, esta é provavelmente, além da inclinação humana natural ao sentimento de vingança, a raiz do excesso punitivo no nosso ordenamento jurídico.

Dentro da visão do Direito como ramo cientifico que acompanha a evolução do processo histórico humano, seguindo adiante na linha do tempo, com clara influência na doutrina de Betham, do Código francês de 1810 e no Código Napolitano de 1819, após a Proclamação da Independência, com o advento da Constituição de 1824, houve a elaboração de uma nova legislação penal, sendo sancionado por D. Pedro I, em 1830 o Código Criminal do Império, que como pontos relevantes a destacar as primeiras evidências da tendência à individualização da pena, introduzindo a figura das agravantes e atenuantes, estabelecendo também uma forma diferenciada para o julgamento de menores de 14 anos (NORONHA apud DUARTE, 2009)

Apesar da manutenção de parâmetros religiosos que ainda estabeleciam preceitos que caracterizavam alguns delitos como ofensa a religião estatal, o Código do Império representou um grande avanço, posto que sua postura mais liberal permitiu que se agregassem a ele importantes institutos que coibissem o excesso punitivo como indeterminação relativa e individualização da pena, previsão da menoridade como atenuante, a indenização do dano "ex delicto". (NORONHA apud DUARTE, 2009)

Porém continuaram a existir deficiências, como a analise exclusiva do dolo, não sendo vislumbrada a figura da culpa e, a permissividade da pena de morte

Em 1890, promulgado as pressas devido ao momento político e a mudança de regime o Código Criminal da Republica, embora apresentasse falhas grosseiras como à falta de sistematização, ainda abordar as penas de banimento e galés, representou um verdadeiro avanço, pois ainda que considerado de orientação clássica, arejado pelos ventos do positivismo, pôs fim definitivo a pena de morte, e estabeleceu o sistema prisional de caráter correcional. (NORONHA apud DUARTE, 2009)

Com vistas às deficiências que eivavam o Código Criminal da Republica de 1890 desde sua promulgação, desde logo já se conhecia a necessidade de modificá-lo, o que ocorreu devido ao processo de transição política e estabelecimento de novas bases sociais com o advento da República, só se deu em 1932, com as leis extravagantes consolidadas pelo desembargador Vicente Piragibe e, por isso mesmo, denominada "Consolidação das Leis Penais de Piragibe", composta de quatro livros, possuía quatrocentos e dez artigos, e de forma precária atuaram como Estatuto Penal Brasileiro até 1940. (NORONHA apud DUARTE, 2009)

Quando finalmente surge o Código Penal Brasileiro, promulgado em 1940, mas que só passou a vigorar em 1942, para coincidir com a vigência do Código de Processo Penal, que pela primeira vez possibilitou que a aplicação da pena se desse de forma previamente estabelecida, dentro de ditames conhecidos e que facilitariam a coibição de excessos.

O Código Penal de 1940 teve origem no projeto de Alcântara Machado, e submetido à revisão de uma comissão composta por Nelson Hungria, Viera Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lira, juristas até hoje reverenciados por sua contribuição. (NORONHA apud DUARTE, 2009)

Unindo o postulado pelas Escolas Clássicas e Positivista, com uma legislação mais próxima da realidade social, utilizando como influência o que havia de mais valioso nos códigos tanto italiano como suíço. Esse novo código marcou definitivamente a entrada do Direito na esteira da evolução histórica rumo à aplicação das leis dentro do primado no que se considera um verdadeiro Estado de Direito. (NORONHA apud DUARTE, 2009)

Magalhães Noronha (1982)comenta que "é o Código obra harmônica: soube valer-se das mais modernas ideias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legislações dos últimos anos". Apesar de suas imperfeições, ou "pecados" como assinala o Magalhães Noronha, o Congresso de Santiago do Chile, em 1941, declarou que ele representa "um notável progresso jurídico, tanto por sua estrutura, quanto por sua técnica e avançadas instituições que contém".

Após o Código de 1940 diversas foram as tentativas de mudança da nossa legislação no que se refere ao Direito Penal, sobretudo porque é o ramo do Direito que tutela os dois mais importantes direitos do ser humano, o direito à vida e a liberdade, de forma sucinta dada a importância das alterações na legislação firmada, podemos citar entre as tentativas de alteração em 1963 anteprojeto, do então ministro, Nelson Hungria, convertido em Decreto-lei nº 1.004/1969.

Na constante busca pelo aperfeiçoamento da Lei Penal, de forma a alcançar seu objetivo de punir com vistas à ressocialização, e não a segregação, em 1980 o professor Francisco Assis Toledo foi incumbido de elaborar o anteprojeto de modificação da parte geral do Código Penal, sendo sua publicação feita em 1981, depois de discutido no Congresso foi aprovado e promulgado em 1984 através da Lei 7.209/1984, onde se adotou o sistema em vigor, com a possibilidade da punição através de pena ou medida de segurança, determinando definitivamente a avaliação de dolo ou culpa, bem como de capacidade do agente a imputabilidade da punição, firmando definitivamente o perseguido princípio de individualização da pena, ventilado desde as Ordenações Filipinas, ainda que de forma muito rudimentar. (NORONHA apud MIRABETE, 2001)

Complementar a nova parte geral do Código Penal foi promulgada a Lei de Execução Penal nº 7.210 de 11/07/1984. Que define de forma específica a execução das penas e medidas de segurança. Seguida ainda da lei 9.099 de 26/09/1995 que estabelece a competência dos Juizados Especiais Criminais, propondo a aplicação de penas mais brandas, que ainda que tenham o condão de coibir a conduta delitiva evitam o encarceramento do individuo que praticou crimes de menor potencial lesivo.

Não muito distante dos dias atuais, o Estatuto repressivo pátrio foi alterado pela Lei nº 9.714/98 no que concerne as penas restritivas de direitos. Incluídos foram mais dois tipos de penas: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Ademais, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, poderá ela se dar quando, atendidos os requisitos específicos ? não reincidência, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis ? a pena aplicada não for superior a quatro anos. Vale salientar que, em sendo o crime culposo, haverá a substituição, qualquer que se seja a pena aplicada.

E a evolução no Direito Penal segue, haja vista as recentes modificações no Código Penal e no Código de Processo Penal no final do ano de 2009.

Tudo isso concorre para que o Direito Penal passe a exercer realmente seu caráter de "ultima ratio", e a valer como ramo subsidiário do Direito. Ainda que entendamos que compete ao Estado o Direito de punir é imperioso que hajam mecanismos, ou que sejam institutos que equilibrem este poder do Estado, a fim de que contrario aos primeiros dias do Direito Penal Brasileiro não haja uma punição desproporcional a conduta, e o fito da punibilidade continue a ser a manutenção da segurança jurídica dentro das relações sociais, a punição deve sempre ser regida pelo condão de reabilitar ao convívio social aquele que transgrediu as normas da jurídicas que dão estrutura a sociedade, para uma coexistência pacífica e benéfica entre os indivíduos.

Corroborando com esta tônica, vem o reconhecimento do Princípio da Insignificância e dos Crimes de Bagatela, se o objetivo do Direito de punir do Estado é a manutenção da pacificação social, como previsto na nossa reverenciada Constituição Federal de 1988, é de se entender que condutas menos ofensivas, ou que não causem tanta lesividade, possam ser tratadas de forma mais branda, não como apoio a conduta do agente, mas contrariamente ao período inicial da aplicação do Direito Penal no Brasil, não deixe de levar em consideração a individualização da pena e o Princípio da Proporcionalidade.


1.2. A hipossuficiência do condenado dentro do sistema prisional


O Estado não é apenas o detentor do direito de punir, mas é também o responsável pela segurança pública, e é com o condão de manter está segurança que atua na punição dos transgressores, afinal se um individuo transgride a lei logo coloca em risco a estrutura social que é protegida por ela, pois se os cidadãos não confiarem que haverá punição aos que não se submeterem as normas de convívio passaram a autotutela, a segurança jurídica depende do exercício do "jus puniendi" exercido pelo Estado ser respeitado.

Considerando a legitimação dada ao Estado pela sociedade por ele representada, este assume um caráter de supremacia frente ao individuo; o Direito Penal é considerado a "ultima ratio", pois define o direito do Estado de se sobrepor ao mais importante direito do individuo, a liberdade.

Como o Estado representa o direito de todos nós contra determinado individuo transgressor, todos nós contra um individuo certamente prevaleceremos. Por isso observando o Princípio do Direito como Justo, é imperativo que como parte hipossuficente nessa relação jurídica, exista mecanismos que fortaleçam o condenado no tocante a garantia de que seus direitos básicos serão respeitados.

Embora toda a evolução do Direito Penal tenha o objetivo de coibir, através da punição e reinserir na sociedade o condenado, através da ressocialização, aplicada no sistema correcional penitenciário, nesse momento da aplicação concreta da punibilidade pelo Estado é que se verificam as deficiências do próprio Estado, na efetivação do primado de recuperação do individuo, tendo em vista que o sistema prisional brasileiro se encontra em verdadeiro colapso devido à superlotação, onde o primado normativo constitucional do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana fica rechaçado, por condições desumanas, onde a recuperação do apenado tornasse cada vez mais difícil.

Em geral a sociedade desconsidera o Sistema Prisional, tendo em vista que o condenado ao ser preso é retirado do convívio social, vivendo uma espécie de banimento. No caso do sistema penitenciário brasileiro se verifica uma situação alarmante, tendo em vista o exagerado número de fugas, rebeliões, maus tratos, corrupção dos agentes penitenciários, superlotação, etc.

O direito de punir sendo visto como um elemento indispensável à organização social, faz com que o sistema prisional não possa ser apenas um depósito para indivíduos que transgrediram a lei, mas tenha que servir efetivamente a sua finalidade social, e atuar como uma instituição onde os padrões democráticos do país são evidenciados.

Nas palavras de Nelson Mandela: "Uma Nação não pode ser julgada pela maneira como trata seus cidadãos mais ilustres, e sim pela maneira como trata os mais marginalizados: seus presos." (MANDELA, 1989)

A democratização do país tem evoluído dentro do processo histórico, com o estabelecimento da Constituição Federal de 1988, vemos que os dispositivos nela expressos contemplam também o preso, suas necessidades básicas e seus direitos inerentes a sua condição humana, embora no campo fático a realidade esteja muito distante de ser o cumprimento da disposição legal contida na Carta Magna, assim como na Lei de Execução Penal (LEP).

Há, por exemplo, previsão constitucional expressa de respeito aos direitos do preso que não se incompatibilizem com a execução de sua pena, como prevê, também, o art. 3º da Lei de Execuções Penais:

Diz o art. 3º da LEP: "Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei".

"Visa-se pela execução fazer cumprir o comando emergente da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria" (MARCÃO, 2001), assim considerada aquela que não acolhe a pretensão punitiva, mas reconhece a prática da infração penal e impõe ao réu medida de segurança (CAPEZ, 1998).

São várias as consequências da condenação e os direitos atingidos pela sentença. Podemos citar, por exemplo, o lançamento do nome do réu no rol dos culpados (art.393, II, do CPP), providência que após a Constituição Federal de 1988, por imposição do art. 5º, LVII, só é possível após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; a prisão do réu (cf. art. 393, inc. I, do CPP, arts. 321 e s., e 594, do mesmo diploma legal); tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art.91, I, do CP e art. 63, do CPP); a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé: dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, porte ou detenção constitua fato ilícito (art. 91, II, alínea "a", do CP); do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, alínea "b", do CP); a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, do CP); a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP); a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (art. 92, III, do CP); constitui obstáculo à naturalização do condenado (art. 12, II, alínea "b", da CF); a suspensão dos direitos políticos enquanto perdurar os efeitos da condenação (art. 15, III, da CF); a indução à reincidência (art. 63, do CP); a formação de título para execução de pena ou, no caso de semi-imputabilidade, medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial ou internação (arts. 105 e 171, da LEP). (MARCÃO, 2001, p. 68).

Contrapondo-se às consequências contrárias a vontade do réu, não são atingidos pela sentença penal condenatória o direito à inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos da Constituição Federal (art. 5º, caput, da CF); o direito de igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (art. 5º, I, da CF); a sujeição ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF); a integridade física e moral, não podendo ser submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III e XLIX, da CF; Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997); o direito a liberdade de manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5º, IV, da CF; Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, alterada pela Lei nº 7.300, de 27 de março de 1985); o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V, da CF; Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, alterada pela Lei nº 7.300, de 27 de março de 1985); o direito a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos (art. 5º, VI, da CF); o direito de não ser privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (art. 5º, VIII, da CF); o direito a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX, da CF); o direito a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, da CF); o direito a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (art. 5º, XII, da CF); o direito a plenitude da liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5º, XVII, da CF); o direito de propriedade (material ou imaterial), ainda que privado, temporariamente, do exercício de alguns dos direitos a ela inerentes (art. 5º, XXII, da CF); o direito de herança (art. 5º, XXX, da CF); o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, e obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situação de interesse pessoal (art. 5º XXXIV, alíneas "a" e "b", da CF); o direito à individualização da pena (art. 5º XLVI, da CF); direito ao cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII, da CF); os direitos relacionados ao processo penal em sentido amplo (art. 5º, LIII a LVIII, entre outros, todos da CF); o direito de impetrar habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data (art. 5º, LXVIII, LXIX, LXXI e LXXII, da CF), com gratuidade (art. 5º, LXXVII, da CF); direito à assistência jurídica integral gratuita, desde que comprove insuficiência de recursos (art. 5º LXXIV, da CF); e o direito à indenização por erro judiciário, ou se ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV, da CF) (MARCÃO, 2001, pp. 68,69).

Quando falamos da hipossuficiência do condenado frente ao sistema prisional, fica claro que a despeito de todos os direitos garantidos ao preso, acima mencionados, a simples existência de certos institutos e mecanismos jurídicos não garante seu efetivo cumprimento. Podemos em observação superficial declinar a realidade da população carcerária quanto à ausência de acompanhamento jurídico da pena, ainda que esteja elencado no rol de direitos que se sobrepõem à condenação, e que não é observado.

A Lei de Execução Penal é clara no art. 11, quando aponta o direito à assistência material, à saúde, jurídica, educacional, religiosa, a pessoa presa. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas, a superlotação nos presídios noticiada todos os dias nos jornais já denota que não há observação a esse disposto legal, o que também se pode dizer da prestação de assistência à saúde, tendo em vista que não há instituições de saúde exclusivas para atender a massa carcerária, e o sistema público de saúde não comporta nem mesmo os cidadãos que não estão sujeitos a medidas punitivas; quando falamos de educação esbarramos na dificuldade de transporte dos condenados até instituições de ensino e mesmo a falta de vagas num sistema educacional igualmente precário. Quanto ao vértice propriamente tratado nesta pesquisa, a assistência jurídica, o quadro é tão ruim quanto nas demais esferas de assistência prevista em lei.

Segundo os termos expressos na Lei de Execução Penal em seu art. 15, a assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado, sendo certo que encontramos regras que se compatibilizam com tal previsão em outros diplomas legais, tais como no art. 5º, inc. LXXIV, e 134, da CF; art. 5º, § 5, da Lei n.º 1.060/50; Lei Complementar 80/94; art. 41, inc. IX, da LEP; Princípios Básicos sobre a Função dos Advogados (DAMASIO apud MARCÃO, 2005)

A teor do disposto no artigo 41, inciso IX, da Lei de Execução Penal constitui direito do preso a entrevista pessoal e reservada com o advogado, garantia também resguardada em Diplomas como as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil - Resolução n.º 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 02.12.94), e como o Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão - Resolução n.º 43/173 da Assembleia Geral das Nações Unidas - 76ª Sessão Plenária, de 09 de dezembro de 1988 (CNPCP, 1994).

De acordo com a previsão do art. 16 da Lei de Execução Penal, as unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos prisionais. Conforme o art. 44, caput, e § 2º, das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil (CNPCP, 1994), todo preso tem direito a ser assistido por advogado, e ao preso pobre o Estado deverá proporcionar assistência gratuita e permanente.

O Estado de São Paulo tem convênio firmado, por intermédio da Procuradoria Geral do Estado, com a Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, para prestação de assistência judiciária aos legalmente necessitados, sem ônus financeiro direto aos mesmos, além da atuação da Defensoria Pública, que se originou da visão de membros do Ministério Público quanto à necessidade de uma ação efetiva para equilibrar o direito a defesa do réu e o direito de acusação do Estado, como informa Marcão. (MARCÃO R. F., 2007)

Entretanto, isto parece não bastar para resguardar os direitos do preso, nem a incidência do princípio do contraditório também em sede de execução penal, o que se observa com constância na fase da execução penal é a execução da pena correndo à revelia da defesa. Impulsionada pelo Juízo e, quando muito fiscalizada pelo Ministério Público, que no mais das vezes também a impulsiona, a atuação defensória, como regra, é quase inexistente nesta fase, mesmo por parte dos advogados que atuam na esfera particular não há interesse neste setor jurídico, também nas palavras do jurista Renato Flavio Marcão. (MARCÃO R. F., 2007)

O jornal Folha de São Paulo fez publicar em 13 de dezembro de 2002, no Caderno Cotidiano, pág. 1, matéria assinada por Gilmar Penteado, intitulada: "49% dos condenados ficam sem advogado".

De tal sorte podemos concluir que mesmo com a atuação defensória na fase de instrução penal e na fase de julgamento, muitas vezes não são discutidas, a fundo, questões envolvendo relevantes indagações e consequências nos destinos da execução e na vida do encarcerado, entre as quais esta pesquisa elenca a detração, a remição e o indulto.


1.3. Considerações sobre a pena no Brasil


Em que pese o Direito Penal Brasileiro e suas constantes mudanças concorrerem para a aplicação de penas cada vez mais compatíveis com o delito cometido, até mesmo em atendimento ao Principio da Proporcionalidade e da Individualização da Pena, preconizada na CF/88, e a recepção no ordenamento jurídico de penas substitutivas, como prestação pecuniária e serviços comunitários, aliada ainda, a campanhas de reinserção do egresso na sociedade, realizadas pelo Conselho Nacional de Justiça, ainda se faz necessária à ampliação da utilização do disposto legal da lei 9.099/95; é necessária a criação de uma cultura de ressocialização, que consiga tirar da sociedade o estigma do excesso punitivo, muitas vezes elogiado pela mídia sensacionalista que de forma leviana atribui o aumento da criminalidade a falta de rigor nas leis.

A pena é uma consequência amarga imposta ao infrator. Toda vez que o individuo pratica um crime o Estado aplicará uma pena, como consequência da infração delituosa. Todavia, num Estado Constitucional de Direito, a pena não poderá violar os direitos fundamentais consagrado em favor do individuo.

Afirmação de brandura em nossa legislação é descabida, tendo em vista o grande número de leis existentes no país, há que se compreender que o excesso de leis não necessariamente indica que estas serão realmente observadas e, portanto, o melhor é buscar condições de fazer com que as leis existentes sejam cumpridas, antes de nos aventurarmos a tentar contemplar todas as hipóteses em dispositivos legais, tornando nosso ordenamento jurídico inchado e ineficaz.
Conforme Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas (1998) o excesso de leis denota na verdade a insegurança do sistema jurídico, ou seja, quanto mais leis menor é a confiança no sistema por elas regido. Quando há excesso de leis fica claro que as leis anteriores não surtiram efeito, e o Estado tenta remendar com novos dispositivos as falhas antigas, servindo assim apenas como maquiagem a verdadeira face do fracasso legal, em que muitas normas tem se configurado.

No Brasil, as penas se dividem em pena de privativa de liberdade, restritivas de direitos, e multa, como previsto no disposto legal no art. 32 do Código Penal. Com o advento dos Juizados Especiais Criminais regulados pela já citada lei 9.099/95, os delitos considerados de menor potencial ofensivo, aliados a certos requisitos legais, que dizem respeito à individualização e, se caracterizam por observar a condição, personalidade do agente, circunstâncias do delito e a proporcionalidade entre a conduta delitiva e a punição para a substituição da pena por outra mais adequada, firma-se a busca pela penal suficiente.

Confrontando a evolução jurídica do Direito Penal brasileiro com o atual quadro de sucateamento do sistema prisional, o que fica evidente é que nosso desafio não esta tanto na promulgação de leis, e sim, no cumprimento das já existentes, a pena no Brasil pode ser considerada das mais democráticas na América Latina, levando-se também em consideração que temos o maior sistema prisional latino americano; a dificuldade esta exatamente na inadequação do sistema prisional, dos estabelecimentos correcionais e a falta de aparato jurídico que permita o exercício da função social da pretensão punitiva do Estado.

É na estrutura de funcionamento do sistema judiciário-administrativo que se encontra o verdadeiro entrave ao exercício eficaz da Justiça. Motivo pelo qual tornamos a repetir, que a disposição dos juristas em conhecer com profundidade os institutos de garantia constitucional e, seu efetivo esforço na sua aplicação é que podem nos levar ao exercício do Direito de forma democrática e sustentável para toda a sociedade, com fito de atender ao propósito de ressocializar o condenado.

Daí o dizer-se, nesta pesquisa, da importância da visão entre os acadêmicos do Direito se expandir quanto à premência de institutos com a detração, a remição e o indulto, entre outros, como parte indispensável à observância do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações punitivas.

Continuando a analisar a pena no Brasil, não há como precisar pela doutrina ou mesmo pelo ordenamento jurídico, ao certo, qual a sua origem, sendo fático que a história da imposição de pena é tão antiga quanto à história da humanidade. A história da Pena de Prisão não é a história de sua abolição, e sim de sua reforma, como se pode entender através da observação da evolução dos institutos penais no Direito brasileiro.


1.3.1. A origem das consequências jurídicas do delito


Na antiguidade a Pena de Prisão era concebida como uma antissala da verdadeira Pena, que era a corporal (morte). A Pena de Prisão nesta fase era chamada de Pena Custódia. Já na Idade Média, a Pena continua com o objetivo de custódia. Neste período como o delito era encarado como pecado a Pena servia para despertar no sujeito a necessidade de meditação, além de servir como custódia para as distrações dos bárbaros. Enquanto na Idade Moderna, em especial com o movimento iluminista, é que encontramos o germe da Pena de prisão como ela é concebida atualmente (BITTENCURT apud PÉRIAS, 2007).


1.3.2. A finalidade da pena


Quanto à finalidade da Pena, podemos dizer que a discussão doutrinária sobre qual sua verdadeira finalidade para quem praticou um ilícito penal ramificou-se em três vertentes, ou teorias, "a Teoria Absoluta, em que os retribucionistas pregavam que a pena tinha um fim em si mesmo, não buscando nenhuma outra finalidade senão o castigo puro e simples". (BITTENCOURT, 2003)

"E a Teoria Relativa ou da Prevenção, pois, se não há um fim para a pena em si mesma sua única busca é a prevenção do crime". (BITTENCOURT, 2003)

Essa última submanifesta em Teoria da Prevenção Geral, objetivada no estudo da sociedade, da comunidade, ramificada em Positiva, visando o respeito pelo direito, visualizando se que a pena teria como finalidade assegurar o respeito pelas normas postas, dado que geraria na consciência coletiva, a necessidade de respeito a determinados valores e deveres; e em Negativa, também chamada de "Coação Psicológica", também chamada de prevenção por intimidação, onde a pena teria a finalidade de exercer uma espécie de coação psicológica na sociedade; Especial, quando trata do estudo do individuo como objeto da reprimenda, nas palavras de Bittencourt. (BITTENCOURT, 2003)

Na ramificação positiva da Teoria da Prevenção Geral, a aplicação da pena é direcionada ao individuo, afirmando que a finalidade da punição seria evitar a prática de futuros delitos, evitando assim a reincidência. Já na ramificação Negativa, o fito da punibilidade seria retirar o individuo momentaneamente da sociedade, operando a neutralização do sujeito, até sua reinserção, ainda segundo Bittencourt. (BITTENCOURT, 2003, p. 75).

A teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro, em seu art. 59, denominada Teoria Mista ou Unificadora, dado mesclar tanto lições da Teoria Absoluta quanto da Teoria Relativa, nos remete a ideia de individualização da pena, posto que induz o julgador a analisar o caráter subjetivo quanto à pessoa do agente e as circunstâncias do crime:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.(Código Penal Brasileiro/1940)

Ao passo que avançamos rumo a analise sistemática dos institutos detração, remição e indulto, esta breve analise sobre a pena no Brasil e a teoria adotada no nosso ordenamento se justifica como sendo base para compreensão da necessidade da aplicação dos institutos que garante a dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, como já dito antes, nosso Códex não é omisso nem tampouco brando quanto às punições e sua execução, contrariamente a esta ideia ele é bem sistematizado e de ampla previsão, a falha esta na aplicação da norma, e a correta aplicação da norma exige sua compreensão de sua amplitude e importância social.
SEÇÃO 2: ANALISE SISTEMÁTICA DOS INSTITUTOS


Embora pareça simples a compreensão destes institutos a analise de seus pormenores se faz necessária, tanto para a compreensão de sua importância quanto para a apreensão de sua validade dentro da prática jurídica.

Para tanto, passaremos a partir deste ponto a estudar brevemente a origem histórica dos institutos o conceito e a fundamentação jurídica de cada um deles.


2.1. Origem histórica, conceito e fundamentação da detração


Não houve um que se erguesse, senão fracamente, contra a barbárie das penas que estão em uso em nossos tribunais. Não houve quem se ocupassem em reformar a irregularidade dos processos criminais, essa parte da legislação tão importante quão pouco cuidada em toda a Europa. Pouquíssimas vezes se procurou desarraigar, em seus fundamentos, as séries de erros acumulados há muitos séculos; e raras pessoas procuraram reprimir, pela força das verdades estáveis, os abusos de um poder ilimitado, e extirpar os exemplos bem comuns dessa fria atrocidade que os homens poderosos julgam um de seus direitos (BITTENCOURT apud NAGIMA, 2007).

Com esta contundente afirmação de BITTENCOURT (BITTENCOURT, 2003, p. 142), em sua obra, Tratado do Direito Penal, iniciamos uma breve ilustração da origem histórica e da evolução do instituto da Detração. Como já muito salientado, as raízes do direito punitivo desde os primórdios estiveram muito arraigadas à visão do crime como pecado, mácula inescusável, ofensa repudiável até o mais extremo da crueldade, ideia esta abarcada pela visão religiosa tão mesclada com o Estado nos tempos mais remotos, por isso, mesmo com a evolução histórica do Direito, em que pese os esforços de figuras humanitárias, bem como dos pensadores iluministas, houve não pouca resistência a que se desse azo às ideias que reclamassem a positivação de direitos aos condenados.

"Embora ventilado por ideias progressista para a época tanto o Código Francês quanto o Italiano, que serviram de influência para o nosso sistema jurídico, tardaram em muito a acolherem em seu texto o instituto da Detração". (BITTENCOURT, 2003).

Talvez pressionados pela escola dos retribucionistas, tradicionais e enérgicos na aplicação da Teoria Absoluta, só após longos debates nas mesas filosóficas e o apoio de nomes eminentes na política e na filosofia, bem como na sociologia, e das dissertações sobre a fenomenologia do crime, é que em 1892, a lei francesa passou a subtrair da pena constante da sentença judicial o tempo em que o condenado esteve em prisão processual, como declarado por Bittencourt. (BITTENCOURT, 2003)

Não mais se negava esse direito aos presos. "Vencidos os que defendiam a desconsideração total do tempo da prisão preventiva, embora subsistissem alguns partidários desse superado rigorismo, houve uma identificação final no pensamento dos doutrinadores", tal como Carnelutti (CARNELUTTI apud POZZO, 1983), em tradução livre:

A custódia preventiva constitui substancialmente uma antecipação do castigo contido na pena detentiva aplicada ao condenado.

Estas ideias propalada na legislação francesa passou a influenciar de tal forma a comunidade intelectual, que em 1930, o legislador italiano incorporá-las ao Código Penal (art.137), ditando a equivalência legal entre a prisão processual e a prisão para se aplicar a sanção penal:

O encarceramento preventivo é considerado, pelos efeitos da detração, como reclusão ou detenção. (Código Penal Italiano/1930)

Essa deliberação legislativa amadurecida resultou de derradeira opção, uma vez que esse dispositivo não constava do projeto do Código; a redação o artigo era diversa, tanto que optara pelo sistema facultativo, podendo o juiz, conforme entendesse, proceder ao desconto. Essa facultatividade se mostrava como a pior tese, de vez que tudo indicava que, na prática, o juiz italiano, se agisse como o francês, poderia constranger o condenado a desistir de recursos, o que impediria a obtenção de provimento do recurso e quiçá até a absolvição. Realmente, na experiência francesa, houve abusos de muitos juízes, que nem mesmo recebiam as apelações contra suas sentenças, concedendo a detração de forma indiscriminada, sem qualquer critério, e a negavam quase que apenas em hipóteses de concessão de sursis e mesmo quando não cumprisse o condenado às condições impostas para o período de prova, o castigo que se lhe aplicava era diminuto e em proporção ao "saldo" do débito carcerário. (LEÃO Jr, 1999)

Aliás, o sistema alemão também não merece ser copiado, porquanto impõe a desistência de recursos para apreciar-se a detração.

No Brasil, não muito diferente dos outros países, até devido à influência do nosso sistema jurídico quanto aos códigos europeus, houve muita omissão quanto à devida efetivação da detração como parte do nosso ordenamento jurídico, seguindo "a posteriori" alguns progressos, especialmente em meados do século XIX.

De forma concreta, o que podemos dizer sobre o surgimento histórico da detração no Direito Penal brasileiro é que sua figura foi visualizada pela primeira vez com a promulgação do Código Criminal do Império de 1830 em suas atualizações seguintes, através da Lei nº 1.696 de 1869, e no posteriormente com o Decreto Republicano nº 774 de 1890.

O Código Criminal do Império do Brasil, sancionado em 16 de dezembro de 1830, em consonância com o art. 179, § 8º da Lei Fundamental do Estado e art. 175 do Código do Processo, previa, no art. 37, a prisão preventiva antes do julgamento:

Art. 37. "Não se considera pena a prisão do indiciado de culpa para prevenir a fugida, nem a suspensão dos magistrados pelo Poder Moderador, na forma da Constituição."

No entender do ilustre jurista João Mendes Júnior (Mendes Jr, 1976), ante o silêncio do Código de 1830, raros eram os juízes que assumiam a responsabilidade da computação, a qual só excepcionalmente aparecida exteriorizada em sentença; não ousando mitigar o rigor da lei escrita por meio da equidade ("summum jus, summa injuria), os magistrados inclinavam-se por não deferir um benefício que a lacuna do texto repelia (contra legem).

Nessa mesma linha de raciocínio continuou João Mendes Júnior (Mendes Jr, 1976, p. 327), a afirmar que a tentativa de aplicação do instituto sem a devida articulação legal em dispositivo taxativo era na realidade contraproducente, tendo em vista que grande era o número de réus que permaneciam presos durante a instrução processual, por vezes durante meses, e após sua condenação não eram contemplados com o direito de ter este tempo de prisão reduzido de sua condenação, vez que só se adotava no sistema de cômputo, obrigatório e predominantemente parcial, o limitado período compreendido entre a sentença condenatória e seu trânsito em julgado.

Diante desta aberrante omissão, houve sim tentativas de alteração, como o projeto do Deputado Francisco de Paula da Silveira Lobo, de 1859, que, porém restou infrutífero dado a que nem sequer foi submetido à discussão no Legislativo, quanto a sua introdução do cômputo penal.

"Detração efetiva só veio a lume, no Brasil, com o governo provisório da República. Com efeito, cuidou o art. 3º do Decreto nº 774, de 20-9-1890, de consagrá-la": (MACEDO apud GRASSI, 1988)

Art. 3º. - A prisão preventiva será computada na execução da pena, sendo posto em liberdade o réu que, contado o tempo da mesma prisão, houver completado o da condenação.

"Um pouco mais adiante na linha do tempo vemos que o art. 60 da Consolidação das Leis Penais de 1932 contém exatamente as mesmas palavras do art. 60 do Código Penal de 1890 e a vírgula acrescida melhorou a redação, mas não alterou o sentido do texto". (MACEDO apud GRASSI, 1988)
A redação do dispositivo legal, contudo, não representou retrocesso na aplicação do instituto da detração, nem mesmo com a previsão do parágrafo único do art. 68 da mesma Consolidação que previa a paralisação na execução da pena em virtude de o condenado ficar doente, onde ficava proibida a computação do tempo de tratamento médico na pena, posto que representasse um posto a galgar. (MACEDO apud GRASSI, 1988, p. 160)

O art. 68 trazia a seguinte redação:
"Art. 68 ? parágrafo único: Se a enfermidade manifestar-se depois que o condenado estiver cumprindo a pena, ficará suspensa a sua execução, não se computando o tempo de suspensão no da condenação."

Já o Código Penal de 1940 trouxe a seguinte, disposição em retratação ao disposto no Códex anterior:

Tempo de prisão preventiva ou provisória ou de internação em hospital:
Art. 34. Computa-se na pena privativa de liberdade o tempo de prisão preventiva ou provisória, no Brasil ou no estrangeiro, e o de internação em hospital ou manicômio.

O Código Penal de 1969, com entrada em vigor protelada por diversas leis e, que como dito anteriormente, na analise breve analise histórica feita nesta pesquisa, nem mesmo passou a vigorar em virtude de sua revogação pela Lei 6.578/78, dispunha no art. 72:

Tempo computável na duração da pena:
Art. 72. Computam-se, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro e o de internação em hospital ou manicômio, bem como o excesso de tempo, reconhecido em decisão judicial irrecorrível, no cumprimento da pena por outro crime, desde que a decisão seja posterior ao crime de que se trata.

E finalmente, no Código Penal de 1940, (arts. 40,41 e 42, introduzidos pela Lei nº 7209/84) chegamos a seguinte redação:

Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções.

Superveniência de doença mental:

Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Detração

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Estava, finalmente, pacificada a detração dentro do ordenamento jurídico brasileiro a partir deste ponto, também com o respaldo legal do Código de Processo Penal, que por sua vez trazia a seguinte disposição em seu art. 672:

Computar-se-á na pena privativa da liberdade o tempo: I - de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro; II - de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro; III - de internação em hospital ou manicômio.

O art. 680 do Código de Processo Penal trouxe a seguinte declinação:

Computar-se-á no tempo da pena o período em que o condenado por sentença irrecorrível, permanecer preso em estabelecimento diverso do destinado ao cumprimento da pena.

Finalmente, a Lei 7.210/84, regulamentando a Execução Penal, trouxe o art. 111, com redação:

Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Todo este apanhado histórico e evolutivo do instituto da detração é de extrema importância, e nos mostra mais uma vez como o Direito Penal brasileiro contrariamente ao que se diz tem evoluído positivamente e, embora tenha suas bases no ordenamento jurídico europeu já não se condiciona mais a este para seguir sua marcha em direção à aplicação e ao cumprimento da justiça, pois como salientado anteriormente, dado ao curto interregno de sua existência não é leviano nem superficial, faltando sim para o efetivo exercício da justiça que a esfera administrativa consiga cumprir com o delegado pelo Judiciário aos seus cuidados.

O conceito de detração pode ser visto como o cálculo de redução da pena privativa de liberdade ou de medida de segurança aplicada ao final da sentença, do período de prisão provisória ou de internação para tratamento psiquiátrico em que o sentenciado cumpriu anteriormente, de forma simplificada equivaleria dizer que detração é o cálculo do tempo em que o sentenciado permaneceu preso durante o processo, seja em razão de prisão em flagrante, preventiva ou temporária, ou permaneceu internado em hospital de custódia ou em tratamento psiquiátrico, descontado do tempo da pena (ou medida de segurança) imposta no final da sentença.

Nas palavras de René DOTTI (DOTTI, 2002), a detração pode ser conceituada como "[...] o abatimento na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou mesmo em outro estabelecimento similar".

Nas palavras de BITTENCOURT (BITTENCOURT, 2003, p. 440), "Através da detração penal permite-se descontar, na pena ou na medida de segurança, o tempo de prisão ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação".

A fundamentação legal da detração está prevista no art. 42 do Código Penal:

Art. 42. "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior." (Código Penal Brasileiro)

Desta redação é possível extrair como elementos característicos da detração:

a) O cômputo do tempo de prisão privativa de liberdade, medida de segurança, internação ou tratamento psiquiátrico, bem como o tempo de prisão provisória;
b) Para seu efetivo desconto ao final da sentença quanto ao tempo de cumprimento da pena.

Para que possa fazer esta contagem de tempo, retirando do tempo total imposto na sentença o período em que o condenado esteve preso anteriormente, haverá a necessidade de que haja uma relação entre esta prisão e a decisão definitiva.

Quando o réu sofre duas condenações em processos que não guardam conexão, ou em que inexiste continência, ainda que em relação ao primeiro haja sido decretada a prescrição da ação, após o cumprimento de grande parte da pena, este tempo não se computa na pena imposta pelo segundo (STF ? HC - Rel. Djaci Falcão ? RTJ 43/385 e RDP 1/110). No mesmo sentido: RJTJSP 96/516, RT 407/252, JUTACRIM 30/94.

Para René DOTTI:

A detração visa impedir que o Estado abuse de poder-dever de punir, sujeitando o responsável pelo fato punível a uma fração desnecessária da pena sempre que houver a perda da liberdade ou a internação em etapas anteriores à sentença condenatória (DOTTI, 2002, p. 605).

E deste pensamento, parte da doutrina, entende que é possível que se use na detração tempo de prisão cumprida indevidamente em processo que não guarde relação entre si, conforme entendimento já ratificado nas cortes superiores, tendo em vista que todo tempo de prisão deve ser computado para os fins de detração, já que tratasse do direito mais elevado do ser humano, após o direito à vida.

Com efeito, se a imputação pelo fato anterior tenha sido julgada improcedente, por falta de justa causa ou por outro fundamento, ou se, antes mesmo da denúncia, o inquérito for arquivado pela demonstração da inocência ou causa diversa, a prisão cautelar caracterizou um erro judiciário que obriga o Estado a pagar uma indenização (CF, art. 5º, LXXV).

Essa responsabilidade objetiva é fiadora da admissibilidade da detração, não houvesse outros argumentos a justificá-la, como o precedente do STF relatado pelo Min. Rodrigues de Alkmin. Também o STJ, em decisão relatada pelo Min. Vicente Leal abriga o mesmo entendimento (RT 733/537).

Também é o entendimento de ZAFFARONI e PIERANGELLI:

O texto vigente nada diz a respeito, mas a lógica indica que quando uma pessoa está privada da liberdade, em razão de uma cautelar decorrente de um crime, e ao mesmo tempo sujeita a processo por outro crime, sem estar neste submetida a uma cautelar, desde que a submissão a processo por um dos delitos e a medida cautelar pelo outro sejam coetâneos, total ou parcialmente, deve-se computar esse tempo na pena privativa de liberdade fixada no processo em que não estava submetido a cautelar, se absolvido no outro. Isto decorre do fato de que, em um momento, o sistema penal está exercendo uma ação coetânea sobre a pessoa que, embora responda por dois delitos diversos, estes não podem ser considerados inteiramente independentes, porque a pessoa é única. (in. Manual de Direito Penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 794).

Ainda, com vistas à fundamentação jurídica da detração, se faz necessário declinar que a eficácia do instituto se opera nas diferentes modalidades de pena prevista no nosso ordenamento jurídico.

Podemos extrair este entendimento da analise do art. 42 do Código Penal brasileiro:

Art. 42. "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior." (Código Penal Brasileiro/1940)

Desmembrando o elencado no artigo, poderemos de forma simplificada visualizar como se dá a aplicação da detração nas diferentes modalidades de pena:

a) Na prisão provisória: que tratasse de prisão processual de caráter cautelar a detração é aplicada, ao final da sentença, subtraindo todo o tempo em que, embora o não condenado o réu esteve preso, isto em respeito ao disposto constitucional que prevê que "ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória" (art. 5º,LXI, CF), posto que, se não se pode considerar culpado a prisão anterior ao julgamento só é autorizada dentro do parâmetro previsto legalmente, fazendo jus o desconto deste interregno do tempo total de pena a ser efetivamente cumprido (art. 5º, LXI, CF).

b) Na medida de segurança: computa-se, também, por razões humanitárias, o tempo em que o condenado esteve internado em estabelecimento destinado ao desconto de medida de segurança, inclusive quando a transferência para este estabelecimento decorreu da superveniência de doença mental. Quando, todavia, a doença mental ou a perturbação da saúde mental eclodir durante e a execução da pena privativa de liberdade, o juiz poderá determinar a substituição dessa pena por medida de segurança (art. 183 da LEP). (MIRABETE, 2002)


c) Na pena restritiva de direitos: observa-se que, quanto a pena restritiva de direitos nossa legislação é silente, a doutrina majoritária é no entendimento de que é perfeitamente cabível esse instituto.

Neste sentido ensina o professor Fernando CAPEZ (CAPEZ F. , 2002): "como nosso Código Penal somente fala em detração na hipótese de pena privativa de liberdade, a interpretação literal do texto poderia levar à conclusão de que o benefício não deveria ser estendido à pena restritiva de direitos. Deve-se considerar, no entanto, que, se a lei admite o desconto do tempo de prisão provisória para a pena privativa de liberdade, beneficiando quem não fez jus à substituição por penalidade mais branda, refugiria ao bom senso impedi-lo nas hipóteses em que o condenado merece tratamento legal mais tênue, por ter satisfeito todas as exigências de ordem objetiva e subjetiva. Quando se mantém alguém preso durante o processo, para ao final, aplicar-lhe pena não privativa de liberdade, com razão ainda maior não deve ser desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Além disso, a pena restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração, tratando-se de simples forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período. Assim, deve ser admitida a detração.

d) Na pena de multa: a Lei nº 9268/96 traz em si expressa à proibição quanto à conversão da multa em detenção; como a detração só se aplica a pena privativa de liberdade (restrição de direitos também é tolimento à liberdade), é pacífico no entendimento da doutrina a inadmissão da detração em relação a pena pecuniária.

Consoante o entendimento de DELMANTO (DELMANTO, 2002): "Pena pecuniária. Não pode ser alcançada pela detração, já que não mais existe a conversão da pena de multa em privativa de liberdade (detenção) em face do atual art. 51 do Código Penal".

e) Na pena de prisão civil: a pena de prisão civil deve ser observada com cautela, servindo este tópico acima de tudo para entendimento da matéria do instituto da detração, tendo em vista que a prisão civil contemplava à punição ao devedor de alimentos e ao depositário infiel em seu texto original, hoje alterado pelo Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nossa Constituição Federal, que torna ilegal a prisão civil do depositário infiel, subsistindo apenas a figura da prisão para o devedor de alimentos (art. 5º, LXVII, CF). A aplicação da detração é cabível no caso de prisão civil ao passo que esta redunde em sentença condenatória pelo crime de abandono material ou por apropriação indébita, desde que decorrente do mesmo fato.

Tal entendimento segue na esteira do ensinamento de Dotti (DOTTI, 2002): "Apesar da omissão do texto legal, a detração também opera no caso da prisão civil, i.e., a decretada contra o devedor de alimentos ou o depositário infiel, admitida pela CF (art. 5º, LXVII). A lacuna tem sido resolvida favoravelmente pela doutrina. Em consequência, na execução da sentença condenatória pelo crime de abandono material ou de apropriação indébita, deve ser abatido o tempo em que o réu sofreu a prisão civil decorrente do mesmo fato".

Existem ainda dois momentos que não são vistos propriamente como tipo modalidade de pena, mas que são contemplados na detração, a computação do tempo de prisão provisória no sursis e na prescrição.

Conforme o entendimento doutrinário, o sursis, trata de suspensão da pena privativa de liberdade não superior a dois anos, tem força de pena substitutiva imposta pelo magistrado por um período de prova que varia de dois a quatro anos, não guardando relação entre a pena da sentença condenatória e o tempo de cumprimento da pena substitutiva.

O caráter de suspensão de cumprimento de pena do sursis torna impossível a subtração de sua duração da pena, afinal não se pode descontar da sentença uma pena que não esta sendo cumprida devido à suspensão exercida por força de tal instituto. Porém cabe salientar que, se revogado o sursis a pena deverá ser cumprida de forma integral, de forma que passaria a ser possível o desconto do tempo de prisão provisória cumprida até a concessão do sursis.

Consoante o ensinamento de Fernando CAPEZ (CAPEZ F. , 2002):"O sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível à diminuição de uma pena que nem sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se, porém, que, se o sursis for revogado, a consequência imediata é que o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na sentença, e nesse momento caberá à detração, pois o tempo de prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa de liberdade".

A apreciação do tempo de prisão provisória poderá ser computada para os fins de prescrição, desconta-se o período em que o agente permaneceu preso provisoriamente da pena aplicada no caso concreto, calculando-se a prescrição do restante a ser cumprido.


2.2. Origem histórica, conceito e fundamentação de remição.


A origem histórica da remição tem lugar na luta pela positivação dos direitos do condenado na mesma esteira que a detração, sendo, porém seu vislumbre anterior ao do instituto supracitado.
Uma pálida, embora importante, percepção desta remição surgiu no ordenamento jurídico brasileiro em 1869, com a Lei nº 1.696, de 15 de setembro, para a hipótese de alguém ser condenado à "prisão com trabalho", houve algum avanço, consistente no cômputo do tempo posterior à sentença de primeira instância, reduzido, porém, de 1/6; esta redução só não se operaria na hipótese de o condenado desde logo "preferir o cumprimento da pena de prisão com trabalho, não obstante a apelação".

Contudo a remição nos moldes de hoje só tornou-se palpável por volta de 1938, quando ficou consagrado pelo Código Penal Espanhol (artigo 100). Tem origem no Direito Penal Militar da Guerra Civil e foi estabelecido por decreto de 28 de maio de 1937 para os prisioneiros de guerra e os condenados por crimes especiais. (RODRIGUEZ apud MILANO, 2008)

Em 07 de outubro de 1938 foi criado em patronato central para tratar da "redencion de penas por el trabajo" e a partir de 14 de março de 1939 o beneficio foi estendido aos crimes comuns. Após mais alguns avanços, a prática foi incorporada ao Código Penal com a Reforma de 1944 (RODRIGUEZ apud MILANO, 2008).

Outras ampliações ao funcionamento da remição verificaram-se em 1956 e 1963, porém somente com a entrada em vigor da Lei de Execuções Penais 7.210/84, realmente passou a ter um caráter definido no nosso ordenamento jurídico penal.

O conceito de remição segundo o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, remição é o ato ou efeito de remir (se). Remir seria indenizar, compensar, reparar e ou reabilitar-se e, segundo o parecer do Dr. Luiz Alfredo Paim (1995:189-90), etimologicamente, a palavra remir "corresponde ao substantivo remição, e é a forma sincopada do verbo redimir (a este outro correspondem redenção e redentor). Vem do latim redimire (ou redimere) e tem o mesmo significado de resgatar de cativeiro, livrar de ônus. Toda essa formação etimológica tem no centro de sua semântica a ideia de libertação de cativeiro, de salvação, de resgate, de reaquisição de bem perdido".(PAIM, Luiz Alfredo. In Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. P. 189-190). (PAIM apud SOUZA, 2002)

Em linhas gerais, a remição, é um instituto de Direito Penal por meio do qual a pena será reduzida na proporção de um dia a cada três trabalhados, podendo o preso perder os dias remidos diante da prática de uma falta grave (STF, 1997).

A fundamentação jurídica do instituto da remição esta previsto diretamente na Lei nº 7210/84, lei que alterou o Código Penal brasileiro estabelecendo a forma pela qual se regulará a execução da pena, permitindo que haja continuidade do tratamento jurídico pós-sentença condenatória, reafirmando o condão de ressocialização da pena.

A remição é norma de natureza penal, e não processual, logo, retroage para beneficiar o condenado. O instituto da remição constitui, sem dúvida, uma das grandes inovações da Lei de Execução Penal, por se encontrar vinculado ao trabalho, que deve ser o fator mais importante de reeducação do sentenciado. A laborterapia deve constituir um dos tratamentos mais adequados, ao lado da educação, ao preso que vive nas penitenciárias. (ALBERGARIA, 1986)

A Lei nº 7.210/84, na seção IV ? Da Remição diz:

"Art.126- O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena".
§ 1º - A contagem do tempo para fim deste artigo será feita
à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.
§ 2º- O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.
§ 3º - A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público."

A matéria é relativamente nova em nosso Direito, conforme é esclarecido pela exposição de motivos à Lei de Execução Penal, a remição é nova proposta ao sistema e tem entre outros méritos, o de abreviar, pelo trabalho, parte do tempo da condenação. Três dias de trabalho correspondem a um dia de resgate. O tempo remido será computado para a concessão do livramento condicional e do indulto.

"Art. 128. O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto." (Lei nº 7210/84).

Entre os direitos do preso, elencados na Lei de Execução Penal, estão a assistência material e a assistência educacional:

Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.
Art. 11. A assistência será:
I material;
II - à saúde;
III -jurídica;
IV - educacional;
V - social;
VI - religiosa.

Dentro desta visão surge na contemplação da aplicação da remição duas vertentes, a remição pelo trabalho já mencionada de explicita na lei, e a remição pelo estudo; embora a lei permaneça silente sobre a probabilidade de se remir os dias de condenação pelo tempo que é gasto com educação, debaixo do disposto pela própria lei esta possibilidade se mostra viável e positiva, e vem sendo adotada de forma crescente em todo o país.


2.3. Origem histórica, conceito e fundamentação do indulto


Talvez o indulto, dos três institutos analisados nesta pesquisa, seja a figura penal mais dificilmente individualizada, quanto à compreensão de suas bases e efeitos, sua origem histórica se dá no mesmo período que a de outros importantes institutos, a graça e a anistia, que correlatamente guardam grande similitude entre si.
Relatos indicam que, a anistia, o indulto e a graça, tenham surgido na Grécia, no período de 594 a.C, no governo de Sólon que instaurou um regime democrático e concede atos de clemência ao reintegrar os direitos aos cidadãos perseguidos pelos regimes tirânicos antecedentes, concedendo assim o perdão a todos aqueles que foram perseguidos, exceto aos condenados por traição ou homicídio (BITTENCOURT, 2003, p. 445).

Em Roma temos a figura do "generalis abolitio", que segundo Rui Barbosa possuía os mesmos efeitos, quais sejam, esquecimento ou perdão.

No período medieval, com a ascensão do feudalismo, observa-se uma "vulgarização" desse conceito visto que, não havia nenhuma lei que regulamentasse sua concessão, era concedia a partir dos critérios pessoais de cada senhor feudal. Essa situação vai até a Revolução Francesa em 1791, onde a ideia de anistia graça e indulto, no texto da constituição, ficaram como uma atribuição privativa do Presidente da República.

Após a Revolução Francesa, os três institutos foram incorporados em diversas constituições da Europa, e permanecem até os dias atuais.

No Brasil, similar a anistia e a graça, o indulto tem uma longa história e data do período colonial no processo de colonização com o surgimento das capitanias hereditárias, os donatários tinham um amplo poder e estes iam desde a aplicação da pena de morte a clemência (COSTA Jr., 1997).

Assim, diversos condenados à pena de morte obteriam perdão ao se comprometer a lutar contra os invasores e rebeldes, o que em princípio se assemelha a remição pelo trabalho concedida primeiramente dentro do Direito Militar espanhol (COSTA Jr., 1997).

Entretanto, é apenas com a Independência e a Constituição de 1824 que o indulto, bem como a anistia, passa a figurar como institutos do nosso ordenamento jurídico, cabendo ao Imperador concedê-la ou não, seguindo-se daí em diante a evolução do instituto de forma a acompanhar a evolução do ordenamento jurídico brasileiro (COSTA Jr., 1997, p. 32).

Neste ponto vale a pena diferenciar de forma a esfera de atuação de cada instituto; a graça pode ser compreendida como uma espécie de indulto de caráter individual, que para sua concessão deve ser solicitada, não obstante o Presidente da República, poder concedê-la, o indulto, que é o alvo propriamente dito desta pesquisa tem caráter coletivo e espontâneo, concedido por decreto presidencial, atinge um número elevado de pessoas, levando em consideração alguns requisitos legais para que haja sua concessão, ou seja, exige que os beneficiados se adequem as condições de concessão; ambos são formas de extinção da punibilidade, contudo não alcançam os efeitos da condenação, ainda que haja a concessão do indulto ou da graça podem sobrevir ao beneficiado à figura da reincidência, enquanto a anistia não leva em consideração o individuo e sim extingue a existência do fato tipificado como crime.

Feitas essas breves considerações, passemos a conceituar o instituto indulto, que é o perdão da pena imposta ao sentenciado que se enquadre nas normas pré-estabelecidas pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), do Ministério da Justiça, expedido no final de ano por ocasião das festividades natalinas.

Destina-se a um grupo indeterminado de condenados e é delimitado pela natureza do crime e quantidade da pena aplicada, além de outros requisitos que o diploma legal pode estabelecer. Esse benefício é coletivo, de competência exclusiva do Presidente da República, ou seja, no exercício da competência privativa que lhe confere o art. 84, inciso XII, da Constituição.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

A concessão do Indulto serve a extinguir a pena na sua totalidade ou parcialmente, de acordo com o texto decretado pelo Presidente da República, e o mérito do condenado, como forma de permitir sua reintegração à sociedade, contudo, os efeitos da condenação não perdem totalmente seu alcance, uma vez que o beneficiado não retornará à condição de primariedade.

Analisando seu conceito e buscando entender um pouco mais sobre este decreto presidencial, podemos concluir que é um tipo de perdão consentido pelo Estado, modo de extinção da punibilidade previsto no art. 107, inciso II do Código Penal Brasileiro. É uma forma de restituir o condenado à liberdade (CALUMBY, 2010).

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Alterado pela L-007.209-1984)
II - pela anistia, graça ou indulto;

No ensinamento de MIRABETE (MIRABETE, 2002, p. 367), "o indulto coletivo abrange sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em visto a duração das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos (primariedade, etc.) e objetivos (cumprimento de parte da pena, exclusão dos autores da prática de algumas espécies de crimes, etc.)"

É necessário, contudo frisar que certos delitos não são alcançados pelo indulto, como prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (embora com a mudança na condição de progressão de regime para os crimes hediondos esteja havendo uma revisão quanto ao tratamento da aplicação de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes), o terrorismo, e alguns crimes definidos como hediondos são insuscetíveis de graça.

A concessão do indulto está juridicamente fundamentada no art. 107, inciso II do Código Penal, a ser concedidos pelo Presidente da República, mas ele pode delegar a atribuição a Ministro de Estado ou outras autoridades, não sendo necessário pedido dos interessados, nos termos do Art. 84, inciso XII, parágrafo único, da CF (COSTA Jr., 1997).

Podendo ser concedido de forma plena, fazendo com que a punibilidade seja extinta por completo, ou ainda, de forma parcial, alterando o cômputo da pena a ser cumprida para a final libertação do condenado, podendo alcançar quem esteja sob o beneficio do sursis ou mesmo do livramento condicional; a concessão do indulto pode ainda resultar na comutação da pena.

É vedado ao condenado recusar o indulto nos termos art. 739 do CPP, salvo quando comutar a pena ou no caso de indulto condicionado.
Art. 739 - O condenado poderá recusar a comutação da pena.

Outro ponto a salientar é a inexistência de relação entre o indulto, que é a concessão de extinção da punibilidade oriunda do decreto presidencial, que pode ser parcial ou pleno, e as saídas temporárias, beneficio concedido aos condenados em regime semiaberto às épocas festivas como Dia das Mães, Páscoa, Natal, Réveillon, etc., que vulgarmente são tratadas como indulto, mas que não guardam relação com o instituto aqui analisado.

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
I - visita à família;
II - frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;
III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:
I - comportamento adequado;
II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;
III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
Parágrafo único. Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de 2º grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.
Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

A associação equivocada entre a figura do indulto e das saídas temporárias provoca muitas vezes uma postura contraria da sociedade em relação à aplicação do indulto, já que a evasão elevada dos presos que são contemplados pelo beneficio da saída temporária e a prática de novos delitos, por estes indivíduos no gozo da permissão para voltar por tempo determinado ao convívio da sociedade, causa desaprovação da sociedade como se fosse um incentivo a criminalidade.

Esta visão equivocada emerge como já dissemos da falta de conhecimento dos institutos penais, e da importância de figuras como o Indulto no alcance do objetivo da punição em busca da ressocialização do individuo.

Neste ponto voltamos a salientar a importância da compreensão do meio acadêmico da necessidade de ter uma compreensão mais profunda de institutos que favoreçam a ressocialização e fortaleçam as garantias constitucionais de dignidade à pessoa humana.
SEÇÃO 3: SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO.


Tendo diferenciado os três institutos alvo desta pesquisa e sinteticamente explanado seu lugar histórico, ainda se faz necessário observar um pouco, do que vem a ser, como funciona e como está idealizado na lei, do Sistema Prisional Brasileiro, com vistas a demonstrar a premissa principal defendida neste ensaio, qual seja, a aplicação da detração, da remição e do indulto como princípios de observância à dignidade da pessoa humana.

Como já afirmado, nosso ordenamento jurídico não padece tanto pela carência de leis quanto pelo real cumprimento das leis já existentes, de forma que em justificativa a este nosso argumento passaremos a fazer uma contraposição entre o que diz a legislação com respeito à organização do sistema prisional.


3.1. Considerações gerais.


Corroborando com esta visão relatórios de organismos internacionais ligados aos direitos humanos fazem positivas afirmações quanto a nossa legislação, embora no campo fático a disparidade seja visível.

Segundo relatório da Human Rights (1998), vejamos:

As descrições mais detalhadas sobre as normas prisionais brasileiras, ou pelo menos suas aspirações para o sistema prisional, podem ser encontradas na Lei de Execução Penal (LEP). Adotada em 1984, a LEP é uma obra extremamente moderna de legislação; reconhece um respeito saudável ao direito humanos dos presos e contem varias provisões ordenando tratamento individualizado, protegendo os direitos substantivos e processuais dos presos e garantindo assistência médica, jurídica, educacional, social, religiosa e material. Vista como um todo o foco desta lei não é a punição, mas, ao invés disso, a "ressocialização das pessoas condenadas" ((HRW), 2008)

O sistema prisional brasileiro é organizado com base nas diretrizes delimitadas pela Lei de Execução Penal, que como já citado é extremamente precisa em seus termos, definindo um sistema de correção extremamente apropriado, caso fosse cumprida a rigor. Podemos vislumbrar a veracidade desta alegação através da simples leitura do Título I da Lei nº 7210/84 quanto à exposição de seus motivos:

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
[...]
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

Da simples leitura do texto legal fica evidente o caráter corretivo da lei e a observância do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que representa um grande avanço no que tange ao respeito à dignidade da pessoa humana, e ao objetivo de ressocialização, deixando claro o caráter isonômico da lei, não fazendo diferença entre a condição social, etnia ou ideologia do criminoso, restando apenas como parâmetro de diferenciação a individualização da pena, estabelecida através da classificação do próprio apenado com base nas circunstâncias do delito, etc.

Essa classificação é feita pela Comissão Técnica de Classificação, que é composta por uma equipe de profissionais habilitados a avaliar o condenado do ponto de vista sociológico, psicológico e psiquiátrico, permitindo a elaboração de um programa individualizador adequado aos condenados sujeitos a pena privativa de liberdade com vistas à eficiência da ressocialização.

Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.
[...]
Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade.

A lei 7210/84 dispõem ainda, sobre o dever do Estado de prestar assistência ao preso com face a ressocialização, abrangindo também o egresso. Todo o aparato legislativo aponta como norte para a observância dos preceitos constitucionais, o Brasil como país com maior sistema prisional da América Latina, quanto à legislação se vê muito bem amparado, todo o obstáculo se dá na fase administrativa, onde a carência de recursos, de sistematização e fiscalização adequada causa o inchaço do sistema.

Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

A lei também especifica quais os órgãos e autoridades que atuarão na administração e viabilização do sistema prisional brasileiro, de forma suscinta, vamos elencar quais sejam estas autoridades e órgãos para que posteriormente possamos dissertar sobre qual sua função, e analisarmos criticamente qual tem sido a experiência no exercício da lei.

Como Órgãos da Execução, podemos elencar, com atuação prevista legalmente no art. 61 da LEP:

a) O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: cujas atribuições estão previstas nos arts. 62, 63 e 64 da mesma lei, está subordinado ao Ministério da Justiça, exercendo suas funções em âmbito federal e estadual, na propositura de diretrizes da política criminal, com intuito de estabelecer mecanismos que coíbam o crime e permitam a reintegração daqueles que cometeram delitos auxiliando na administração da Justiça Criminal, na execução das penas e medidas de segurança,promover a avaliação periódica do sistema criminal para a sua adequação às necessidades do País estimular e promover a pesquisa criminológico, elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor, estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados, estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal, inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbida as medidas necessárias ao seu aprimoramento, representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal, representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

b) O juízo da Execução: tendo entre suas principais atribuições cuidar da execução aplicando aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo nossa favorecer o condenado, declarar extinta a punibilidade, decidir sobre soma ou unificação de penas, progressão ou regressão nos regimes, detração e remição da pena, suspensão condicional da pena, livramento condicional, incidentes da execução, autorizar saídas temporárias, além de determinar a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução; a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança; a revogação da medida de segurança; a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º, do artigo 86, desta Lei.


Ainda é de responsabilidade do juiz da execução zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança; inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei; compor e instalar o Conselho da Comunidade e emitir anualmente atestado de pena a cumprir.

c) O Ministério Público: exercendo as funções previstas nos artigos 67 e 68, sendo responsável por, fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento, também responsável por requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo, a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução, a aplicação de medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança, a revogação da medida de segurança, a conversão de penas, a progressão ou regressão nos regimes e a revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional, a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior, além de interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária, durante a execução e, também visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.

d) O Conselho Penitenciário, previsto nos artigos 69 e 70, é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena, composto por membros indicados pelo Governador do Estado regulado pela legislação federal ou estadual, com incumbência especifica de emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso, inspecionar os estabelecimentos e serviços penais, além de apresentar, no 1º (primeiro) trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior e supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos.

e) Os Departamentos Penitenciários: dispostos nos artigos 71, 72, 73 e 74, tem como atribuição acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o Território Nacional, inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviço, assistir tecnicamente as Unidades Federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei, colaborar com as Unidades Federativas mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais; colaborar com as Unidades Federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado, estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar. Incumbem também ao Departamento a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais.

Art. 71. O Departamento Penitenciário Nacional, subordinado ao Ministério da Justiça, é órgão executivo da Política Penitenciária Nacional e de apoio administrativo e financeiro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

f) O Patronato, previsto nos artigos 78 e 79, com a finalidade de prestar assistência aos albergados e aos egressos trazendo como incumbência orientar os condenados à pena restritiva de direitos, fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana, colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.
g) Do Conselho da Comunidade, com previsão legal no artigo 80, responsável por visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca, entrevistar presos, apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao Conselho Penitenciário, diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento.

É a partir destas disposições gerais que se organizam:

a) As Penitenciarias.
b) As Colônias Agrícolas, Industriais e Similares.
c) As Casas De Albergado.
d) Os Centros de Observação.
e) O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.
f) A Cadeia Pública.

Após detalharmos os pontos da lei que claramente demonstram preocupação com os direitos do preso e, regem todos os recursos cabíveis à ressocialização, no melhor intuito de demonstrar como é a não aplicação da norma e não sua inexistência, o grande mal do sistema prisional brasileiro passemos a analisar a matéria publicada no jornal brasiliense Correio do Brasil, em 09/03/2010, quanto à realidade da situação de encarceramento no país, cujo título "Saldo de prisões mensais gera superlotação em presídios", que ganha respaldo nas palavras do presidente do Conselho Nacional de Direitos Humanos do Espírito Santo, em entrevista a Agência Brasil, ele atribuiu a superlotação nos presídios capixabas, apontada como uma das razões para as violações dos direitos humanos, à "política prisional" do governo do estado.
Segundo Souza, em média, 250 pessoas são presas por mês e apenas 50 são soltas. O saldo acumulado de 200 pessoas presas por mês gera demanda de vagas que o Estado não tem em presídios e que mesmo com a reforma e entrega de novas unidades, a médio prazo haverá superlotação.

De acordo com Bruno Souza, a "lógica punitiva" também fundamenta a atitude da Justiça e do Ministério Público.

Esta é apenas uma das muitas matérias jornalísticas que tratam do caos em que se encontra o sistema penitenciário, citada a título de demonstração da tentativa dos Órgãos previstos na Lei de Execução Penal lidarem com problemática da não aplicação da própria lei.

Ademais, a dificuldade vivida no país, em relação ao sistema prisional e ao cumprimento das ordens exaradas o Poder Judiciário são amplamente conhecidas por toda a sociedade.

Como desde o início temos buscado enfatizar nesta pesquisa, os fatos são de conhecimento geral, mas a atitude de mudança só poderá advir de uma maior preocupação da sociedade e, sobretudo do meio acadêmico em fiscalizar, apoiar e exigir o cumprimento da lei, além do abandono definitivo do estigma histórico da visão do criminoso como "o grande herege" que merece a punição perpétua e cruel.

Diante da previsão legal dos direitos do preso e do dever do Estado para com os condenados se faz desnecessário o alongar na exposição da discrepância entre o disposto legal e a realidade, tendo em vista esta ser conhecida de todos.

Vez que conhecido o problema da superlotação, da falta de assistência ao condenado, às condições precárias em que os estabelecimentos prisionais se encontram e, o baixo índice de aproveitamento do cárcere com vistas à ressocialização do individuo, mais uma vez se pode depreender de todo o exposto que a aplicação de institutos como a detração, a remição e o indulto podem ser a grande diferença entre um sistema prisional inchado e impotente, e a aplicação de uma pena não mais branda, mas certamente mais compatível e proveitosa ao individuo transgressor e à sociedade.

Contudo, é aí, o exato ponto em que esbarramos na dificuldade existente no meio jurídico, alias já citada na introdução deste trabalho, a falta de conhecimento quanto à procedimentalidade e aplicação destes institutos em sede de execução penal, com passaremos a ver desde ponto em diante.



















SEÇÃO 4: PROCEDIMENTALIDADE DA DETRAÇÃO, DA REMIÇÃO E O INDULTO, COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL.


4.1 Da detração: cabimento, deferimento e indeferimento


Podemos de forma simplificada conceituar o instituto da Detração como o cálculo de redução da pena privativa de liberdade ou de medida de segurança aplicada ao final da sentença, onde se computa para fins de redução do tempo total de condenação todo o período cumprido pelo sentenciado em prisão provisória ou em internação para tratamento psiquiátrico ou médico, cumprida no país ou no exterior. Nos casos em que ocorrer superveniência de doença mental ou enfermidade, ocasionando a internação do sentenciado, este período também será computado para fins de detração.

A Detração está disciplinada no Código Penal no art. 42 do nosso Código Penal:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Seguindo o entendimento exposto no art. 41 do mesmo diploma legal, que determina qual a aplicação da detração nos casos de internação para tratamento médico ou medida de segurança.

Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

No tocante a validade do tempo de prisão cumprida no exterior, sua previsão está no art. 34 do Código Penal, entendimento corroborado em combinação com o art. 672 do Código de Processo Penal.

Art. 34. Computa-se na pena privativa de liberdade o tempo de prisão preventiva ou provisória, no Brasil ou no estrangeiro, e o de internação em hospital ou manicômio.

Art.672 - Computar-se-á na pena privativa da liberdade o tempo: I - de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro; II - de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro; III - de internação em hospital ou manicômio.
A validade da sentença estrangeira e do cumprimento do tempo de prisão cumprida no exterior será analisada pelo Supremo Tribunal Federal, que passará a ter a competência, segundo art.120, I, h da Constituição Federal, combinado com os artigos 215 a 224 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tomando o lugar do juízo da execução, que é o juízo natural para fins de determinar a detração, segundo informa Greco (GRECO, 1999, p. 395).

Outra hipótese em que é observada a detração é o desconto do excesso de tempo de cumprimento de pena em outro crime, desde que reconhecido o excesso em decisão irrecorrível posterior ao cumprimento da pena do delito em que se busca operar a detração, segundo a inteligência do art.72 do Código Penal, e na mesma esteira o art.111 da lei 7.210/84:

Art. 72. Computam-se, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro e o de internação em hospital ou manicômio, bem como o excesso de tempo, reconhecido em decisão judicial irrecorrível, no cumprimento da pena por outro crime, desde que a decisão seja posterior ao crime de que se trata.

Art. 111 da lei 7.210/84 - Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.


Da leitura destes artigos podemos compreender que a detração alcança o individuo preso, levando em conta todo o tempo que este esteve efetivamente em cárcere, quer em estabelecimento prisional convencional ou em tratamento médico ou psiquiátrico, bem como preso fora do país. Como afirmado por diversas vezes nesta pesquisa o objetivo da pena não deve ser meramente a segregação do individuo infrator da sociedade, e sim a aplicação de uma punição que alcance a finalidade almejada pelo legislador, qual seja a aplicação da individualização da pena traduzida pelo disposto no art. 59 do Código Penal brasileiro, onde é adotada a Teoria Mista ou Unificadora, como já salientamos ao tratar da finalidade da pena e das teorias que emergem desta.

Observando no que concerne ao respeito às garantias constitucionais de observância ao Princípio da Dignidade Humana, o computo do tempo de prisão preventiva, prisão cumprida no estrangeiro ou internação, pretende proteger o individuo hipossuficiente da relação quanto à capacidade de punir do Estado, para que este não vá além do limite razoável na execução da medida punitiva.

Excetuando-se o caso em que a detração se deriva de sentença estrangeira ou tempo de prisão cumprida no exterior, cuja competência é atraída pelo STF, a detração será julgada pelo Juízo da Execução, conforme disposto no art. 66, III, "c" da lei 7210/84.

A detração será decretada de ofício pelo juízo da execução, que receberá relatório da pena a ser cumprida pelo condenado, bem como do tempo de prisão provisória ou medida de segurança que antecede a sentença, também será através de relatório sobre o cumprimento de pena que o juízo da execução será cientificado de internação para tratamento ambulatorial ou em manicômio por circunstância superveniente que será descontada na detração. Na ausência de vara de execução a competência passará ao juízo da sentença penal, a detração ainda poderá ser requerida por petição escrita ao juízo pelo advogado de defesa.

Da decisão que indeferir o pedido de detração caberá Agravo em Execução, porém da decisão que a conceder não caberá recurso, visto que a detração versa sobre benefício concedido pela lei penal em favor do hipossuficiente na relação processual.


4.2 Da remição: cabimento, deferimento e indeferimento

Assim como a detração a remição é um importante instituto de execução penal, que visa um tratamento digno aos presos, para que uma vez saindo da prisão, não tenham muitas dificuldades para se readaptar a sociedade da qual eles haviam se afastado, atingindo a finalidade de ressocialização do apenado, aplica-se somente aos condenados a cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto.

A remição está prevista na Lei de Execução Penal, LEP, lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984 no art.126, § 1º, que prevê a redução do tempo de cumprimento da condenação através do trabalho realizado pelo preso. Computa-se para os fins da remição para cada três dias trabalhados, um dia será reduzido na pena.

A remição será requerida pelo próprio preso à administração carcerária, o presidiário deverá preencher uma ficha de requerimento fornecida pelo devido órgão carcerário responsável por este, e após o correto preenchimento, será encaminhada ao administrador do cárcere, a concessão de trabalho ficará adstrita ao surgimento de uma vaga de trabalho, tendo em vista que nem todos os estabelecimentos prisionais do país possuem instalações destinadas a atividades laborais para os presos.

Após concedida a oportunidade de trabalho ao preso, para fins de computo dos dias trabalhados, este assinará folha de ponto que será enviada mensalmente à Vara de Execução Penal, os dias remidos necessitam da homologação por parte do juízo da execução para que haja a homologação dos dias remidos.

A folha homologada é juntada ao processo e segue para o setor de caçulo, que contabiliza e informa ao juízo a quantidade de dias a ser abatido do tempo de condenação, a soma dos dias a serem abatidos será informada ao preso através do atestado de pena a cumprir, que deve ser entregue ao condenado anualmente, como previsto no art. 41, XVI, da LEP, incluído pela lei nº 10.713, de 13.8.2003.

A concessão de trabalho ao preso depende da existência de posto de trabalho, será avaliada também a conduta do condenado, se é compatível com o exercício do trabalho proposto, os condenados que tiverem maior compatibilidade com a oportunidade de labor oferecida serão beneficiados prioritariamente, a avaliação da ficha para concessão de trabalho passa pela Comissão Técnica de Classificação, prevista no art. 6º da LEP, sendo parte do programa individualizador de pena, atribuição esta prevista pela nova redação dada pela Lei nº 10.792, de 1/12/2003, com vistas a uma adequada reabilitação.

Por ser um dos direitos do preso, elencado na Constituição Federal, do indeferimento do computo dos dias remidos na pena do condenado para fins de redução caberá agravo em execução por força do art.197 da LEP, do seu deferimento, no entanto, não caberá nenhum recurso.

4.3. Do indulto: cabimento, deferimento e indeferimento


O decreto anual de indulto trata-se de documento elaborado pelo Ministério da Justiça com o apoio do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciário, que regulamenta a condição para concessão da comutação de pena, onde a punibilidade do delito é parcialmente extinta, define também as condições em que a punibilidade será extinta por completo, caso em que ocorre o indulto, e também a condição do indulto humanitário. O art. 84, XII, § único da CF, prevê como de exclusiva competência do Presidente da Republica a concessão do indulto podendo, porém, este delegar esta atribuição ao Ministro do Estado, ao Procurador Geral da Republica ou ao Advogado da União.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

"Destina-se a um grupo indeterminado de condenados e é delimitado pela natureza do crime e quantidade da pena aplicada, além de outros requisitos que o diploma legal pode estabelecer". (CALUMBY, 2010)
"O benefício extingue a pena ao condenado, que esteja em condições de merecimento, como forma de permitir sua reintegração à sociedade. Permanecem, no entanto, os efeitos do crime que cometeu, uma vez que ele não retornará à condição de primário". (CALUMBY, 2010)

Analisando seu conceito e buscando entender um pouco mais sobre este decreto presidencial, podemos concluir que é um tipo de perdão concedido pelo Estado, um modo de extinção da punibilidade previsto no art. 107, inciso II do Código Penal Brasileiro. É uma forma de restituir o condenado à liberdade.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
[...]
II - pela anistia, graça ou indulto;

O indulto pode extinguir total ou parcialmente a pena do condenado contemplado por ele, uma vez concedido o indulto, será o juízo da execução que atentando para o relatório que é apresentado mensalmente sobre a execução da pena de cada sentenciado aplicará a benesse cabível.

Caso o condenado tenha ciência do indulto e saiba ser favorecido por ele, poderá fazer uso do seu direito apresentando petição ao judiciário, requerendo a benesse, como previsto no art. 41, XIV, da LEP, assim como o defensor do condenado também pode requer a aplicação do beneficio ao juízo da execução. Da concessão do beneficio pleiteado junto à Vara de Execução Penal não caberá recurso, do indeferimento caberá Habeas Corpus no caso de extinção total da punibilidade e agravo em execução, no caso de extinção parcial da pena.

Embora, o indulto seja de caráter coletivo e espontâneo, oriundo do decreto presidencial, há também a figura do indulto humanitário, concedido ao condenado paraplégico, tetraplégico ou portador de cegueira total (desde que não anteriores à prática do delito) e aos acometidos, cumulativamente, de doença grave e permanente, apresentando incapacidade severa, com grave limitação de atividade e restrição de participação, passando a exigir cuidados contínuos. Em qualquer desses casos não há o retorno ao estabelecimento prisional, a não ser em virtude do cometimento de novo crime. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2007).

Pois bem, tendo analisado de forma sucinta a procedimentalidade dos três institutos aqui estudados, vemos que o objetivo final da permitir ao condenado que cumpra sua pena com maior brevidade, desde que este atenda aos requisitos de ressocialização, podemos ver que estes três institutos servem realmente ao propósito de garantir o tratamento humanitário aos condenados, vez que impede que a pena seja excessivamente rigorosa e buscam delimitar a diferença tênue entre a pena merecida e a pena suficiente.

A aplicação do direito de punir do Estado, como já ventilado nesta pesquisa, é a busca da manutenção da paz social através da coibição do delito, afinal predomina no Direito Penal brasileiro a aplicação da pena como uma forma subsidiária de prevenção de ocorrência de crimes, primando-se sempre pela educação como premissa maior na manutenção da ordem social.

De forma que a detração, a remição e o indulto se configuram verdadeiramente em institutos que garante a observância do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois, em seu contexto trazem a limitação do "ius puniendi" do Estado frente ao condenado, hiposssuficiente na relação penal, garantindo desta forma, verdadeiramente um Estado Democrático de Direito, onde mesmo os cidadãos marginalizados são tratados com respeito e dignidade.











CONCLUSÃO



A pesquisa do tema, proposto acima, analisou o conceito sobre a Detração, a Remição e o Indulto, sua aplicação na execução da pena imposta ao condenado, no intuito de demonstrar de forma científica como estes institutos do Direito Penal podem influir de forma positiva na ressocialização do condenado. Como estes institutos colaboram para a manutenção da ordem e da paz no sistema carcerário. Qual sua influencia na escolha do reeducando em estudar, trabalhar e se recolocar no mercado de trabalho.

Como sua aplicação auxilia na reinserção do ex-condenado no convívio com a sociedade, ainda que de forma sucinta dada à importância e relevância do tema, lembrando que não se tem a pretensão de esgotar o tema aqui proposto, mas, abrir uma discussão mais profunda sobre a necessidade de uma maior atenção a validade da aplicação destes institutos com vistas a observar o Principio da Dignidade Humana, considerando que a aplicação da pena antes de tudo deve ter o caráter correcional e ressocializador, buscado em um Estado Democrático de Direito.

A garantia do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como determina a Carta Magna em seu art. 5º, é a base da nossa sociedade, e dos nossos mais elevados e honrosos ideais como nação, portanto, o garantismo deve ser marcante na execução da pena, pois é fundamental propiciar garantias mínimas ao réu visando manter a dignidade do ser humano, tendo em vista que nesse momento está hipossuficiente frente a sociedade e o Estado.

A aplicação da pena deve sempre atender a Culpabilidade, sem, contudo esquivar-se do Principio da Dignidade Humana, apoiado ainda por Princípios Lógicos Fundamentais, como o Principio da Humanidade das Penas, segundo o qual só se pode aplicar uma pena que não atente, nem atinja a dignidade da pessoa humana; o Princípio da Individualização da Pena, com o ditame legal que a pena deve ser adequada e correspondente àquele sentenciado; o Princípio da Não Perpetuação das Penas, onde determina que as penas não podem ser indeterminadas, elas não podem ser perpétuas. Sendo o limite atual no Brasil, a pena de 30 (trinta) anos; o Princípio da Proporcionalidade, que defina a compatibilidade entre a pena e o prejuízo causado, fazendo com que a aplicação da pena justa tenha como base a pena suficiente.
Desta forma, entende-se neste trabalho acadêmico que da pesquisa e do aprofundamento da consciência acadêmica sobre a relevância da aplicação do acompanhamento da execução da pena, surge à possibilidade de um sistema carcerário menos abarrotado e, do alcance da meta de obter-se um sistema de correção que ressocializa, reabilita e devolve à sociedade um individuo capaz de se reinserir e viver dignamente.

A aplicação desses institutos pode ser a diferença entre um sistema prisional inchado, incapaz de reabilitar o apenado, e a aplicação do Direito Penal como medida de coibição a prática de delitos, que tem por finalidade levar o individuo a aprender, através da punição, a importância do convívio social e o respeito à legislação, gerando a tão desejada reabilitação do cidadão.

Da pesquisa dos institutos conclui-se que não há em nosso sistema jurídico ausência de legislação que regule a relação punitiva na fase executiva, o que se faz necessário é a aplicação real do disposto legal no nosso ordenamento jurídico. O alto grau de elaboração e sistematização do Direito Penal brasileiro, e a expectativa de que a evolução continua do Direito Penal brasileiro siga em marcha crescente, firmando o conceito do Estado Democrático de Direito em que vivemos.













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Autor: Lazara Cristina Do Nascimento De Carvalho


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