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Responsabilidade Penal Da Pessoa Jurídica E Conduta

ODETE CAMARGO DE CAMPOS

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E CONDUTA

Porto Alegre, 2006

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Odete Camargo de Campos

INTRODUÇÃO

O tema a ser desenvolvido no presente trabalho versa sobre a criminalidade da pessoa jurídica, nele se busca demonstrar as divergentes posições que giram em torno do assunto, sendo que, predomina o entendimento de que as pessoas jurídicas por não possuírem capacidade de ação ou de conduta, não podem figurar como sujeitos ativos de crimes.

A resistência à responsabilização penal da pessoa jurídica ocorre em vários países, sendo que Legislações Penais recentes limitam a responsabilidade penal às pessoas naturais, ou seja, societas delinquere non potest.

No Brasil, alguns juristas sustentam que a Constituição Federal Brasileira de 1988 prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica no parágrafo 5º do artigo 173 e no parágrafo 3º do artigo 225, enquanto outros dizem que não tendo o constituinte aprovado a redação que expressamente previa a responsabilidade penal a repeliu.

Com base na Constituição Federal surgiu a lei infraconstitucional de número 9605/98, que dispôs sobre a legislação penal ambiental, que prevê em seu artigo 3º a responsabilização administrativa, civil e penal da pessoa jurídica. Esta lei possui normas penais em branco, sendo que, neste campo, para a aplicabilidade da norma são buscadas, além das normas processuais penais, outras normas do ordenamento jurídico.

1 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURIDICA

1.1 No Direito Comparado

Após o fim da segunda guerra mundial, quando o Tribunal Militar aliado de Nüremberg admitiu a responsabilidade criminal de corporações e agrupamentos nazistas como a Gestapo^[1], as tropas S.S. e S.D., o partido Nazista (Nacional Socialista) o exército alemão, além de seu corpo de dirigentes ao condená-los pelos denominados crimes de guerra conta a humanidade^[2].

A idéia da responsabilidade penal foi consagrada em diversos países como Estados Unidos, Inglaterra (desde o Interpretatuin Act de 1889), Canadá (desde a Promulgação do Criminal Code- Seção II, § 13), Noruega (desde a Lei de 13.03.81, emendada pela lei de 15.04.83)^[3], Escócia, Austrália, Argentina, Venezuela, Colômbia,^[4], Reino Unido, Nova Zelândia. Nestes países, percebeu-se há mais tempo o papel desempenhado pelas empresas no mundo^[5]. Japão, muitas leis fora do código pena consagram tal responsabilidade^[6]. E ainda, Portugal, França, Luxemburgo, Dinamarca e Brasil que consagram o princípio da especialidade, admitindo a par do princípio geral da individualidade e da responsabilidade penal, um quadro de situações definidas expressa e casuisticamente, pelo legislador^[7]. Em Portugal, o novo Código Penal (Dec. Lei n.400, de 23 de setembro de 1982) determina o caráter pessoal das responsabilidades, em seu artigo 11: "Salvo disposição em contrário são as pessoas singulares suscetíveis de responsabilidade criminal" ^[8].

O XI Congresso internacional do Direito Penal reunido em Hamburgo, em 1979, reconheceu que os crimes ecológicos, os atentados mais graves contra o meio ambiente, são praticados, sobretudo pelas pessoas morais ou coletivas (empresas públicas ou privadas), tornando-se destarte, indispensável impor-lhes sanções penais, além das sanções civis. Ressalta-se a recomendação número 5, da segunda seção do referido Congresso: "Em direito penal Especial não se deve limitar as disposições tradicionais, porém ainda instituir ou desenvolver disposições específicas ao meio natural. Essas disposições preverão a aplicação de sanções penais, seja a violações das regras administrativas e judiciárias, seja a toda a forma de colocar em perigo o meio natural". O direito penal, por excelência, porém o direito penal moderno admite que tal forma clássica de aplicação das penas pode ser substituída, por outras, embora mantendo o caráter penal da condenação. Segundo Ferreira Pinto a própria constituição de 1988 aprova o princípio de punibilidade criminal das pessoas coletivas, bastando para tanto a existência da lei que discipline a matéria, conforme o princípio da legalidade das penas e dos delitos, pois não pode haver nenhuma pena sem lei anterior que a defina^[9].

Contrariamente foi a conclusão do XIII Congresso Internacional de Direito Penal realizado em Cairo, em 1984, que convalidou o princípio societas delinquere non potest.

O XIV Congresso Internacional de Direito Comparado, também pôs esta figura na ordem do dia em 1994, onde foi evidenciada a tendência a uma maior conformidade que se desprende da evolução de política criminal e do pensamento dogmático penal nos últimos anos, que se dirige à admissão, às vezes restrita, de uma responsabilidade penal das empresas^[10].

Na Alemanha, predomina o brocardo societas delinquere non potest, o objeto das normas penais é a conduta humana, daí, afirmar Welzel: "ação humana é o exercício da atividade final". O direito penal não admite a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, porém prevê Sanções administrativas contra as infrações como os casos de contravenções, como chamado direito penal administrativo. O direito penal não admite a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, porém prevê sanções administrativas contra as infrações como os casos de contravenções, como chamado direito penal administrativo. Tais medidas não tem caráter penal (Geldestrafe) tendo, entretanto, conteúdo puramente administrativo(Geldbusse)^[11];

Araújo Junior entende que os países da união Européia introduziram um autêntico direito administrativo penal, no qual as sanções são quase - penais^[12].

No sistema inglês, nas primeiras decisões, os tribunais ingleses, só a admitiam como exceção ao princípio da irresponsabilidade para delitos omissivos culposos (non feasance) e comissivos dolosos (misfeasance). Posteriormente, por intervenção legislativa, foi reconhecida a responsabilidade penal da pessoa jurídica no Interpretation Act, por meio de um dispositivo penal (1889) por meio de uma disposição geral que passou a considerar o termo pessoa como abrangendo também o ente coletivo, inicialmente aplicadas a infrações punidas com sanções menos severas e de forma objetiva. A partir de 1940, foi ampliada e alcançou toda a infração penal que a sua condição lhe permitir realizar, como delitos referentes a atividades econômicas, de segurança no trabalho, de contaminação atmosférica e de proteção ao consumidor^[13].

Para o mundo anglo-saxônico, é suficiente mencionar a Inglaterra, os Estados Unidos, nos quais desde os meados do século XIX, pois razões pragmáticas e de política criminal, re-introduziram a responsabilidade das pessoas morais, em primeiro lugar para os delitos imprudentes e de omissão e em fim com a admissão geral desta responsabilidade que na prática se aplica, sobretudo, com relação à delinqüência nos negócios. Segundo a imagem proposta o agente superior é considerado como o cérebro da associação, de maneira que sua atuação é aquela da pessoa moral mesma^[14].

Entretanto, a resistência à responsabilização penal da pessoa jurídica tem sido relevante. O antigo princípio societas delinquere non potest ainda vem predominando na legislação penal moderna e na doutrina. A forte resistência em adotar a responsabilidade penal da pessoa jurídica em países como a Alemanha, a Grécia, a Espanha e a Itália. Sendo que, muitos códigos de Edição recente limitam a responsabilidade penal às pessoas naturais, como são os casos na nova parte geral do Código Penal Alemão, do Código Espanhol, vigente desde 23.05.96.

No sistema Latino, segundo Luisi a responsabilidade penal da pessoa jurídica apareceu pela primeira vez, no código de defesa Social de Cuba, que entrou em vigor em 09.10.1958. O referido diploma legal previa expressamente a possibilidade das pessoas jurídicas serem responsabilizadas criminalmente, não mantendo, entretanto tal previsão, em razão de que adveio o Estado Socialista^[15].

O código penal do Estado de Nova York, de 1º de dezembro de 1882, já previa a responsabilidade penal da pessoa jurídica, dispondo em seu artigo 13 a aplicação da pena de multa para "todos os casos", em que uma corporação fosse condenada por ofensa a uma pessoa natural, que tivesse acarretado para esta uma pena de prisão^[16].

Na grande maioria dos Estados da Federação norte-americana está presente a responsabilidade penal da pessoa moral, como no caso do Estado de Indiana^[17].

O Código Penal da Califórnia prevê, em seu artigo 2305, 1ª parte, que a não ser que uma norma legal disponha diversamente, uma sociedade anônima (corporation) pode ser condenada por um delito, em determinadas circunstâncias nele descritas^[18].

No sistema Francês, desde 1670, já havia uma tendência responsabilização penal da pessoa moral, onde segundo uma ordenação de Colbert, as comunidades de cidades, praças fortes, vilarejos, grupos e companhias que praticassem rebelião, violência ou outro crime poderiam ser processados. As penas eram de multa, perdas de privilégios ou alguma outra punição que assinalasse publicamente a pena cominada ao crime, mas em 1810, foi rejeitada pelo legislador revolucionário e adotada a regra geral do brocardo societas delinquere non potest^[19].

O projeto Paul Matter, de 1938 e os anteprojetos do Código Penal de 1978 e de 1983 (denominado Bandinter) já o consagravam. Diferentemente de outros ordenamentos jurídicos, o francês o princípio da culpabilidade não tem valor constitucional. O legislador francês adotou a binômia utilidade-justiça, no ensejo de aumentar a eficácia e a urgência da repressão penal^[20].

Houve importante inovação pelo código Penal Francês de primeiro de março de 1994, em seu artigo 121-2 prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica societas delinquere potest, com exceção do Estado, nos seguintes termos:

Artigo 121-2. Les persones morales, à l' exclusión de l' État, sont responsables pénalemente, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7 et dans les cas prévus para la loi ou le réglement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou representants. La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices de mêmes faits.

Leme Machado acrescenta que no direito Francês todas as pessoas jurídicas, com exceção do Estado e Coletividades Territoriais (Municípios, Departamentos e Regiões) a menos que as coletividades exerçam serviços públicos que possam delegar (como distribuição de água, coleta de lixo) ^[21], por isso, são objetos do novo Código Francês, referindo que o legislador hesitou, mas finalmente, decidiu abranger também os sindicatos e associações.

Quadros da Silva esclarece que o artigo 121-2, do Código Penal Francês leva a constatação de que as infrações imputáveis às pessoas jurídicas devem ter sido cometidas por pessoas físicas (as pessoas morais são penalmente responsáveis pelas infrações praticadas por seus órgãos ou representantes), e, portanto, é em relação aos indivíduos que devem ser apreciados o dolo ou a culpa, persistindo uma preocupação com a culpabilidade, numa concessão à dogmática tradicional. Conclui afirmando que esta disposição consagra a tese do reflexo, onde a pessoa jurídica é responsável por ricochete, indiretamente e que é em relação à pessoa do indivíduo que se deve aferir o dolo ou a culpa. Enfatiza que a responsabilidade penal não exclui a das pessoas físicas quando autores ou partícipes dos mesmos fatos^[22].

Constata-se, portanto, que o Código Penal Francês, em vigor acolhe o princípio da responsabilidade penal da pessoa jurídica, societas delinquere potest, prevê penas criminais ou correcionais e penas contravencionais, tanto para o autor como para o co-autor. Tal responsabilização recai sobre várias espécies delitivas, como nos casos de crimes praticados contra a humanidade, as formas culposas de homicídio e de lesões corporais, tráfico de drogas, lenocínio, trabalho escravo, denunciação caluniosa, atentados contra a humanidade e á imagem da pessoa, aos direitos do cidadão através de dados (inclusive informática), crimes fraudulentos em geral, contra os sistemas de informática, terrorismo, contra os interesses fundamentais da Nação, moeda falsa, corrupção ativa, tráfico de influências etc^[23].

Para os Franceses é imprescindível a previsão legal explícita da responsabilidade criminal da pessoa jurídica, com base no princípio da especialidade, que é um reforço ao princípio da legalidade. (conforme Pierrete Poncela, Dispositionis Génerales, RSCDPC, 3, p.457, k93-Luiz Régis Prado. Página 122). O Direito Francês não abre mão do coeficiente subjetivo da culpabilidade, recorrendo ao que se chama de responsabilidade por ricochete, isto é, o empréstimo para o âmbito da pessoa jurídica da vontade da pessoa física (natural) que praticou a conduta^[24].

Os fundamentos invocados para justificar a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica, segundo a exposição de motivos do Código Penal Francês, foram essencialmente dois: em primeiro lugar é enfocada a pretendida necessidade de considerar apenas a pessoa moral responsável por fatos delituosos não imputáveis às pessoas físicas, isto é, evitar a hipótese em que seus dirigentes venham a sofrer uma "presunção de responsabilidade penal" ou mesmo uma responsabilidade efetiva, por infrações que às vezes ignoram, sendo para tanto preciso imputar essa responsabilidade à pessoa jurídica como um todo. Ora, isso se contrapõe no caso de terem esses órgãos ou representantes, realmente, praticado as infrações não se pode dizer que eles as tenham ignorado, de modo que o fundamento supra não serve de motivo para a transferência de responsabilidade dos próprios órgãos para a instituição em conjunto. É incontestável que o princípio criminal de que o agente só responde pelo seu próprio ato (art. 121-1, CP Francês), veda que se possa atribuir à pessoa jurídica em sua totalidade fato que poderia ser atribuível a uma pluralidade de pessoas físicas identificáveis no seio daquela. Além desta manifesta incongruência, há barreira conceitual irremovível para a sua consecução^[25].

Em segundo lugar, afirma-se que a realidade criminológica mostra que a pessoa jurídica dispõe de meios poderosos, e que podem estar na origem de atentados graves à saúde pública, ao ambiente, á ordem econômica e social, sendo certo que sua imunidade surge como algo chocante no plano da eqüidade e da legalidade. Em suma, a responsabilidade penal da pessoa jurídica só se fundamenta pelo prisma da vítima ou da sociedade, que podem assim, buscar essa retribuição^[26].

O professor Alves acrescenta que no caso de não ter sido determinada de forma clara e precisa a responsabilidade penal da pessoa física, no sistema francês não resta impossibilitada juridicamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, sobre tudo em crimes de comissão ou os culposos. Isto é, admite que tais delitos podem ser cometidos por um órgão coletivo da pessoa jurídica, sendo impossível a demonstração ou a descoberta do papel de cada pessoa física componente da mesma para fixar-se a responsabilidade penal individual e salienta que não ocorre a responsabilidade penal no sistema Francês, quando um dos representantes, membros ou empregado, tiver agido por iniciativa própria, por interesse pessoal, embora a pessoa jurídica tenha se beneficiado com a infração penal praticada^[27].

Na exposição de Prado, encontramos posição no mesmo sentido:

Para os Franceses é imprescindível a previsão legal explícita da responsabilidade criminal da pessoa jurídica, com base no princípio da especialidade, que é um reforço ao princípio da legalidade. O Direito Francês não abre mão do coeficiente subjetivo da culpabilidade, recorrendo ao que se chama de responsabilidade por ricochete, isto é, o empréstimo para o âmbito da pessoa jurídica da vontade da pessoa física (natural) que praticou a conduta^[28].

E, acrescenta o autor que de conformidade com a disposição legal, a responsabilidade penal da pessoa jurídica é cumulativa, especial e condicional^[29].

Podemos concluir que o sistema francês adota a teoria de responsabilização penal por ricochete, ou seja, por empréstimo, subseqüente ou por procuração, porque é explicada através do mecanismo denominado emprunt de criminalité, feito à pessoa física pela pessoa jurídica, e que tem suporte obrigatório à intervenção humana, ou seja, a responsabilidade penal da pessoa moral está condicionada à prática de um fato punível suscetível de ser reprovado a uma pessoa física, que personifica a jurídica, através de sua consciência e cérebro.

No Código Espanhol vigente não há preceito algum em que se estabeleça a capacidade ou incapacidade penal das pessoas jurídicas^[30], porém, vem prevista a responsabilização penal ao administrador de fato ou de direito de uma pessoa jurídica, que atue em nome ou representando a mesma, no artigo 31 do Código penal. Já o artigo 120 trata da responsabilidade civil das pessoas físicas ou jurídicas, com a responsabilidade subsidiária pelos danos causados pelas pessoas penalmente responsáveis e ainda em seu artigo 318 prevê a aplicação de pena aos administradores ou encarregados do trabalho ou do serviço, quando os delitos forem atribuídos às pessoas jurídicas. Os fundamentos se concentram em determinados elementos na atividade da própria pessoa jurídica, como a capacidade de ação, no sentido penal estrito, a capacidade de culpabilidade e a capacidade de pena (princípio da personalidade da pena), indispensáveis a uma responsabilidade penal subjetiva. E outros países adotam o princípio da responsabilização da pessoa jurídica, em razão de política criminal, em torno do bem estar social, e um maior grau de garantia, representado pelo patrimônio social.

Sanches abordando o tema referente à responsabilidade penal das empresas e de seus órgãos, no direito espanhol, esclarece que o problema que norteia o assunto pode ser estruturado em três partes^[31].Em primeiro lugar, a responsabilidade penal das empresas em si mesmas, tanto em agrupamentos de pessoas, corporações eventualmente dotadas de personalidade jurídica, que ademais passam a ser sujeitos fundamentais de atividade econômica, em lugar de empresário individual^[32]. Após, a responsabilidade penal dos órgãos supostos de cometer delitos comuns, que constituem um bom exemplo da problemática-mais geral, e a delinqüência é o marco de estruturas organizadas hierarquicamente^[33]. E ainda,a responsabilidade dos órgãos e nos casos de delitos especiais, em que as condições, qualidades e relações exigidas tipicamente concorrem as empresas, através dos órgãos que a integram^[34].

Segundo o autor, no tocante a responsabilidade jurídica da empresa, devem distinguir-se diversos níveis e, esclarece que, no tocante a responsabilidade civil não resta qualquer dúvida de que a empresa é sujeito idôneo para ser responsabilizada civilmente, em razão de delito, nos termos dos artigos 21 e 22 do Código penal Espanhol.

Prado afirma que, por outro tanto, sucede no direito administrativo sancionador, que também suscita grande discussão. Porém, em matéria de responsabilidade penal a doutrina amplamente majoritária se caracteriza por adotar princípios aparentemente contrapostos. Por um lado, de conformidade com a tradição continental Européia, acolhida também na jurisprudência, segundo aparece no código penal, estima que as agrupações de pessoas quando gozam de personalidade jurídica, não podem ser sujeitos ativos de delitos.

Enfatiza o autor entendimento de Gracia Martín: "El actur em lugar de outro em Derecho penal, defendendo o princípio societas delinquere non potest. O que significa que os delitos cometidos em âmbito de uma empresa, só respondem penalmente as pessoas individuais e a quem os delitos possam ser imputados.".

Da mesma forma, Muñoz Conde, se manifesta referindo que só a pessoa humana, considerada, individualmente, pode ser sujeito de uma ação penalmente relevante. Nem os animais, nem as coisas podem ser sujeitos de ação, embora em época pretérita tivessem existido processos contra coisas que haviam produzido resultados danosos, ou animais que provocaram epidemia, morte de pessoas, etc^[35]. Para o renomado e mencionado autor espanhol, igualmente, não podem ser sujeitos de ação penalmente relevante, ainda que possam sê-lo em outros ramos do ordenamento jurídico, as pessoas jurídicas (societas delinquere non potest). Do ponto de vista penal, a capacidade de ação, de culpabilidade e de pena exige a presença de uma vontade, estendida esta como uma faculdade psíquica da pessoa individual, que não exige da pessoa jurídica, mero ente fictício, ao qual o direito atribui capacidade para outros efeitos distintos do penal. Ante aos abusos cometidos por pessoas jurídicas, especialmente no âmbito econômico, poderá o direito penal punir as pessoas físicas individuais que tenham cometido tais abusos, sem prejuízo das medidas civis ou administrativas que possam aplicar-se à pessoa jurídica como tal. Segundo Muñoz Conde, para evitar a existência de lacunas indesejáveis de punibilidade, o legislador pode optar em dupla via: ou sancionar expressamente nos tipos delitivos onde se verifiquem tais casos, as pessoas físicas que atuem em nome das pessoas jurídicas (gerentes, administradores, etc), ou criar um preceito geral que permita esta sanção em todos os casos onde ocorram problemas desta ordem^[36].

No que diz respeito ao fundamento da responsabilidade penal da pessoa jurídica, três sistemas são concebíveis: Num deles, a pessoa jurídica é considerada incapaz de agir com dolo ou culpa, portanto a responsabilidade se dá por reflexo ou ricochete (modelo francês), no qual a conduta da pessoa física é atribuída à pessoa jurídica nos casos em que a infração é praticada pelos representantes da pessoa jurídica, que realizou o elemento subjetivo do delito, em seu proveito nos casos em que a infração é praticada.

O outro sistema considera que a pessoa jurídica, tendo vida própria, distinta de seus membros, pode cometer crimes mediante dolo ou culpa.

E ainda, um terceiro sistema que prevê a responsabilização penal dos dirigentes que agem em nome desta e, paralelamente as sanções decorrentes de outros setores do direito, alheios ao direito penal.

Bacigalupo expõem que:

No que concerne à capacidade de culpabilidade das pessoas jurídicas se podem advertir duas linhas de pensamentos: por um lado, aquelas idéias que preservando inalterada a concepção tradicional de culpabilidade procuram elaborar um novo conceito de culpabilidade exclusivamente aplicável às pessoas jurídicas e, por outro lado, aquelas que, partindo de distintos princípios metodológicos, são obrigadas a uma reconstrução do conceito de culpabilidade alterando o conteúdo tradicional^[37].

No marco da primeira opção se encontram distintas possibilidades: desde aqueles autores que não admitem nenhuma modificação do princípio da culpabilidade (nem tampouco da ação), não admitem mais que a possibilidade de recorrer a sanções de Direito Civil e, portanto, manter num vazio legal as condutas antijurídicas realizadas por pessoas jurídicas.

Ressalta-se que a pessoa coletiva não tem consciência e vontade, em sentido psicológico, como possui a pessoa física, sendo, portanto, dotada de incapacidade de autodeterminação e consciência, faculdades que hão de ser tomadas por empréstimo aos homens, ou seja, pela atuação de seus órgãos e representantes, isto é das pessoas físicas, capazes de conduta, cujos efeitos jurídicos imputados a esta serão os que decorrerem da conduta dos mesmos.

Isto quer dizer que só o ser humano, enquanto pessoa-indivíduo pode ser qualificada como autor ou partícipe de um delito, pois nullun crimen sine actione princípio da culpabilidade- não há delito sem culpabilidade. Esta ação ou conduta é ato do homem.

1. 2 No Direito Brasileiro

No Brasil, era adotado o princípio societas delinquere non potest. Nelson Hungria e Aníbal Bruno, entre outros, defendiam o posicionamento de que a culpabilidade se assenta em elementos bio-psicológicos que só na pessoa natural podem existir.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que seguiu a tendência mundial, estabelecendo a responsabilidade penal da pessoa jurídica, em seus artigos 173 e § 5º e 225 e § 3º, houve uma divisão doutrinária em relação ao assunto. Uns defendendo a irresponsabilidade da pessoa jurídica e outros a responsabilidade, uns se filiando a Teoria da Ficção de Savigny, no sentido de que somente a pessoa física dotada de consciência e vontade pode delinqüir e, outros à Teoria da Personalidade Real, de Otto Gierke, que vê a pessoa jurídica como um ser que possui uma vontade independente das pessoas naturais.

Segundo Alves na legislação penal Brasileira, encontramos sob diversos aspectos, tipos penais, cujo sujeito ativo é a pessoa jurídica de direito privado, como no caso da lei 8.137, de 27.12.1990 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), o que torna inegável a prática da maioria dos crimes pela pessoa jurídica, como nos casos dos artigos 1º, 2º, 4º, como delitos de abuso do poder econômico cometidos por pessoa jurídica de direito privado, e no artigo 11, evidencia a co-participação ou colaboração criminosa, referindo expressamente que a mesma pode ocorrer, por meio da pessoa jurídica^[38].

Assim dispõe a Constituição Brasileira

A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a a punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (Art. 173, 5º CF).

Dispõe ainda:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (Art. 225, § 3º).

Os fundamentos giram em torno da culpabilidade, das teorias do crime e em relação ao sujeito ativo do crime, pois, as aplicações das penas às pessoas jurídicas tornar-se-iam impossíveis. Decorrem daí, questionamentos: "como imputar a pessoa jurídica por um crime, se a culpabilidade só é considerada com relação à pessoa física? A pessoa jurídica, fruto da criação do ser humano, pode ou não delinqüir e ser punida penalmente?" ^[39].

Entre os que sustentam a não responsabilização da pessoa jurídica societas delinquere non potest podemos citar Zafaroni, Bustos Ramírez, Ariel Dotti, Silva Franco, Cernicchiaro, Reali Junior, Tavares, Pierangelli, Prado, entre os já falecidos, Pimentel, Hungria, Noronha, Mirabete, Luisi.

Constata-ser que o texto originário do parágrafo 5º tinha outra redação, na comissão de sistematização que não foi aprovada no plenário constituinte:

A lei sem prejuízo da responsabilidade individual dos integrantes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade criminal desta.

Verifica-se que foi retirada a expressa e literal referência à responsabilidade criminal da pessoa jurídica, segundo Luisi é óbvio que o constituinte ao dar ao parágrafo em questão uma redação, diferentemente da proposta pela comissão de sistematização, o constituinte não aprovou que expressamente estabelecia a responsabilidade penal da pessoa jurídica, a repeliu, limitando-se a dizer que a punição da pessoa jurídica tem que se compatibilizar com a "ontologia" da pessoa jurídica, ou seja, com a sua natureza.

O texto originário expressamente admitia a responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. O texto aprovado retirou a expressão "criminal" e substituiu a palavra "pena" por "punição".

Também em relação ao parágrafo 3º do artigo 225, também existem significativas interpretações:

A redação do parágrafo tem ensejado uma discussão de matiz acentuadamente gramatical. De um lado, há os que sustentam que o legislador ao falar em condutas e atividades, quis expressar que a pessoa natural realiza condutas passíveis de sanções penais e a pessoa jurídica atividades, passíveis de Sanções administrativas.

Para Dotti, a disposição poderia na forma literal, sugerir a admissibilidade da responsabilidade penal dos entes coletivos. Salienta que o texto deve ser interpretado no sentido de admitir a responsabilização civil e administrativa tanto da pessoa jurídica como da pessoa física. Refere que entende que a responsabilidade criminal continua sendo de natureza estritamente pessoal, ou seja, à pessoas físicas). Salienta que qualquer raciocínio oposto implicaria em subverter toda a teoria da aplicação da lei, a teoria do delito e a teoria da pena. Segundo o autor a responsabilidade penal ainda se encontra limitada á responsabilidade subjetiva e individual, afirma que no sistema jurídico positivo brasileiro, a responsabilidade penal é atribuída, exclusivamente às pessoas físicas e que os crimes e contravenções não podem ser praticados por pessoas jurídicas, posto que a imputabilidade jurídico-penal é uma qualidade inerente aos seres humanos, à conduta (ação ou omissão).

Pierangelli entende que o texto estaria perfeito se após a expressão "pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas", diz que se o legislador tivesse utilizado a expressão "respectivamente". Refere que com o acréscimo que foi feito, cabe ao intérprete buscar a real exegese do texto. Embora o renomado autor critique o reconhecimento da responsabilização penal, acabou admitindo que tal responsabilização fosse consagrada pela Constituição Federal 88^[40].

Através desta digressão podemos constar que a constituição vigente é a primeira a trazer, expressamente, uma redação afirmando a responsabilidade penal da Pessoa Jurídica, quebrando assim o axioma do societas delinquere non potest. Porém isso, diante da configuração do ordenamento jurídico brasileiro e dos princípios constitucionais penais que o regem, fica extremamente difícil admitir a constitucionalidade de tal dispositivo, sem pensar em responsabilidade objetiva.

Neste sentido, Bittencourt também se manifesta, referindo que a responsabilidade penal ainda se encontra limitada à responsabilidade subjetiva individual.

Os argumentos dos autores contrários à responsabilização são no sentido de que a pretensão de atribuir a Constituição Federal imputabilidade penal às pessoas jurídicas não está em harmonia com a letra e o espírito da Constituição.

Dotti entende que a tentativa de atribuir a capacidade penal às pessoas jurídicas é um projeto de desestabilização do sistema penal positivo na medida em que estimula a impunidade quando o investigado deixar para segundo plano a identificação dos prepostos da pessoa coletiva. Caracterizando-se assim, uma autêntica lavagem da responsabilidade criminal, a exemplo do que ocorre com a florescente indústria de lavagem de dinheiro, onde é possível a criação de uma série infinita de pessoas fictícias para obter a transferência do nexo de responsabilidade pessoal resultante do elemento subjetivo da pessoa natural dirigente para esses novos paraísos penais^[41].

No mesmo sentido, Luisi diz que não se pode afirmar não ser possível sustentar-se que a constituição vigente tenha consagrado inquestionavelmente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, com o disposto na forma obscura no parágrafo 3º do artigo 225. Pondera que, ainda que se pudesse sustentar de forma inequívoca a linguagem do texto legal a presença na constituição de cláusulas pétreas, dos princípios da pessoalidade da pena e da culpabilidade, tornariam sem possibilidade de eficácia o parágrafo referido^[42].

Entre os que sustentam que a redação do texto interpretada literalmente, tem outro significado tornando certa a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica temos: Fausto Martins de Sanctis, Eládio Lecey, Sérgio Salomão Shecaria, Ana Maria Moreira Marchesan, Roque Alves de Brito, Rotherburg, Antonio Evaristo de Moraes Filho, João Marcelo de Araújo, Paulo José da Costa Junior, Édis Milaré, Paulo Afonso Leme Machado, Antonio Herman Benjamin, e ainda os constitucionalistas Celso Ribeiro Bastos e Afonso Arinos, entre outros, que talvez com importantes fundamentos possam ter sido esquecidos.

Para Sanctis:

Muito embora, parte dos autores considere, que os atributos da vontade e liberdade psíquica são próprios dos seres humanos, um ente coletivo pode possuir vontade, comparável à das pessoas físicas, sendo capaz como estas, de realizar, também sob o aspecto do direito penal, idênticos atos, ilícitos ou não. Vale dizer, que os princípios que vigoravam até recentemente desconheciam a realização de tipos criminais por grupamentos, até porque estes existiam em pequeno número e não eram tão complexos. Representando verdadeiro perigo permanente, as pessoas jurídicas detêm um poder econômico e financeiro e certamente podem ser protagonistas de práticas ilegais. Basta que verifique a vontade superior expressa por seus órgãos de representação que são, em verdade, compostos por pessoas individuais, que contribuem para a formulação da vontade coletiva, o que não obsta à imputação do grupamento^[43].

Para ele a conduta é realizada não pela pessoa jurídica e sim através de seus representantes ou por determinação dos mesmos.

Rothemburg acredita que o constituinte resolveu a questão acerca da responsabilidade da pessoa jurídica em termos de direito positivo, referindo que basta que a legislação infraconstitucional, para satisfação do princípio da legalidade, tipifique as condutas lesivas imputáveis aos entes coletivos, através de lei ordinária de competência legislativa privativa da União por tratar-se de legislação penal: artigo 22, I da CF. Salienta que por tratar-se de normas constitucionais, de eficácia limitada e não aplicáveis impedem sob pena de inconstitucionalidade omissiva que se venha a tratar criminalmente as questões referidas, que não forem regulamentadas por lei infraconstitucional, ou seja, por lei ordinária^[44].

Segundo Brito Alves, na legislação penal Brasileira encontramos sob diversos aspectos, tipos penais, cujo sujeito ativo é a pessoa jurídica de direito privado, como no caso da lei 8.137, de 27.12.1990 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) o que torna inegável a prática da maioria dos crimes pela pessoa jurídica, como nos casos dos artigos 1º, 2º, 4º, como delitos de abuso do poder econômico cometidos por pessoa jurídica de direito privado, e no artigo 11, evidencia a co-participação ou colaboração criminosa, referindo expressamente que a mesma pode ocorrer, por meio da pessoa jurídica^[45].

Para o mencionado autor não se justifica mais a negativa da responsabilidade penal da pessoa jurídica, a partir dos claros e categóricos textos constitucionais, justificando que se verifica a evidente distinção entre a responsabilidade penal da pessoa física e a responsabilidade penal da pessoa jurídica, que não se confunde com a criminal de seus membros ou componentes. Esclarece ainda, que há distinção também, entre as sanções administrativas ou civis das sanções penais dos crimes praticados pela pessoa jurídica. Para ele o brocardo latino Socitas delinquere non potest, deixa de ser absoluto passando a ser relativo, porque claramente, inúmeros crimes podem ser cometidos, pela pessoa jurídica, sobretudo os culposos e os fraudulentos^[46].

Comentando sobre a lei de crimes ambientais (9605/98), Marchesan refere que ao invés de vislumbrarmos possível inconstitucionalidade na incriminação da pessoa jurídica autora do delito contra o ordenamento urbano ou patrimônio cultural, devem ser defendidos os avanços legislativos no sistema de serem agregados à Lei dos crimes ambientais tipos penais que tutelem o uso do solo urbano e protejam o respeito aos planos diretores dos municípios. Salienta também, que devem ser criados tipos voltados a bens imateriais, igualmente merecedores de tutela penal preventiva^[47].

A Lei de Política Nacional do meio ambiente, 6938 de 31 de agosto de 1981 prevê entre as penalidades dos seus violadores ou transgressores a suspensão de sua atividade e a perda, restrição ou suspensão dos incentivos e benefícios fiscais, concedidos pelo poder público.

A lei 8884 de 11.06.1994, em seu artigo 16 reconhecea responsabilidade penal da pessoa jurídica, prescrevendo que as diversas formas de violação de infração de ordem econômica, implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual dos seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Os argumentos dos autores contrários à responsabilização são no sentido de que a pretensão de atribuir a Constituição Federal imputabilidade penal às pessoas jurídicas não está em harmonia com a letra e o espírito da Constituição. Tal disposição em sua interpretação literal poderia ensejar o entendimento de que é admissível a responsabilidade penal dos entes coletivos.

Entendem que a melhor compreensão da norma nos leva a conclusão de que, tanto a pessoa física como a pessoa jurídica, pode responder na ordem civil, administrativa e tributária pelos seus atos, mas a responsabilidade penal continua sendo de natureza e caráter estritamente humanos. Sustentam que falta à pessoa jurídica a capacidade de ação, de culpabilidade e de pena, ou seja, sendo a conduta uma atividade finalista, não haveria margem para amparar tal responsabilidade no direito Brasileiro.

Neste sentido, Luisi diz que não se pode afirmar não ser possível sustentar-se que a constituição vigente tenha consagrado inquestionavelmente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, com o disposto na forma obscura no parágrafo 3º do artigo 225. E ainda, que se pudesse sustentar de forma inequívoca a linguagem do texto legal a presença na constituição de cláusulas pétreas, dos princípios da pessoalidade da pena e da culpabilidade, tornariam sem possibilidade de eficácia o parágrafo referido^[48].

Bittencourt enfatiza que para combater a tese de que a atual constituição consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, deve-se trazer a colação o artigo 173, § 5º, de cuja redação se pode concluir que a responsabilidade penal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade penal da pessoa jurídica, bem como de que a Constituição não dotou a pessoa jurídica de responsabilidade penal.

Salienta o autor que a Constituição condicionou sua responsabilização à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza. Concluindo que a responsabilidade penal continua a ser pessoal (artigo 5º, XLV) e, quando se puder individualizar quem são os autores físicos dos fatos praticados em nome de uma pessoa jurídica, tidos como criminosos, serão estes os responsabilizados penalmente. Afirma também que não sendo assim, corre-se o risco de termos que nos contentar com uma pura penalização formal das pessoas jurídicas que, ante a dificuldade probatória e operacional, esgotaria a real atividade judiciária, em mais uma comprovação simbólica do Direito Penal, enquanto as pessoas físicas, verdadeiramente responsáveis, poderiam continuar tão impunes, como sempre, atuando através de outras sociedades. Acrescenta que, neste caso seria punida a aparência formal, a fachada, a empresa, enquanto isso ficaria impune a pessoa física, que livremente encoberta por outro nome fantasia, nova pessoa jurídica, continuaria operando.

O constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos comentando o parágrafo 5º do artigo 173 da Constituição Federal, refere que este preceptivo complicado e de péssima técnica redacional contém assunto polêmico, que vem sendo alvo de distorções e incompreensões: a responsabilidade penal da pessoa jurídica, plenamente assegurada no ordenamento jurídico brasileiro. Segundo o autor a matéria está a merecer uma meditação por parte dos penalistas ortodoxos, que baseados numa visão obsoleta dos meandros da teoria clássica da culpabilidade, não oferecem solução satisfatória aos problemas criminais presentes nas sociedades de massa. Aduz que o constituinte seguiu o caminho das Constituições Portuguesa de 1976 (artigo 66) e Espanhola de 1978 (artigo 45), estatuindo, ipis literis, a responsabilidade penal da Pessoa Jurídica, ou na terminologia alemã, "o direito de intervenção." Para ele a força suprema do Poder constituinte originário operou fundas mudanças na concepção do tema, abrindo clareiras, para a deflagração de um novo direito penal, muito mais de índole coletiva do que particular. Acredita que, num futuro bem próximo possa ser apurada a responsabilidade, não apenas de uma empresa, mas também de uma associação, de um partido político ou de um sindicato.Também, as transgressões cometidas por pessoas jurídicas em casos que não se pode responsabilizar a uma determinada pessoa, não ficarão impunes, concluindo o autor que assim será superada a fase do direito penal individual, para pensarmos em termos metaindividuais^[49].

Compatíveis com a sua natureza, as pessoas jurídica ou morais são abstrações ou ficções técnicas, portanto impassíveis de serem trancafiadas em casas de detenção, porém passíveis das penas previstas no artigo 5º, LXVI (perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão e interdição de direitos). A condenação criminal, a luz do § 5º, ocorrerá tão somentenos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, lei ordinária que ampliar ou restringir essa área será inconstitucional. Salienta que no preceito, em análise, há uma espécie de autonomia punitiva entre os cometimentos ilícitos praticados pelo homem e os delitos exercidos por empresas, não excluindo a co-autoria.Enfatiza que a responsabilidade das pessoas recai sobre co-autores ou partícipes do mesmo fato criminoso, parecendo que o constituinte possibilitou a adoção da teoria da co-autoria necessária entre o agente individual e a pessoa jurídica. E ainda, acrescenta que a previsão de uma figura típica não significa sua efetiva aplicação, pois o polêmico assunto foi disposto em norma de eficácia contida, porém a responsabilidade penal da pessoa jurídica e de natureza juspositiva. Deflui da disciplina que o legislador ordinário lhe irroga. Daí cumprir a lei em sentido formal, aferir a presença do dolo, da culpa e do preterdolo, ditando as hipóteses de sua incidência. Enquanto persistir a mora do Poder Legislativo, o mal redigido e confuso § 5º do artigo 173 continuará letra morta da constituição^[50].

Segundo Bulos o preceito o parágrafo 3º do artigo 225, deu origem à lei 9605/98, porém está muito longe de se o ideal. Esse diploma legislativo foi confeccionado para dispor, de modo particular, sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Mas, enquanto, não advier a normatividade em causa, a lei 9605/98, combinada com o artigo 5º, XLV (nenhuma pena passará da pessoa do condenado), em cotejo com o § 5º do artigo 173, vai suprimindo a inércia do legislador^[51].

2 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica - Jurisprudência

Nos tribunais também existem divergências de entendimentos como podemos ver a seguir:

Em acórdãos oriundos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, encontramos posições diversas e com fundamentações relevantes sobre a temática. O desembargador Batista enfatiza que:

A pessoa jurídica não pode ter uma conduta dolosa. A vontade das pessoas jurídicas é manifestada por meio de seus representantes, ela não tem vontade. A vontade é de seus representantes. Somente a conduta humana pode ser culpável. A culpabilidade é uma característica do ato humano^[52].

Em seguimento, destaca que só as pessoas humanas podem cometer crimes a nossa doutrina penal foi construída em cima disso, o dolo é um elemento da conduta humana, somente pessoas humanas podem cometer crimes, pessoas jurídicas não.

Relata que nós já tivemos no Brasil a possibilidade de punir a pessoa jurídica, quando existiam as medidas de segurança patrimoniais, as quais já foram banidas, que eram aplicáveis às pessoas jurídicas.

E, com razão, acrescenta:

(...) a pessoa jurídica pode ser punida. Essa punição é prevista na Constituição e na lei 9.605. Ela não pode ser ré. Ela não é ré, porque não pratica ação criminosa. A ação criminosa é praticada pelo seu representante. Agora, ela pode ser punida, como já eram punidas as pessoas jurídicas, no passado pelas medidas de segurança patrimoniais como autorizariam a Constituição e a Lei 9605. .As penas aplicadas às pessoas jurídicas são outras e não são penas, são medidas de segurança que estão no artigo 21: multa, restritivas de direito e prestação de serviços á comunidade, são autênticas medidas de segurança patrimoniais^[53].

No mesmo acórdão, Batista manifesta-se no sentido de que a pessoa jurídica, em se tratando de crime ambiental, não deveria nem mesmo ser denunciada, podendo o Ministério Público ao final da denúncia, pedir a aplicação à pessoa jurídica a qual o denunciado está vinculado, de uma das penas previstas nos artigos 21 e 22 da lei 9605, já que a responsabilização da pessoa jurídica é decorrência da infração cometida por seu preposto^[54].

Em sentido contrário, no mesmo julgamento, Tedesco, o relator, manifesta-se no sentido de que não aceitar a responsabilização da pessoa jurídica é querer negar o cumprimento à Carta Magna e à lei, isto é, querer impor o pensamento próprio, por mais respeitável que seja ao que decidiu o poder constituinte. Enfatiza o posicionamento de Galvão da Rocha em "Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica", Ed". Imprensa Oficial do Estado de Minas Gerais, p. 20", que diz:

Tal resistência é manifestamente ilegítima. Feita a opção política, cabe aos operadores construir o caminho dogmático necessário a realizar a vontade do legislador. O entendimento vencido deve se submeter às regras do jogo democrático^[55].

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça composta pelos ministros Fischer, Dipp, Vaz, Lima e Fonseca, ao julgar os Recursos Especiais nº. 622.724 e 6665.212, versando sobre o tema, decidiu unanimemente em ambos os recursos, ap, aprovando a seguinte ementa:

Na dogmática Penal, a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Destarte, a prática de uma infração penal, pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal às pessoas jurídicas, frise-se, carecedoras de capacidade de ação bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal^[56].

Como se vê, há uma grande dificuldade em atribuir capacidade de conduta à pessoa jurídica:

O STF Rejeitou pedido de trancamento da ação penal, por maioria de votos, dada à previsão legal, nos termos da lei ambiental, em processo de Habeas Corpus^[57].

Constata-se que a 8ª Câmara Criminal do Tribunal Regional da 4ª Região foi quem proferiu a primeira decisão condenatória da América Latina, envolvendo pessoa jurídica. Fundamentaram no sentido de que no entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante, a constituição federal e a lei de crimes ambientais, inovaram o ordenamento pátrio, tornando possível à responsabilização criminal da pessoa jurídica^[58].

O extinto tribunal de Alçada Criminal de São Paulo registrou precedente, envolvendo ação penal contra a pessoa jurídica, que fora trancada. Interposto mandado de segurança o TACRIM decidiu que o artigo 3º da Lei 9605/98, ao exigir que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, exige dolo específico, ou seja, deve reclamar um particular escopo ou motivo^[59].

Como se verifica não se pode negar a existência de previsão legal, porém a capacidade de conduta é essencialmente atribuída à pessoa física, como visto, no transcorrer deste trabalho.

CONCLUSÃO

Como se vê o tema referente à conduta da pessoa jurídica é controvertido no direito brasileiro e no direito comparado.

No Brasil, há os que defendem a possibilidade de conduta da pessoa jurídica e sua responsabilização penal da pessoa jurídica, por ser princípio consagrado constitucionalmente e os que entendem que a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada penalmente, por não ser capaz de conduta, e ainda os que dizem que a responsabilização da pessoa jurídica é por reflexo ou ricochete, porque a capacidade de conduta é de seu representante, como no Direito Francês.

Entende-se que se a responsabilização da pessoa jurídica está consagrada constitucionalmente, as normas do direito penal tradicional não seriam adequadas para a devida aplicação da lei, necessitando uma transformação legislativa penal. A partir deste entendimento, muitas teorias referentes à imputabilidade e à culpabilidade teriam que ser reformuladas, isto quer dizer que surge um direito moderno adaptada às novas espécies de criminalidades decorrentes das mudanças sociais.

Seria mais adequado que na esfera penal, respondessem apenas as pessoas naturais e que as pessoas jurídicas fossem responsabilizadas civil e administrativamente, porém como referimos no decorrer deste trabalho, a Constituição Federal previu a responsabilização penal da pessoa jurídica, sendo para nós uma realidade que deve ser colocada em prática.

Acredita-se que os mecanismos jurídicos existentes nas esferas penais e administrativas do direito são suficientes para atingirem a pessoa jurídica, sem necessidade de recorrer-se a modificações nas teorias do direito penal clássico visando adaptá-lo a criminalização dos entes coletivos.

Porém, como referimos se a Constituição Federal prevê a responsabilização penal da pessoa jurídica, o que como visto, implica mudanças em relação a determinadas concepções, no tocante a teoria geral do direito penal, em especial, no fenômeno da culpabilidade, para que, tão somente após tal avaliação possa ser possível estender a capacidade de ação e de conduta às pessoas jurídicas.

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