Usufruto



INTRODUÇÃO: Usufruto é o direito real (art. 1225, IV CC), conferido a alguém de retirar, temporariamente, da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substância. Seu objeto poder ser os bens móveis infungíveis e inconsumíveis, os imóveis; pode ter ainda como objeto um patrimônio, no todo ou em parte, o que, comumente, ocorre na sucessão hereditária, quando o testador grava, por exemplo, parte de seu patrimônio com o ônus do usufruto; pode, ainda, gravar direitos, desde que sejam transmissíveis. É um direito real sobre a coisa alheia, temporário, intransmissível, inalienável e impenhorável. Durante o período de direito do usufrutuário, o mesmo terá que preservar a substância da coisa, isto é, deverá tirar proveito sobre a coisa sem alterar a substância ou mudar o destino. O caráter temporário termina, quer dizer, se extingue quando, conforme previsto no art. 1.410, do Código de Processo Civil (CPC): da renúncia ou morte do usufrutuário; ao termo de sua duração; se tratando de pessoa jurídica, pela sua extinção ou pelo decurso de prazo de 30 (trinta) anos, da data em que se começou a exercer; atingiu idade limite ou alcançou certa condição ou estado (obtenção de diploma de nível universitário, casamento, etc.); cessa o motivo de que se origina; destrói a coisa; à consolidação; por culpa do usufrutuário e; não há o uso, ou não fruição da coisa em que o usufruto recai. O usufruto não pode ser disposto por alienação, ou seja, não poderá o usufrutuário transferir a titularidade da coisa para outrem, mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso, assim o benefício só pode ser aproveitado ao seu titular. Assim, a inalienabilidade ocasiona a impenhorabilidade do usufruto, ou seja, o direito não pode ser penhorado por dívida do usufrutuário, porque assim estará forçando a venda do bem. Mas como seu exercício é passível de alienação, poderá este ser penhorado, ficando assim, o usufrutuário impedido de retirar da coisa os frutos que ela produz. Os frutos produzidos e colhidos servirão para pagar o credor até que se cessa totalmente à dívida, e com isso, faz com que o usufrutuário readquire o direito de uso e gozo sobre a coisa. Portanto, o usufrutuário não perde o direito sobre a coisa, apenas o exercício sobre a mesma, de maneira temporária. Sendo assim, o usufruto permite ao usufrutuário todo direito de uso e gozo sobre a coisa, podendo este dispor dos frutos, desde que mantenha a substância da coisa, sendo este direito de caráter temporário. Vale ressaltar que, o usufrutuário não perde o direto sobre a coisa, ressalvado o disposto do art. 1.410, CPC, apenas o exercício sobre a mesma de forma temporária, em se tratando de dívida com credores. O usufruto pode ser constituído por lei, por ato jurídico inter vivos ou causa mortis, por sub-rogação legal (quando o bem sobre o qual incide o usufruto é substituído por outro bem), por usucapião ou por sentença judicial. USUFRUTO: Legado de usufruto Nesse legado, o testador concede o direito real de usufruto ao legatário, ficando a titularidade do bem a cargo de outra pessoa, geralmente os herdeiros legítimos do de cujus. Por exemplo, se o testador falece e deixa ao legatário o usufruto de um bem seu, o nu-proprietário será o filho que porventura ele tenha, e o usufrutuário será o herdeiro legatário designado. Em relação a esse legado, há a possibilidade do testador legar um direito real de usufruto a mais de uma pessoa ao mesmo tempo, situação na qual, morrendo uma delas, com o evento morte ocorrendo antes ou depois da abertura da sucessão, acarretará conseqüências distintas. Primeiramente, se o legatário falece após aberta a sucessão do testador, e o direito real sobre coisa alheia já havia se estabelecido nas mãos dos legatários, recorre-se ao Direito das Coisas (art. 1.411), que determina a extinção do direito real sobre parte do usufrutuário que faleceu. Tal hipótese pode ser afastada por disposição do testador. De outra forma, morrendo o legatário antes da abertura da sucessão do testador, e ainda não tendo sido configurado o direito real de usufruto, encontra-se amparo no direito das sucessões, na parte que trata do direito de acrescer entre herdeiros e legatários. São espécies de usufruto: 1) quanto à origem pode ser legal (quando for instituído por lei em benefício de determinadas pessoas, por exemplo, o usufruto do pai e da mãe sobre os bens dos filhos menores) ou convencional (ocorre quando um direito real de gozar e usar, temporariamente, dos frutos e das utilidades de uma coisa alheia, advém de um ato jurídico inter vivos (um contrato) ou causa mortis (testamento)); 2) quanto ao seu objeto, subdivide-se em próprio (é o que tem por objeto coisas inconsumíveis e infungíveis, cujas substâncias podem ser conservadas e restituídas ao nu proprietário) ou impróprio (é o que recai sobre bens consumíveis ? que serão restituídos em gênero, quantidade e qualidade equivalente- ou fungíveis); 3) quanto a sua extensão, apresenta-se como: a) universal (é o que recai sobre uma universalidade de bens, como o patrimônio) ou particular (quando tem por objeto uma ou várias coisas individualmente determinadas); b) pleno (quando abranger todos os frutos e utilidades, sem exceção que a coisa produz) ou restrito (se excluem do gozo do bem algumas de suas utilidades); 4) quanto a sua duração, pode ser temporário (quando sua duração se submete o prazo preestabelecido, extinguindo-se com sua verificação) ou vitalício (perdura até a morte do usufrutuário). O usufruto extingue-se: a) pela morte do usufrutuário; b) pelo advento do termo de sua duração; c) pelo implemento de condição resolutiva estabelecida pelo instituidor; d) pela cessação da causa de que se origina; e) pela destruição da coisa não sendo fungível; f) pela consolidação; g) pela prescrição; h) por culpa do usufrutuário; i) pela renúncia; j) pela resolução do domínio de quem os constituiu. OS DIREITOS ELEMENTARES, QUE CONSTITUEM O USUFRUTO SÃO: 1) Posse - o usufrutuário tem a posse direta da coisa usufruída e o nu proprietário, o dono da coisa, tem a posse indireta; a posse do usufrutuário, pressuposto do uso, gozo e administração e percepção dos frutos, prevalece contra o nu proprietário e contra terceiros, razão pela qual, alguns a denominam absoluta, qualidade, aliás, que não se ajusta bem a uma posse, por conceito, limitada no tempo, e que não exclui a do nu proprietário; 2) Uso - no uso do usufrutuário compreende-se também o gozo. É a utilização direta da coisa usufruída, tão extensa quanto à do proprietário, abrangendo os acessórios de qualquer natureza, se não há restrição no título, que exclua algum. No uso e gozo inclui-se, naturalmente, a percepção dos frutos, que, entretanto, por sua importância, se destaca e considera à parte. Mencionam-se, ainda, entre as faculdades constitutivas do uso e gozo: a utilização das servidões, das aluviões, das máquinas, dos animais, dos foros e laudêmios, se o usufruto tem por objeto o domínio direto; 3) Administração - a faculdade de administrar é inerente ao usufruto, para que a coisa usufruída possa ser utilizada, explorada e, no interesse do usufrutuário, aumentada sua capacidade econômica; 4) Percepção dos frutos - é a faculdade de tirar da coisa tudo o que ela produz, natural ou artificialmente. A natureza da coisa usufruída e as modalidades de sua produção geram situações várias, que exigem normas adequadas. A percepção dos frutos abrange os frutos pròpriamente ditos e os produtos. Frutos e produtos pertencem ao usufrutuário que os colhe, sem haver necessidade de distinguir entre estas classes de utilidades, mas de acordo com as regras, que passam a expor-se, segundo as particularidades de alguns casos. TIPOS DE USUFRUTO 1 ? Usufruto Legal. Como exemplos de usufruto legal, citamos: A - Usufruto indígena das terras da União que tradicionalmente ocupam. O usufruto indígena é exemplo de usufruto legal, que dispensa registro. CRFB/88 - DA UNIÃO Art. 20. São bens da União: XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. CAPÍTULO VIII - DOS ÍNDIOS Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. § 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. B - Usufruto dos pais sobre os bens dos filhos O usufruto dos pais sobre os bens dos filhos é exemplo de usufruto legal, que dispensa registro. CC/2002 Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; C ? USUFRUTO VIDUAL Mais um exemplo de usufruto legal, que dispensa registro, portanto, é o vidual. Lei 8971-1994 Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; 2 ? Usufruto voluntário. Dá-se por alienação, retenção ou disposição de última vontade. Por alienação, o proprietário concedente o direito real de usufruto a outrem por meio de contrato, embora mantenha para si a nua-propriedade. Por retenção, quando o doador reserva para si o usufruto ao efetuar a doação. Por disposição de última vontade, a seguinte previsão do CC/2002: Art. 1.921. O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida. . 3 ? Usufruto pela usucapião; Caso um possuidor tenha obtido posse direta da coisa em virtude de uma relação de usufruto travada com o proprietário, mas, tempos depois, vem, a saber, que havia recebido a posse a non domino, pois o concedente não era o verdadeiro proprietário. Pelo fato de desenvolver posse mansa e pacífica, com justo título e boa-fé, pelo prazo assinalado para usucapião ordinário, terá direito a uma sentença que lhe declare esse direito, a ser respeitado pelo verdadeiro proprietário. 4 ? Usufrutos judicial Pela combinação dos dois preceitos seguintes do CPC, o credor poderá requerer o usufruto do imóvel ou empresa do devedor por prazo determinado para satisfazer seu crédito, se isso for menos oneroso ao devedor. Restrições e limites legais: Para salvaguardar os interesses do proprietário, o usufruto deve este ser exercido dentro de certos limites legais durante a sua vigência. Entre as restrições está a da proibição do usufrutuário de modificar substancialmente a coisa, e a da extinção do usufruto se a coisa perecer ou se transformar de maneira que mude seu caráter. O usufrutuário também não pode vender o bem de que usufrui (pois não é proprietário), mas pode administrá-lo, inclusive sublocando o bem para terceiros. O direito do usufruto é intransferível, mas seu exercício pode ser cedido, tanto a titulo gratuito como a título oneroso. Outra restrição está no fato de que o usufrutuário deve exercer seu direito boni viri arbitraru - como homem cuidadoso. Assim, é a sua obrigação legal conservar o bem, para assegurar a devida devolução da coisa no estado em que estava quando recebida. Incube ainda ao usufrutuário os tributos devidos pela posse da coisa usufruída. Companheira de falecido não tem direito ao usufruto legal, mesmo quando contemplada em testamento com bens de valor superior ou igual àqueles sobre os quais recairia o usufruto. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o recurso interposto pelos inventariantes do espólio de C.A.M.M.B. contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. No STJ, os inventariantes sustentaram a inexistência de direito da companheira do falecido ao usufruto legal, em razão de ter sido ela contemplada em testamento com quinhão superior ao que lhe tocaria como usufrutuária. EXTINÇÃO DE USUFRUTO E DE FIDEICOMISSO O usufruto extingue-se (Cód. Civil, art. 1.410): I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo termo de sua duração; III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; IV - pela cessação do motivo de que se origina; V - pela destruição da coisa; VI - pela consolidação; VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a devida aplicação; VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai. Pessoa que usufrui de um imóvel é responsável pelas despesas, como condomínio e IPTU. O acúmulo de dívidas de responsabilidade do usufrutuário pode gerar a extinção do chamado usufruto vidual. Sendo de responsabilidade do usufrutuário o pagamento do condomínio e do IPTU, não há como argumentar que o respectivo inadimplemento não implique o abandono do bem. O fideicomisso caduca (Cód. Civil, art. 1958) se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes, de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; caso em que a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955. O usufruto oriundo do direito de família extingue-se pela cessação da causa de que se origina independentemente de intervenção judicial. Alcides de Mendonça Lima a dispensa também no caso de renúncia do usufrutuário e José Olympio de Castro Filho, no caso de morte do mesmo. A extinção do usufruto por sentença processa-se na forma do art. 1.112, VI, do Código de Processo Civil. "Nos casos mais freqüentes (extinção por morte do usufrutuário), instruir-se-á o pedido com certidão de óbito e o ato constitutivo do jus in re aliena. Deferindo-o, mandará o juiz cancelar o usufruto na circunscrição imobiliária competente, se tratar de bens imóveis; se tratar de apólices da dívida pública determinará que o cancelamento se processe na repartição fiscal competente; se tratar de ações averbar-se-á o cancelamento no Registro de Ações Nominativas da sociedade anônima" (Washington de Barros Monteiro). Não há dúvida quanto ao caráter contencioso do processo de extinção do usufruto por culpa do usufrutuário. Embora menos claramente, também tem caráter contencioso à decretação de extinção de usufruto pela cessação da causa, como o instituído para a conclusão dos estudos do usufrutuário; pela prescrição e pelo termo de sua duração. Em todos esses casos, trata-se de decretar, contra possível resistência do usufrutuário, a cessação de seu direito. A sentença produzirá coisa julgada material. A inserção da extinção de usufruto entre os processos de jurisdição voluntária deve-se a que a hipótese mais freqüente é a de morte do usufrutuário, em que, por suposto, o titular do direito extinto já não mais existe. A competência é do juízo do inventário, no caso de usufruto ou fideicomisso originário de testamento; nos demais casos, a competência é do foro da situação do imóvel (Alcides de Mendonça Lima). USUFRUTO EM TERRAS INDIGENAS: As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são patrimônios da União (art. 20, XI). A propriedade de tais bens corresponde ao ente federal, constituindo-se essas terras em bens públicos de natureza especial ou sui generis, inalienáveis, indisponíveis e, como todos os bens públicos, imprescritíveis os direitos sobre elas incidentes (art. 231, §4º). Após conceituar usufruto no Direito Civil, é preciso ressaltar que o usufruto exclusivo das terras indígenas com este (usufruto do Direito Civil) não se confunde embora algumas disposições, obviamente, possam ser aplicadas por analogia. O usufruto indígena, previsto na CRFB/88, contém algumas peculiaridades(...). (...) forçoso reconhecer que o usufruto previsto na CRFB/88 para os índios excepciona a regra de que o usufruto extingue-se pela morte, e que o usufruto não se transmite aos sucessores. O usufruto dos índios transmite-se aos seus sucessores, não em virtude da sucessão em si, mas em virtude da condição de índio e da previsão constitucional. O usufruto dos índios é o único usufruto perpétuo previsto em nosso ordenamento. Nesse ponto, advirta-se que os usufrutuários, isto é, os titulares do direito de usufruto exclusivo das terras indígenas, são as comunidades que de forma tradicional ocupam essas porções territoriais. Trata-se de um direito coletivo, e não individual de cada indígena ? mais uma nota que distancia o usufruto exclusivo do usufruto típico do Direito Privado. De acordo com o art. 24 do Estatuto do Índio (Lei nº. 6.001/73): "O usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades. § 1° Incluem-se, no usufruto, que se estende aos acessórios e seus acrescidos, o uso dos mananciais e das águas dos trechos das vias fluviais compreendidos nas terras ocupadas. § 2° É garantido ao índio o exclusivo exercício da caça e pesca nas áreas por ele ocupadas, devendo ser executadas por forma suasória as medidas de polícia que em relação a ele eventualmente tiverem de ser aplicadas." Há ainda um ponto a ser esclarecido sobre o objeto do usufruto exclusivo atribuído aos índios: o alcance ou abrangência de tal direito. De acordo com o texto da norma constitucional, cabe aos índios "o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes" (art. 231, §2º). As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios constituem uma universalidade de direito; são (conjuntos de) bens sui generis, que não se incluem perfeitamente em nenhuma das categorias de bens públicos normalmente adotadas. Pertencem à União, por expressa determinação constitucional, mas apenas a título derivado, pois os direitos originários pertencem às comunidades indígenas. Os índios têm assegurado pela Constituição o direito ao usufruto exclusivo das terras que tradicionalmente ocupem. Tal direito (também originário) não se submete às regras comuns do usufruto de direito privado ou mesmo de direito administrativo; incide sobre toda a universalidade dos bens que formam as terras indígenas, o que inclui o solo, o ar, as águas, as riquezas minerais e até mesmo as da fauna e da flora. Alem disso, conforme estabelece o art. 231 da Constituição Federal, também são reconhecidos aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. O §1º do art.231 define que são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: 1) as terras por eles habitadas em caráter permanente; 2) as terras utilizadas para suas atividades produtivas; 3) as terras imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem estar; 4) as terras necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Tem natureza jurídica de um autêntico usufruto (direito real sobre coisa alheia que permite ao usufrutuário o gozo dos frutos e das utilidades da coisa), embora regido não pelo Direito Privado, e sim pelas normas de Direito Público. Os titulares desse direito são, com exclusividade (daí a denominação), as comunidades indígenas, que devem utilizar as terras por elas tradicionalmente ocupadas de maneira legítima, segundo seus usos, costumes e tradições. O usufruto exclusivo incide sobre as terras indígenas em si, aqui entendidas como uma universalidade de direito, que abarca também as riquezas naturais, vivas ou não, nelas situadas ou por elas contidas. Transmissão de imóvel com reserva de usufruto Freqüentemente escrevemos em nossas escrituras de transmissão de imóveis com algum tipo de reserva (uso, habitação, usufruto, etc?). No mais das vezes as escrituras com reserva são de Doação com reserva de usufruto, objeto deste nosso estudo. Levadas a registro, ditas escrituras são registradas pelos Cartórios de Registros de Imóveis como se fossem Doação comum, e imediatamente após o registro, é lavrado um segundo ato, às vezes sob a forma de registro, às vezes sob a forma de averbação, onde é feita a "RESERVA DE USUFRUTO". O título transmissivo é indicado às vezes como "DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO", às vezes simplesmente como ?DOAÇÃO?. Este procedimento, de efetuar duplo registro, tem origem em uma corrente de pensamento que entende ser a propriedade, no contexto jurídico brasileiro, um direito uno e indivisível, que pode sofrer restrições, mas que não se cinde nas suas diversas faculdades. Sob esta ótica, o nú-proprietário e o usufrutuário não seriam titulares de direitos diferentes sobre o mesmo imóvel (de um lado uso e gozo, de outro disposição e seqüela), mas partilhariam entre eles um mesmo direito monolítico de propriedade, apenas com restrições de parte a parte. Assim, sob a ótica daqueles que consideram a propriedade una e indivisível, a DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO, seria a doação do direito de propriedade onerado com usufruto, razão pela qual se faria o registro da transmissão da propriedade plena, e após o registro do ônus, ou usufruto. De outra banda, aqueles que pensam ser cindível a propriedade nas suas diversas faculdades, entendem que na DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO, é transmitida somente a nua-propriedade, e o usufruto que se reserva o doador, não é senão o mesmo direito primitivo e remanescente de uso e gozo que ele já desfrutava anteriormente, razão pela qual não é necessário fazer-se um registro posterior à transmissão da nua-propriedade, vez que o direito de usufruto, por não ter sido transmitido, não poderia ser instituído do doador para si próprio. Seria tão apenas uma reserva a ser feita no registro, a título de ?condição do contrato? de doação, a teor do disposto no artigo 176, inciso III, n° ?5? da Lei 6.015/73: "Art° 176??????. Inciso I ??????? III ? São requisitos do registro no Livro 2: 1 ? a data; 2 ? o nome, domicílio e nacionalidade do transmitente, ou do devedor, e do adquirente, ou credor, bem como: a) tratando-se de pessoa física, o estado civil, a profissão e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda ou do Registro Geral da Cédula de identidade, ou à falta deste, sua filiação; b) tratando-se de pessoa jurídica, a sede social e o número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda; 3 ? o título da transmissão ou do ônus; 4 ? a forma do título, sua procedência e caracterização; 5 ? o valor do contrato, da coisa ou da dívida, prazo desta, condições e demais especificações, inclusive os juros, se houver. "(o grifo é nosso) Esta condição (reserva de usufruto) de conformidade com o artigo 118 do CCB é uma condição suspensiva, que se implementará quando do falecimento do usufrutuário, reunindo a plenitude da propriedade na pessoa do nú-proprietário. Dentro da boa técnica registral, qualquer que seja a opção doutrinária, parece-nos desnecessário, mas impossível um segundo ato de registro de ?reserva de usufruto?, seja sob a forma de registro seja sob a forma de averbação. Justificaremos: O registro, como elemento constitutivo de direito, é um ato que se encerra em si mesmo, que não pode depender de nenhum apêndice, nenhuma referência, nenhum complemento, nenhum acréscimo para gerar seus efeitos. Encerrado o ato de registro com a assinatura do registrador, o ato está perfeito e completo, e de nada mais depende para produzir todos os seus efeitos legais. Somente por exceção, e caso tenha sido cometido algum engano ou sido omitido algum elemento essencial do registro, é que se pode lavrar um ato complementar, ou seja, uma averbação ?ex-ofício?, e que fará parte integrante do registro original. O registro da transmissão seja ela qual for se faz através de um único ato. A dita ?RESERVA DE USUFRUTO? que alguns entendem ser possível em registro autônomo, não se encontra elencada nem entre os atos de registros, no Artigo 167, inciso I, nem entre as averbações, no Artigo 167, II da Lei 6.016/73, e não sendo nem ato de registro nem de averbação legalmente previstos, é ato impossível de ser praticado pelo registrador, sob pena de lesão ao princípio da ?Tipicidade? expresso no Artigo 285, inciso IX da CNNR (CGJ/RS), e artigo 172 da Lei 6.015/73, que afirmam serem registráveis apenas títulos relativos a direitos reais, previstos em lei. O único registro autônomo, envolvendo ?usufruto?, seria o da instituição do usufruto convencional, cujo registro está previsto no artigo 167, Inciso II, n° ?7? da Lei 6.015/73. Especialmente se admitida como correta a interpretação de que o artigo 167 da Lei 6.015/73 não é simplesmente exemplificativo, mas sim, relaciona e exaure todos os atos de registro e averbação possíveis de serem praticados no Registro de Imóveis. Assim nos parece a opção do legislador pátrio. Se assim não fosse, e aquela relação de atos fosse simplesmente exemplificativa, não seria necessário que o artigo 40 da lei 9.514/97 (Alienação Fiduciária de Imóveis) tivesse acrescido o n° ?35? ao inciso I do Artigo 167 da Lei 6.015/73. Bastaria simplesmente ser necessário este tipo de registro, que deveria ele ser lavrado pelo registrador, independente de sua previsão na Lei 6.015/73. Da mesma forma em relação à lei n° 9.785/99 (altera o artigo 4° da Lei 6766), que acresceu o n° ´36ao inciso I do artigo 167 da Lei 6.015/73. Tampouco encontra previsão na tabela de emolumentos o registro ou a averbação de ?reserva de usufruto?. Incluí-la como registro ou averbação sem valor declarado não nos parece lícito embora rotineiramente este segundo ato seja cobrado das partes, ora como registro sem valor, ora como registro com o mesmo valor do registro da doação. Analisando sob a ótica daqueles que entendem ser cindível a propriedade, o segundo ato ? da reserva de usufruto ? não pode ser lavrado porque no momento do registro da Doação com Reserva de Usufruto, a propriedade cinde-se, dividindo-se em nua-propriedade de um lado e direito de usufruto de outro. Somente a nua-propriedade é transmitida e nas ?condições do contrato? é explicitado que os doadores reservaram para si o usufruto vitalício. Assim, é lavrado um único ato de registro da escritura de doação com reserva de usufruto, que num mesmo momento registra a transmissão da nua-propriedade e reserva o usufruto. O segundo ato, da ?reserva de usufruto? não deve ser realizado, pois seria redundante. O usufruto sequer chega a ser transmitido e não é necessário a lavratura de novo ato para noticiar e dar oponibilidade ?erga omnes?. O ato pelo qual se constituiu o direito de uso e gozo do imóvel em favor do doador foi aquele no qual ele anteriormente adquiriu a propriedade plena, da qual, na doação transmitiu somente parte. As escrituras de Doação com Reserva de Usufruto são lavradas em dois atos: primeiro, por uma espécie de moto contínuo, segundo o qual, há muito lavram estes dois atos, e questionar este procedimento exigiria algum tempo e esforço do registrador; segundo porque este segundo ato é remunerado, e deixar de fazê-lo implicaria em redução de receita. Por todo o exposto, entendemos devam ser registradas as DOAÇÕES COM RESERVA DE USUFRUTO em um único ato, suprimindo-se o registro da dita RESERVA DE USUFRUTO. Da possibilidade de alienação do usufruto ao proprietário: Uma das mais comentadas inovações previstas para o usufruto no Código Civil de 2002 é a vedação expressa de alienação do mesmo, reconhecido esse direito real de gozo ou fruição como um direito personalíssimo, que não pode ser transmitido à outra pessoa, de modo inter vivos ou mortis causa. Marco Aurélio Bezerra de Mello também não é favorável à dita alienação ao proprietário. Sustenta o professor fluminense que "O Código revogado falava, a nosso sentir, equivocadamente, em alienação ao nu-proprietário e o atual suprime esta expressão infeliz, mas permite ao usufrutuário que renuncia ao direito, ato jurídico unilateral que acarretará a extinção do usufruto, á luz do que prescreve o art. 1.410, I, do Código Civil" (Novo Código Civil Anotado. V Volume. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 3ª Edição, 2004, p. 278). Vejamos os motivos que nos levaram a adotar esse último posicionamento. De imediato observa-se que a regra do art. 1.393 do novo Código Civil trata especificamente da impossibilidade de alienação da condição de usufrutuário, a quem quer que seja. Nesse sentido, foi suprimida a possibilidade dessa transmissão ao proprietário por uma razão simples: o legislador entendeu que a mesma não era viável. O caminho que chega à conclusão da possibilidade dessa alienação é mais longo, percorrido pela interpretação sistemática do Código Civil em vigor, pela confrontação de vários dispositivos legais previstos na nova lei privada. Conclui-se pela alienação diante da possibilidade de renúncia ao usufruto por parte daquele que tem o domínio útil (art. 1.410, I, do novo Código Civil), renúncia essa que poderia assumir também a forma onerosa, o que justificaria a tese da alienação possível. Ademais, no caso dessa alienação haveria a extinção do usufruto pela consolidação (art. 1.410, VI, do CC/2002). Chega-se também a mencionar o art. 717 do CC/16. Deve ser feita a confrontação comando por comando, entre as duas codificações, correspondendo o antigo art. 717 do CC/16 ao art. 1.393 do CC/02. Isso faz com que o dispositivo anterior seja tido como totalmente revogado, afastada a possibilidade de alienação nele referida. Reforça-se a tese pela adoção do critério cronológico, pelo qual norma posterior (CC/2002) prevalece sobre norma anterior (CC/1916). Partindo para a adoção do critério da especialidade, a conclusão é, mais uma vez, a mesma. O art. 1.393 do novo Código Civil repita-se, é norma especial, a tratar expressamente da inalienabilidade do usufruto, a quem quer que seja. Já o art. 1.410, particularmente os seus incisos I e VI, são dispositivos que não tratam dessa alienação, constituindo regras gerais relacionadas com a extinção do usufruto. Sabe-se: norma especial prevalece sobre norma geral, pela consagração da especialidade na segunda parte do princípio da isonomia, previsto como cláusula pétrea no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988. Particularmente quanto ao inciso VI do art. 1.410, que trata da consolidação, a maioria da doutrina não aponta como exemplo a hipótese de alienação do domínio útil pelo usufrutuário ao nu-proprietário. Ao contrário, muitas vezes é exemplificado o caso em que o usufrutuário adquire onerosamente a propriedade do bem, comprando o mesmo, ou por meio da usucapião. Adotando esses critérios, portanto, concluímos pela impossibilidade de alienação do domínio útil ao proprietário. Mas uma outra questão polêmica ainda deve ser discutida. Quanto ao usufruto constituído na vigência da codificação anterior, há possibilidade dessas discutida alienação? Aplica-se o art. 717 da codificação anterior, ou o art. 1.393 da novel legislação? A resposta, acreditamos, pode ser respondida com base no art. 2.035, caput,do novo Código Civil, outra norma de direito intertemporal, in verbis: "Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução". Vemos nesse dispositivo a consagração parcial da "escada pontiana",do grande mestre Pontes de Miranda, que dividiu o negócio jurídico em três planos: - plano da existência; - plano da validade; - plano da eficácia. Dissemos "parcial" pois não há menção expressa quanto ao plano da existência do negócio, que estaria inserido dentro do plano da validade. Pelo comando legal em questão, quanto aos elementos que estão no plano da validade deve ser aplicada a norma do momento da celebração ou da constituição do negócio jurídico. Em suma, se o negócio foi celebrado na vigência da codificação anterior, essa norma deve subsumir quanto à sua validade. Devemos lembrar que os elementos inseridos no plano da validade são aqueles previstos nos arts. 104 do CC/02 e 82 do CC/16 a saber: a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; c) forma prescrita ou não defesa em lei. Por outro lado, quanto ao plano da eficácia, que trata das conseqüências advindas do negócio jurídico, deve ser aplicada à norma do momento desse efeitos. Desse modo, se o negócio foi celebrado na vigência da codificação anterior, mas esteja gerando efeitos na vigência da atual, poderá o novo Código subsumir, particularmente quanto aos elementos relacionados a esse efeitos, caso das conseqüências advindas do inadimplemento da obrigação constante desse negócio. Assim concluindo, a alienabilidade do domínio útil seria somente possível para o usufruto constituído na vigência da codificação anterior, consagração daquilo que consta do art. 2.035 do novo Código Civil, uma das normas mais importantes e interessantes da nova legislação civil. CONCLUSÃO: No sistema atualmente consagrado na legislação, ou seja, com a desnecessidade de concordância do executado para instituição do usufruto, resta às partes em contraditório e ao juiz em seu livre convencimento motivado, estabelecerem ou não a presença dos requisitos do art. 716 do CPC, não havendo rigidez quanto ao momento ou outros requisitos A conclusão que se extrai do estudo empreendido é a de que o usufruto judicial é instituto que embora muito pouco prestigiado, se mostra de inafastável proveito em situações práticas específicas das mais diversas. Por tal motivo, o instituto merece melhor atenção da doutrina e dos operadores do direito. Diante disso, a "popularização" do instituto depende de desenvolvimento maior da doutrina a seu respeito e da divulgação de suas vantagens em situações concretas, mas sem regredir em fixar limites preestabelecidos abstratamente, pois a lei assim não cuidou do instituto e não cabe aos operadores do direito assim proceder. De mais a mais, é evidente que o instituto depende de maior maturação doutrinária, até para facilitar a digestão das alterações legislativas, a ensejar frutos na atividade jurisdicional e, por conseguinte, na sociedade. Portanto, e finalizando, forçoso reconhecer que o usufruto previsto na CRFB/88 para os índios excepciona a regra de que o usufruto extingue-se pela morte, e que o usufruto não se transmite aos sucessores. O usufruto dos índios transmite-se aos seus sucessores, não em virtude da sucessão em si, mas em virtude da condição de índio e da previsão constitucional. O usufruto dos índios é o único usufruto perpétuo previsto em nosso ordenamento. BIBLIOGRAFIA: ROSENVALD, Nelson, "Direitos Reais", 2ª edição, Rio de Janeiro, Impetus, 2003. GONÇALVES, Carlos Roberto, "Sinopses Jurídicas ? Direito das Coisas 3", 6ª edição, São Paulo, Saraiva, 2003. BARBOSA, Marco Antonio. Direito Antropológico e Terras Indígenas no Brasil. São Paulo: Fapesp/Plêiade, 2001. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 4, Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2005. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. FERREIRA, Sandro Alexander. Caso de usufruto que não se extingue por morte no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1544, 23 set. 2007. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2010. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003. TOURINHO NETO, Fernando da Costa. "Os Direitos Originários dos Índios sobre as terras que ocupam e suas conseqüências jurídicas". In: Os Direitos Indígenas e a Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional, p. 17. Belo Horizonte: Melhoramentos, 2003. 03 STF: Primeira Turma, RE nº. 183188/MS, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 14.02.1997, p. 1988. Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil (Coleção Direito civil). 3a ed. - São Paulo: Atlas, 2003, p. 436. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, p. 622. São Paulo: Atlas, 2005. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 855. São Paulo: Malheiros, 2006. Cf. MARCONDES, Sylvio, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, p. 293. São Paulo: Saraiva, 2003. Texto Original: Gilceu Antonio Vivan (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=571) tabelião e registrador do Serviço Notarial e de Registros de Capela de Santana (RS) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. brasileira. São Paulo: Saraiva, 1942, vol. 1. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. (atualização legislativa de Sérgio Bermudes), Rio de Janeiro: Forense, 2002, tomo X (arts. 612-735). THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 24ª ed., São Paulo: Leud, 2007 SITES: www.socioambiental.org.
Autor: Emanuela Hernandez


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