Súmula Vinculante: Risco ou Solução?
FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA
GIOVANA TEREZA HELENA SNAK MARTIGNAGO
NOTA: 95 (0,5 PONTO DESCONTADO POR UM ERRO NO SUMÁRIO QUE JÁ ESTÁ CORRIGIDO)
SÚMULA VINCULANTE: RISCO OU SOLUÇÃO?
CURITIBA
2010
GIOVANA TEREZA HELENA SNAK MARTIGNAGO
SÚMULA VINCULANTE: RISCO OU SOLUÇÃO?
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, do Centro Universitário Curitiba.
Orientador: Elizeu Luciano de Almeida Furquim
CURITIBA
2010
GIOVANA TEREZA HELENA SNAK MARTIGNAGO
SÚMULA VINCULANTE: RISCO OU SOLUÇÃO?
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Faculdade de Direito de Curitiba, pela Banca Examinadora formada pelos professores:
Orientador: Elizeu Luciano de Almeida Furquim.
___________________________
Prof. Membro da Banca
Curitiba, ___ de _____________ de 2010.
Dedico este trabalho ao meu Pai, Leandro Martignago, que sempre acreditou em mim e apoiou diariamente a minha caminhada jurídica para a realização do meu sonho profissional. E a minha nobre mãe que está ao lado de Deus me iluminando e dando forças para superar a falta que faz em minha vida. Só me resta dizer, Obrigada!
AGRADECIMENTOS
Os trilhos da vida não estão próximos da parada. A trajetória é longínqua e cheia de obstáculos, nos quais aqueles que são fortes e persistentes superam as dificuldades com a celebração da vida.
O resultado do hoje é dependente de tudo o que se vive no passado porque nada na vida acontece por um acaso, se hoje estou aqui é porque lutei muito pelo meu futuro que está por vir.
E esse futuro irá acontecer graças às pessoas que acreditaram em mim e me ajudaram para que eu pudesse construir esse novo cenário na minha vida, devo tudo isso a minha mãe Ana Gabriela Snak Martignago, que muito antes de eu começar a faculdade, na época do 2º Grau me incentivava a estudar e a levar adiante um sonho que tinha desde criança, só que por ironia do destino me deixou nas mãos de Deus quando eu tinha acabado de prestar vestibular.
Agradeço ao meu pai, Leandro Martignago, por ser um homem forte e guerreiro, por ter superado um sofrimento inesperado, me ajudou sempre e me deu todo o apoio necessário para eu conseguir fazer um sonho se tornar realidade.
Não poderia deixar de lado o meu irmão Júlio Cézar, pois sempre que precisei de sua ajuda para me auxiliar a sanar dúvidas que surgiam nos meus estágios, sempre fez com muito bom - humor.
Não há palavras para agradecer as pessoas que tive minhas primeiras experiências profissionais, tais como: Jurandir, Dr. Fábio, Dra. Ladismara, Dra. Simone, Dr. Geraldo, Nestor Dulcio, Simone e ao Vereador Silvio de Pinhais que me prepararam para a minha carreira jurídica.
Outras pessoas que não são da minha família, mas que fazem parte também serão lembradas, o meu professor de música, Gerson Dulcio, que presenciou todas as minhas correrias na faculdade e nos estágios que passei, a Denise, ao Acir e a Idamara, que são praticamente meus pais adotivos, ao Jean que esteve presente em grande parte de tudo que vivo hoje, a minha grande amiga e conselheira Joelma que participou desse período como uma irmã que não tive.
"A gratidão é o único tesouro dos humildes." (William Shakespeare)
"O êxito na vida não se mede pelo que você conquistou, mas sim pelas dificuldades que superou no caminho."
(ABRAHAM LINCOLN)
RESUMO
O tema do estudo está direcionado aos questionamentos da súmula vinculante no Brasil, isto é, para alguns a súmula vinculante é uma solução para o acúmulo de processos na justiça e para outros é um risco para a sociedade por causa da aplicação de decisões prontas do Supremo Tribunal Federal que afetam inúmeros princípios constitucionais. Para esses questionamentos que cercam a sociedade realizou-se a análise dos sistemas oriundos ao nascimento da súmula vinculante no Brasil e verificou-se a influência da Common Law na utilização dos precedentes judiciais para a resolução dos litígios, além do instituto dos assentos portugueses. A comparação entre o sistema da Civil Law e da Common Law e a mescla das duas famílias de direito, no caso os Estados Unidos, são importantes para esclarecer o caráter e a formação da súmula vinculante, juntamente com os significados dos termos súmula, súmula vinculante, jurisprudência e precedentes judiciais. A reforma do judiciário promulgada pela Emenda Constitucional 45, apresentou inúmeras implicações na introdução e na aplicação da súmula vinculante no Brasil por se tratar de um dispositivo novo a ser lidado pelos juristas em geral, no qual sucedeu inúmeros posicionamentos favoráveis e negativos sobre a utilização das súmulas de efeito vinculante. Realizou-se uma exposição das atuais súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Diante das divergências com relação ao tema, pretende-se defender a posição favorável na doutrina por se tratar de um instrumento necessário e eficaz para o judiciário.
Palavras-chave: súmula vinculante, princípios, jurisprudência, risco e solução.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 9
2 A INFLUÊNCIA DA COMMON LAW NA ORIGEM DA SÚMULA VINCULANTE 11
2.1 O SISTEMA DA COMMON LAW 11
2.2 O PRINCÍPIO DO STARE DECISIS 14
2.1 BREVE COMPARATIVO ENTRE A COMMON LAW E A CIVIL LAW 18
2.1 A MESCLA DE DOIS SISTEMAS: O DIREITO DOS ESTADOS UNIDOS 24
3 A SÚMULA VINCULANTE 28
3.1 A ORIGEM NOS ASSENTOS PORTUGUESES 28
3.2 COMPARAÇÕES E SIGNIFICADOS DE SÚMULA, SÚMULA VINCULANTE, JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTE JUDICIAL 31
3.3 HISTÓRICO RECENTE DA SÚMULA VINCULANTE 36
3.4 ANÁLISE DOS PROCEDIMENTOS DO ARTIGO 103-A DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 42
3.6 A NECESSÁRIA INTRODUÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE E DA REPERCUSSÃO GERAL PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 54
3.6 AS SÚMULAS VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 62
3.7 OS PRINCÍPIOS QUE CAUSAM DIVERGÊNCIAS NA DOUTRINA 82
3.8 A SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO 88
4 RESULTADOS DA PESQUISA 91
5 CONCLUSÃO 92
REFERÊNCIAS 94
1 INTRODUÇÃO
O nascimento da Súmula Vinculante decorre da Reforma do Poder Judiciário com a Emenda Constitucional nº 45, no qual significou um novo método de trabalhar o direito para a efetivação da prestação jurisdicional.
Devido o acesso a justiça não ser fácil a maioria da população e o número de processos a cada dia aumentarem mais, há inúmeros processos aguardando por uma sentença, mas estão sobrestados no judiciário pela falta de uma justiça célere e econômica capaz de satisfazer os anseios da sociedade.
Nota-se que após proferida a sentença a controvérsia está resolvida, porém a parte descobre que existe uma decisão diferente e que naquela outra decisão existe justiça e não na decisão que recebeu do Juiz que julgou a ação, ou seja, a existência de sentenças diferentes para casos iguais existe diariamente nos nossos Tribunais.
Os objetivos da Reforma do Judiciário com relação a Súmula Vinculante para a uniformização da jurisprudência é não deixar que a parte sinta-se lesada com relação ao direito que possui, não existindo mais decisões distintas para casos semelhantes e também diminuir o excesso de litígios que compromete a estrutura do poder judiciário brasileiro.
Grandes questionamentos cercam o tema por se tratar de um instituto novo e que não recebeu a confiança dos magistrados, gerou muitos questionamentos e dúvidas a respeito da aplicação da súmula vinculante na vida prática, há debates contrários, tais como que a súmula vinculante viola o principio da separação dos poderes, a independência do Juiz, imparcialidade, o devido processo legal e o livre convencimento do Juiz, nos quais serão devidamente analisados.
O estudo primeiramente abordará o conteúdo histórico da súmula vinculante, faz um comparativo entre o direito Inglês da common law, o direito dos Estados Unidos e o direito romano-germânico. Mostrará como uma decisão é realizada nesses sistemas, quais são as fontes que diferenciam esses sistemas e qual a similitude com a súmula vinculante.
A súmula vinculante encontra semelhanças com os assentos portugueses, portanto, será feito um apanhado histórico do significado e finalidade, pelo fato de auxiliarem os Tribunais da Corte Portuguesa e influenciarem na origem da súmula vinculante no Brasil, porém, com algumas ressalvas a respeito.
Distinções importantes são feitas: súmula, súmula com efeito vinculante, jurisprudência e precedente judicial para auxiliar na análise do artigo 103-A da Constituição Federal de 1988 e da Lei 11.417/06 que estabeleceram a validade, interpretação e eficácia.
Baseando-se na Emenda Constitucional 45, os institutos da súmula vinculante e da repercussão geral (que será tratada sucintamente, sem muitas análises), somente para demonstrar que o artigo 102 § 3º julgue recursos extraordinários na medida em que tenham repercussão geral, que digam respeito a um segmento social, ou seja, uma decisão de cunho constitucional impactante, que tenha haver com a vida, liberdade, entre outros.
Portanto, a súmula vinculante não permitirá a multiplicação de processos idênticos para garantir a segurança jurídica, e a repercussão geral diminuirá no STF os processos que não tenham relevância para os interesses da sociedade, destarte a alteração dos dispositivos constitucionais do artigo 103-A e 102 § 3º foram realizadas em prol da segurança jurídica e da celeridade processual.
A súmula vinculante gerou no judiciário muitos questionamentos e dúvidas a respeito da aplicação, além de inúmeros argumentos contrários na doutrina, por exemplo, quanto a violação ao princípio da separação dos poderes, a independência judicial e a imparcialidade.
Objetiva-se, demonstrar a posição doutrinária com relação a súmula vinculante, através de inúmeros posicionamentos contrários e favoráveis. Porém será defendido que a aceitação da súmula vinculante no ordenamento jurídico é um avanço na estrutura do judiciário, além de ser a opção mais adequada para a diminuição de processos no judiciário e ao alcance da justiça.
2 A INFLUÊNCIA DA COMMON LAW NA ORIGEM DA SÚMULA VINCULANTE
2.1 O SISTEMA DA COMMON LAW
O nascimento da Súmula Vinculante no Brasil tem a origem no sistema da Common Law, ou seja, um direito anglo-americano, nascido na Inglaterra, utilizado pelos países colonizados e pelos Estados Unidos que adotou o mesmo sistema juntamente com Civil Law.
O principal fundamento é a composição de um direito que não está preso nas leis, portanto, esse direito nascerá com os litígios que sucedem na sociedade com freqüência, e, concomitantemente as decisões desses casos concretos serão aplicados nas futuras situações que sejam semelhantes ou até mesmo idênticas. Com relação ao entendimento de Francine Cabral de Aguiar Fonseca:
O Common Law tem origem na Inglaterra e foi seguido pelos países colonizados, que o recepcionaram. Primeiramente baseava-se em costumes e atualmente podemos afirmar que é um método jurisprudencial, de precedentes judiciais. O Direito Inglês tem como maiores objetivos a segurança jurídica, a estabilidade e o combate a arbitrariedades. Possui códigos, mas eles não pretendem ser completos, esgotar todas as possibilidades de aplicação. Isto faz com que o magistrado não precise encontrar na lei algo que lhe dê fundamento para decidir.
A Common Law é um direito baseado nos costumes locais e nasceu com a conquista da Inglaterra pelos Normandos, liderados por Guilherme, o Conquistador, chamado de Guilherme I da Inglaterra, antes da formação do Reino Inglês, proclamou o direito anglo-saxônico em 1066.
Para explicar como a justiça era feita nessa época, vale mencionar as sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster, "sendo que foram esses tribunais que se opuseram durante cinco séculos às inúmeras jurisdições senhoriais" , criadas e subordinadas pelo Rei, dentre os objetivos desses Tribunais é o fato de criar direitos costumeiros nas tribos que moravam na Inglaterra. Quando a Normanda da Inglaterra foi conquistada, o direito criado pelos Tribunais de Westminster, fixados no final da Idade Média como os únicos tribunais competentes para dirimirem os conflitos relacionados aos costumes pertinentes a Common Law.
A competência do Tribunal se limitou aos litígios com relação as finanças reais, criminais e propriedade imobiliária relacionadas ao reino. Com relação ao interesse político e econômico na administração da justiça, o rei entregou aos particulares a competência que o Tribunal possuía.
Nesse sistema, a justiça era distribuída e outorgada pelos funcionários do Rei, os judges, nos quais ao ouvirem os problemas da população emitiam um Writ, que servia como uma espécie de ordem, estabelecida pelo Rei às autoridades para que resolver a situação jurídica para o caso que já estava impregnado por costumes.
Após a emissão do Writ, um júri integrado por pessoas leigas, em certos casos, julgaria quem tivesse recebido o Writ, a decisão evocada era chamada de finding, sendo conhecido como um remédio para solucionar o caso concreto.
Segundo as bases conceituais de Sílvio de Salvo Venosa leciona que:
No sistema do Common Law, dominante principalmente em países de língua ou influência inglesa (Inglaterra, Austrália, Nova Zelândia, Índia, Quênia etc.), a lei é vista como apenas uma dentre as várias fontes. Seu papel não se sobrepõe às demais modalidades, como o costume, a jurisprudência, os princípios gerais. Fenômeno marcante desse sistema é o fato de a lei e o direito de origem jurisprudencial conviverem como dois sistemas distintos dentro do mesmo ordenamento. Ainda quando existam códigos, e muitos desses países os têm, essas fontes são vistas consolidações do direito consuetudinário anteriores à codificação, sendo interpretadas com base em precedentes jurisprudenciais. Não há que se entender que esse sistema inglês seja costumeiro, na acepção estrita da palavra, mas jurisprudencial, baseado em cases.
A decisão judicial definia as controvérsias baseada nos costumes locais da região, nas questões que abalaram a sociedade naquele período, fatos que atingiram a comunidade e que se porventura acontecessem novamente terão analogia ao caso futuro, ou seja, poderá ter um precedente vinculante, uma evolução para o direito jurisprudencial ao utilizar da mesma fundamentação para decidir outro caso idêntico que possa surgir na sociedade.
Neste raciocínio, Guido Fernando Silva Soares, explica em sua obra que "na Common Law, um único julgado é considerado como precedente obrigatório, pois declara a existência de uma norma jurídica, para o fattispecie, sendo, portanto, a jurisprudência a fonte primeira formal do direito."
Nesse entendimento, Alexandre Sormani e Nelson Luis Santander, analisaram o fenômeno da common law:
No Sistema anglo-americano, a base do direito é a jurisprudência. Não é correto o entendimento de que nos países do common Law não há leis. Na verdade há, mas elas desempenham um papel completamente distinto daquele que lhes é reservado nos países de tradição romana. No common Law o juiz não está adstrito à lei para resolver um caso concreto e quando interpreta uma disposição normativa, transforma-a, com seu ato interpretativo, em direito. Assim, as decisões jurisprudenciais, nesses paíes, substituem as disposições legais, e as leis somente passam a ser plenamente integradas ao ordenamento jurídico quando seu alcance tiver sido determinado pela jurisprudência.
Diante disso, nota-se que na common law primeiramente analisa o case law e verificando se há uma lacuna, não podendo resolver a ação, não existindo um caso que possa servir de apoio, irá se basear nas leis escritas, o contrário do que ocorre no nosso país, onde entendemos que a lei é o principal fundamento e a jurisprudência vemos em segundo plano.
Assim, como ensina Guido Fernando Silva Soares:
Na Inglaterra, o papel da Universidade sempre foi insignificante na formação do direito ou na formulação de teorias generalizantes. A prova é que os estudos de Filosofia do Direito, tanto na Inglaterra como nos EUA, se denominam Jurisprudence, ou seja, abstrações a partir de casos julgados! Embora as Universidades tenham sido bastante importantes nos EUA, como papel fundamental de legitimação dos agentes junto ao Poder judiciário (e inclusive na formação dos quadros do próprio judiciário), apenas indiretamente, pela participação de seus professores e entidades de estudos de uniformização de normas jurídicas, é ela algo relevante na formação da norma jurídica. O papel da doutrina é extremamente limitado, e se citam o raros casos e que estudos doutrinários tiveram alguma influência em overruling a jurisprudência. É bem verdade que nos EUA se exige o grau universitário e um exame da American Bar Association ( o equivalente à nossa OAB) para exercer a advocacia, (ao contrário da Inglaterra onde tal legitimação é dada pelos clubes privados, os Inns of the Court), mas a indicação para determinadas funções, como as de prosecutor, dispensam aquela formação.
No entanto, a reiteração de julgados inclinados para um mesmo rumo é a formação da jurisprudência, ou ainda, uma homogeneização de decisões convergentes e coincidentes sobre o mesmo assunto, são casos análogos que se passaram para a fase de fatos consumados que podem ser revistos em virtude de motivos relevantes ou alterações da suas fontes, nas quais podem ser a lei e a doutrina.
2.2 O PRINCÍPIO DO STARE DECISIS
O princípio do Stare Decisis consiste "no prestígio que os julgadores emprestam às decisões anteriores, para destas tomarem um princípio, que norteará o julgamento do caso concreto". É uma vinculação hierárquica ao precedente jurisprudencial, para resolver litígios, ou seja, são decisões que já foram julgadas anteriormente, outrora, fixando o precedente para resolver de maneira análoga um posterior litígio com semelhança fática, ou seja, será uma norma que implicará no reconhecimento de uma solução pré existente para o caso concreto, que passou a se chamar rule of precendent no século XIX que estabeleceu tal vinculação.
Portanto, vê-se que no sistema anglo-americano, a função da jurisprudência é a de dar caráter de oficialidade aos costumes vigorantes na sociedade, daí sua supremacia em um sistema de direito costumeiro, fornecendo fortes subsídios aos preceitos vinculantes em decisões judiciais.
Por se tratar o direito Inglês de um direito jurisprudencial, as regras são obtidas na "ratio decidendi" pelas decisões dos tribunais superiores, sendo respeitadas as decisões da Câmara dos Lordes por todas as outras instâncias.
Nesse contexto Márcia Regina Lusa Cadore explica que:
A ratio decidendi constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto. É essa regra de direito que vincula os julgamentos futuros. Mas nem sempre é fácil identificá-la, sendo controverso o melhor método a tanto. Um dado, contudo, é incontroverso: a ratio decidendi deve consisitir num elemento determinante para a decisão, a matriz de sua fundamentação. Não se trata de confundi-la com "as razões de decidir", fundadas, de regra, em elementos de fato e de direito. A ratio identificada pelos ingleses não se constitui apenas no elemento de direito ou no elemento de fato. Trata-se de resultado de um e de outro, em uma complexa interação entre os princípios de direito e aspecto s da controvérsia que os juízes qualificam como essencial. Contudo, nem o parlamento e nem as cortes superiores inglesas definiram seus elementos essenciais. A ratio decidendi não é uma regra verbal fixa, pelo que os juízes não estão obrigados a utilizar os mesmos vocábulos utilizados no precedente. A ratio pode ser identificada na regra jurídica posta ao final da sentença, na justificação expressa na decisão, no princípio jurídico presente no processo de justificação que cabe ao juiz ou no conceito normativo no qual se sustenta a sentença.
Portanto essa decisão se tornará jurisprudência quando um outro juiz utilizar para um caso semelhante, pois quando prolata uma decisão não há conhecimento que essa decisão irá se tornar uma jurisprudência futuramente.
Ainda, com relação aos precedentes, verifica-se nos ensinamentos de Cadore:
O ponto que oferece dificuldades na teoria declarativa do precedente diz com o nível de generalização do problema que se deve resolver. Os fatos, de regra, não se repetem de forma idêntica. Por outro lado, o princípio da isonomia impede que algumas diferenciações sejam levadas em conta. Como visto, a teoria declarativa do precedente judicial exige que o juiz subseqüente fique vinculado a considerar como regra de direito o resultado posto na sentença precedente, segundo a base de fatos que o juiz de então considerou como relevante para o fim de decidir.
A tese jurídica que levou o julgador a uma determinada conclusão é a aplicação do precedente judicial como fonte normativa do direito inglês que será aplicado em sentenças futuras, sendo um ponto de partida, é um principium, um começo, na verdadeira acepção etimológica da palavra.
Tratando-se o precedente como um princípio, o juiz afirma com pertinência e aplicará moldando e adaptando para alcançar a realidade da decisão do caso concreto, é uma contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito para que futuramente um caso análogo seja decidido da mesma forma.
Conforme lições de Dworkin com relação a atuação dos juízes perante a face da common law.
Quando juízes constróem regras não anteriormente reconhecidas, não são eles livres no sentido em que o são os legisladores. Os juízes devem tomar suas decisões de common Law embasados em princípios, não em políticas: devem eles argumentar acerca do do porquê as partes tinham, de fato, ´novos´ direitos e deveres jurídicos, os quais eles exigem que sejam cumpridos, quer no momento em que as partes agiram, quer em algum momento pertinente no passado."
Assim as decisões serão a hierarquização dos argumentos jurídicos utilizados pelo julgador e nesse sistema terão um caráter influenciador nas próximas decisões, na qual será base para casos futuros, ou seja, no juízo de primeiro grau as decisões não são motivadas e por isso não influenciam nas posteriores decisões, porém nas de segundo grau, os juízes utilizam métodos e argumentos para convencer da razão de terem julgado daquela ou de outra maneira, utilizando fórmulas para que assim os precedentes possam ter a força de decidir os casos semelhantes.
Diante desse posicionamento Sílvio Nazareno Costa aponta que:
As decisões dos Juízes de primeiro grau são o primeiro patamar do sistema e não tem força vinculante sobre ninguém. Os precedentes de segundo grau vinculam os juízes de primeiro, e os precedentes da casa dos Lordes, por sua vez, gozam de força vinculante sobre todos os demais Juízes do sistema, além de autovincular os integrantes daquela própria corte.
Os precedentes são classificados em persuasivos (quando o juiz emite de livre convicção) ou obrigatórios (quando o juiz não pode contrariar a ratio decidendi), de veiculação vertical (seguir o precedente por todos órgãos judiciais) ou horizontal (vincula internamente ao Tribunal e não exterioriza), desde o nascimento obteve várias transformações, porém não afetou o sistema jurídico diante da competência dos juízes na atuação dos precedentes de segundo grau que tem a força sobre tribunais inferiores, conforme os comentários de Luciano Benetti Timm:
Em primeiro lugar, percebe-se que o simples fato de se ter um mecanismo coativo de garantir o cumprimento de precedentes judiciais de cortes superiores não engessa necessariamente o sistema jurídico. Se isso fosse verdade, o direito inglês seria o mesmo do século XIII. Em realidade, existem mecanismos de flexibilização, como a definição da ratio decidendi, da regra da distinção.Em segundo lugar, o estudo do direito inglês demonstra que a hierarquia entre os tribunais não acaba por ceifar a capacidade decisória dos juízes inferiores. Estes somente estão vinculados à ratio decidendi do precedente dos tribunais superiores, de modo que casos distintos poderão ser tratados diferentemente, por meio de um método analítico e argumentativo.
Conforme a dissertação apresentada pela estudante de pós-graduação Carla Maria Krieger de Valle, classifica-se a súmula vinculante como um precedente obrigatório.
os precedentes obrigatórios, entre os quais inclui-se a súmula vinculante, à
semelhança da função legislativa, põe-se com ela, uma norma de caráter
geral, abstrata, mas de natureza interpretativa. Nem se sobrepõe à lei, nem
restringe o poder de interpretar e de definir os fatos atribuídos aos magistrados inferiores, em cada caso concreto, apenas firma um entendimento da norma, enquanto regra abstrata, que obrigam a todos, em
favor da segurança jurídica que o ordenamento deve e precisa proporcionar
aos que convivem no grupo social, como fazem as normas de caráter geralpositivadas pela função legislativa.
Portanto, a súmula vinculante é um precedente obrigatório, no qual não poderá ser desrespeitada quando imposta, a partir do momento que está no ordenamento jurídico deverá ser cumprida não contrariando a ratio decidendi.
2.1 BREVE COMPARATIVO ENTRE A COMMON LAW E A CIVIL LAW
Segundo A. Pizzorusso, no Congresso realizado sobre a magistratura européia e suas associações defendeu um posicionamento marcante para a distinção particular das duas famílias:
A distinção entre os dois domínios [o da civil Law e o da common Law] derivou principalmente da transformação redutiva do direito em "direito legislativo", levada a cabo pela Revolução Francesa e preservada no essencial durante o período da Restauração. A isto se seguiu a tentativa de transformar o juiz em um simples executor dos comandos contidos na lei, a tal ponto que se proibiu a ele qualquer papel em suas interpretação. Ao contrário, nos setores que não tinham sido afetados pelas idéias da Revolução, o papel do juiz baseado em sua qualidade como jurista foi conservado. Na Inglaterra, tal papel ainda foi acrescido em razão da afirmação de uma série de princípios, entre os quais o do que atribuía ao precedente, em certos casos, um valor a ser considerado; nos Estados Unidos, o papel do juiz foi expandido pelo reconhecimento formal, no plano constitucional, do princípio da separação dos poderes e, em seqüência, pela criação da Corte Suprema.
Para Guido Fernando Silva Soares a relação que existe entre as duas famílias é a de que "as questões de conflitos de plasticidade da norma jurídica na Common Law, suscitam questões de grande complexidade, que inexistem no sistema da família romano-germânica."
Conforme os ensinamentos de J.m. Otthon Sidou "o sistema continental, assim dito porque é o de todo o continente europeu (menos a Grã-Bretanha), também denominado sistema romano-germânico, civil Law para os de língua inglesa."
Sílvio Nazareno da Costa explica sobre a estrutura jurisdicional dos Estados Unidos:
O sistema norte-americano, por outro lado, apresenta grande complexidade, decorrente de uma ordem política federativa amplamente descentralizada. Coexistem nos Estados Unidos basicamente duas estruturas jurisdicionais e legislativas independentes, a federal e a estadual. Não há hierarquia entre elas, de modo que as decisões federais não constituem, via de regra, precedentes vinculantes para os Juízes estaduais, e vice versa. Ademais, as jurisdições estaduais são completamente independentes entre si, inexistindo qualquer efeito vinculante de uma sobre as outras.
René Davi explica na sua obra clássica sobre os grandes sistemas do direito contemporâneo as diferenças entre os sistemas da Common Law e da família romano-germânica, nos quais são de suma importância:
As características tradicionais da common law são muito diferentes das da família de direito romano-germânica. A common law foi formada pelos juízes, que tinham de resolver litígios particulares, e hoje ainda, é portadora, de forma inequívoca, da marca desta origem. A regra de direito da common Law, menos abstrata que a regra de direito da família romano-germânica, é uma regra que visa dar solução a um processo, e não formular uma regra geral de conduta para o futuro. As regras respeitantes à administração da justiça, ao processo, à prova, e as relativas à execução das decisões de justiça têm aos olhos dos common lawyers um interesse semelhante, e mesmo superior, ás regras respeitantes ao fundo do direito, sendo sua preocupação imediata a de restabelecer a ordem perturbada, e não a de lançar as bases da sociedade. A common law, está pela sua origem, ligada ao poder real; desenvolveu-se nos casos em que a paz do reino estava ameaçada, ou quando qualquer outra consideração importante exigia uma justificativa a intervenção do poder real; surge como tendo sido, na sua origem, essencialmente um direito público, só podendo as questões entre particulares ser submetidas aos tribunais da common law na medida em que pusessem em jogo o interesse da Coroa ou do Reino. Na formação e no desenvolvimento da common law, direito público resultante do processo, a ciência dos romanistas, fundada sobe o direito civil, desempenhou uma função muito restrita: as divisões da common law, os conceitos que ela utiliza e o vocabulário dos common lawyers, são inteiramente diferentes das divisões, conceitos e vocabulários dos jusristas da família de direito romano-germânica.
No artigo de Dijonilson Paulo Amaral Veríssimo sobre a Análise Crítica dos Problemas da Súmula Vinculante na visão do Professor Lênio Luiz Streck, aponta diversas considerações acerca do tema, além da comparação entre os sistemas:
O efeito vinculante do precedente no Common Law é uma decorrência natural do próprio sistema. Já no Civil Law, esse papel preponderante é assumido pela lei. É ela que se configura como ponto de partida para a compreensão do direito. A jurisprudência tem uma função apenas subsidiária na aplicação do direito, sendo invocada tradicionalmente paraauxiliar na interpretação da lei ou em casos de lacuna. Conseqüentemente, não se tem aqui como natural o efeito vinculante das decisões judiciais. Ao contrário, o seu efeito é tido como meramente persuasivo. Somente a lei tem caráter vinculante para o aplicador do direito nos sistemas de Civil Law.
A Civil Law, também conhecida como família romano-germânica é um sistema diferente da Common Law, pois se baseia estritamente na aplicação das leis para o caso concreto, pois a "jurisprudência, no sistema romano-germânico, abstém-se de criar regras de direito, porque esta é tarefa reservada ao legislador" e " a regra de direito da common Law, menos abstrata que a regra de direito do sistema romano-germânico, é uma regra que visa dar solução a um processo, e não formular uma regra geral de conduta para o futuro" preocupando-se com a justiça e a moral. A esse respeito conforme os ensinamentos de René Davi:
Esta família agrupa os países nos quais a ciência do direito se formou sobre a base do direito romano. As regras de direito são concebidas nestes países como sendo regras de conduta, estreitamente ligadas a preocupações de justiça e de moral. Determinar quais devem ser estas regras é a tarefa da ciência do direito; absorvida por esta tarefa, a "doutrina" pouco de interessa pela aplicação do direito que é assunto para os práticos do direito e da administração. A partir do século XIX, um papel importante foi atribuído, na família romano-germânica, à lei; os diversos países pertencentes a esta família adotara-se de "códigos".
Nesse contexto, de um direito legislado, nos quais os operadores do direito baseiam-se em Leis, Decretos, Súmulas, Códigos diversos para cada matéria, Venosa leciona sobre as seguintes características de um juiz nesse sistema:
O juiz do sistema civil românico parte da lei para qualquer reflexão que faça para a sua decisão, recorrendo às outras fontes, tais como costumes, princípios gerais, jurisprudências, analogia, equidade como complemento ou adminículo de sua convicção. [...] Não se pode afirmar que um sistema seja mais justo ou mais adequado que outro. Os dois sistemas são expressões culturais e históricas de cada povo, que cada vez mais sofrem influências recípocas.
Conforme Eric Agostini, em sua Obra o Direito Comparado, assemelha as duas famílias com a relação de que "o que caracteriza ao mesmo tempo Common e Roman Law é a vontade de descobrir o Princípio do Julgamento."
Já para Marc Ancel, a common Law é um sistema publicista, procedimental e judiciário, pelo fato de não existirem leis, por isso os juízes criaram o hábito de se conformarem com os precedentes, ou seja, "Toda decisão judiciária se impõe, assim o juiz que a formulou e a todos os juízes do futuro. O modo de formação do direito inglês é, portanto, absolutamente estranho ao modo de formação do sistema romanista"
Para diferenciar os dois sistemas em relação a sua nomenclatura, podemos dizer que no sistema do civil Law, a jurisprudência é utilizada para se referir as decisões judiciais, enquanto no sistema da common Law, se utiliza a expressão precedente para designar o mesmo fenômeno.
Ainda René David, ao estudar a relação entre as duas famílias, diferenciou os sistemas e mostrou que há uma relação com os métodos que são utilizados e a finalidade de ambas é buscar o ideal de justiça, entretanto, verificou-se que:
Países de direito romano-germânico e países de common Law tiveram uns com os outros, no decorrer dos séculos, numerosos contatos. Em ambos os casos, o direito sofreu a influência da moral cristã e as doutrinas filosóficas em voga puseram em primeiro plano, desde a época da Renasncença, o individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos. A common Law conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos romano-germânicos, mas o papel desempenhado pela lei foi aí aumentando e os métodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobretudo a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos países da common Law como o é nos países da família romano-germânica. Quanto à substância, soluções muito próximas, inspiradas por uma mesma idéia de justiça, são muitas vezes dadas às questões pelo direito nas duas famílias de direito.
Vale ressaltar ainda, uma comparação mais metodológica entre os dois sistemas, do ponto de vista de José Carlos de Araújo Almeida Filho , nas quais são as seguintes: na common law existe um "processo adversarial", há "menos poder instrutório do juiz", o conteúdo é "mais pragmático e menos formal", possui a "existência do Júri em matéria cível", há "duas fases ? pré-trial e Trial" e na Civil Law o "processo é inquisitório" e possui "mais poder instrutório" possuindo "grande formalidade", há "inexistência do Júri em matéria cível" e "concentração das provas em audiência".
Lênio Streck apud Dijonilson Paulo Amaral Veríssimo apresenta algumas diferenças relevantes entre os dois sistemas:
Entretanto, existe, como frisado pelo professor Lenio Streck, uma diferença
essencial. No Common Law, o precedente judicial sempre teve força preponderante na aplicação do direito, sendo por isso fundamental a doutrina do stare decisis para se ter asseguradas à estabilidade, a coerência e a continuidade do sistema. O efeito vinculante do precedente decorre assim do funcionamento do sistema, encontrando-se arraigado na própria compreensão da atividade jurisdicional. Em outras palavras, o efeito vinculante do precedente no Common Law é uma decorrência natural do próprio sistema. Já no Civil Law, esse papel preponderante é assumido pela lei. É ela que se configura como ponto de partida para a compreensão do direito. A jurisprudência tem uma função apenas subsidiária na aplicação do direito, sendo invocada tradicionalmente para auxiliar na interpretação da lei ou em casos de lacuna. Conseqüentemente, não se tem aqui como natural o efeito vinculante das decisões judiciais. Ao contrário, o seu efeito é tido como meramente persuasivo. Somente a lei tem caráter vinculante para o aplicador do direito nos sistemas de Civil Law.
Demonstra-se, portanto, que os sistemas apresentam inúmeras diferenças, porém com o mesmo ideal de alcançar a justiça, a verdade material e formal, com um julgamento em busca do certo, não recaindo a esdrúxulos preconceitos de cor, raça ou até mesmo religião.
2.1 A MESCLA DE DOIS SISTEMAS: O DIREITO DOS ESTADOS UNIDOS
No direito americano, Norberto Bobbio em sua valiosa Obra A Teoria Geral do Direito, considera que o jurista americano tem uma visão sociológica do direito, levando em consideração os fatos sociais que o direito deve regular, diante disso, essa mescla de sistemas é uma "revolta antiformalista, e é o momento em que a revolta é mais violenta e radical, a concepção realista do direito que teve êxito nestas últimas décadas nos Estados Unidos."
Portanto a escola realista, ainda nas idéias de Bobbio, que teve como defensor Jerome Frank, a tese fundamental é a de que para o juiz quando for sanar uma controvérsia "não existe um direito objetivo, ou seja, objetivamente dedutível de certos dados, sejam eles fornecidos pelo costume, pela lei ou por precedentes judiciários: o direito é criação contínua do juiz, o direito é obra exclusivamente do juiz."
Assim, ainda nos ensinamentos de Bobbio, ao analisar o método da auto-integração se apoiou na analogia e nos princípios gerais do direito, nos quais o legislador quando houver lacuna na lei adotará o procedimento de um caso que existe para um caso que não regulamentado, exemplificando com um caso do direito americano.
O mesmo vale no raciocínio por analogia usado pelos juristas. Para que se possa tirar a conclusão, quer dizer, para fazer a atribuição ao caso não- regulamentado das mesmas conseqüências jurídicas atribuídas ao caso regulamentado semelhante, é preciso que entre dois casos exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, é preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras conseqüências. Uma Lei de um Estado americano atribui uma pena de detenção a quem exerce o comércio de livros obscenos. Trata-se de saber se igual pena pode estender-se, de um lado, aos livros policiais, de outro, aos discos reproduzindo canções obscenas. É provável que o intérprete aceite a segunda extensão e recuse a primeira. No primeiro caso, de fato, existe uma bem visível semelhança entre livros obscenos e livros policiais, mas trata-se de semelhança não relevante, porque o que tem em comum, quer dizer, o serem compostos de papel impresso, não foi a razão suficiente para a pena de detenção estabelecida pela lei aos distriubuidores de livros obscenos. No segundo caso, no entanto, a semelhança entre livros obscenos e discos reproduzindo canções obscenas é relevante (mesmo se menos visível), porque tal gênero de discos tem em comum com os livros obscenos exatamente aquela qualidade que foi a razão da proibição. Por razão suficiente de uma lei entendemos aquela que se tradicionalmente se chama a ratio legis. Então diremos que, para que o raciocínio por analogia seja lícito no Direito, é necessário que os dois casos, o regulamentado e o não-regulamentado tenham em comum a ratio legis. De resto é o que foi transmitido com esta fórmula: "Onde houver o mesmo motivo, há também a mesma disposição de direito" (Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio).
Na visão de Marcos Antonio Bandeira, pós graduado em processo civil, explanou em seu trabalho acadêmico a seguinte observação:
De qualquer forma, tanto nos Estados Unidos da América como nos demais adeptos dos sistema do common law, os casos decididos anteriormente permanecem tendo força de precedentes. Mas é indiscutível que, em face das circunstâncias apresentadas pelo mundo moderno, o direito legislado surge como uma necessidade para a solução da imensa quantidade de casos judiciais, o que leva os estudiosos do Direito americano a reconhecerem que a lei escrita e as decisões judiciais estão, atualmente, em plano de igualdade. Parece que, lá a tendência é ocorrer uma convergência entre os sistemas do common Law e do civil Law.
Márcia Regina Luso Cadore explica que o sistema americano baseado na concepção da common law e do civil law utiliza-se dos precedentes para o auxílio nas decisões judiciais pelo fato de haver uma estratificação das fontes, pela qual é necessária a lei e também as regras adotadas pela corte com caráter universal, ou seja o stare decisis:
Por outro lado, proclamar a vinculação absoluta do precedente quando se trata de um país em que o direito tem origem em costumes de tempos imemoriais é muito diferente do que fazê-lo, como os EUA, no qual há uma constituição escrita e rígida. Seria, no mínimo, perigoso ao sistema constitucional que a Suprema Corte proclamasse que seus precedentes acerca da interpretação da Constituição fossem inatingíveis. Afinal, até hoje o fato de a interpretação da Constituição ser exarada, em definitivo, pela Suprema Corte continua a suscitar atritos. De toda forma, estes atritos podem ser compreendidos no âmbito do delineamento estabelecido na Constituição norte-americana para a separação entre os poderes.
Diante do posicionamento de René David, a regra do stare decisis na estrutura federal dos Estados Unidos não fundamenta nas mesmas condições, conceitos e regras, além de não possuir o mesmo rigor que a atual regra inglesa do precedente:
Tudo se encontra complicado, nos Estados Unidos, pelo novo elemento introduzido pela estrutura federal do país. Certamente, aspira-se a que o direito assegure a segurança das relações jurídicas e, neste aspecto, parece desejável uma rigorosa regra do precedente. Mas é também necessário evitar que se estabeleçam, entre o direito aplicado nos diversos Estados, diferenças irredutíveis; por isso, é conveniente um enfraquecimento da regra. Em presença dessas exigências contraditórias, concebe-se que os juristas americanos tenham evitado uma tomada de posição muito precisa. Conforme os casos, porão em destaque o rigor ou a flexibilidade necessários do direito jurisprudencial.
Assim, o efeito vinculante conhecido como "o instituto do stare decisis submete as Cortes Judiciárias ao precedente para dar consistência, certeza e estabilidade na administração da justiça"
Com relação aos precedentes e a vinculação, em virtude da influência da common law, mais uma vez ensina René David:
Do ponto de vista da estrita técnica jurídica, os Supremos Tribunais (Supremo Tribunal dos Estados Unidos e Supremos Tribunais dos Estados) não se consideram nunca vinculados pelos seus próprios precedentes.Para compreender a regra do stare decisis, a função desempenhada pela jurisprudência na América e as suas relações com outras fontes do direito e, em particular, com a doutrina, é importante tomar em consideração, por outro lado, mais do que a estrita técnica jurídica, um certo número de circunstâncias que diferenciam bastante profundamente os Estados Unidos e o meio jurídico americano, da Inglaterra e do meio jurídico inglês.
Tendo em vista a similitude e ao mesmo tempo as diferenças das organizações judiciárias nos Estados Unidos em comparação com o direito inglês, vale a pena ressaltar de acordo com o entendimento de Márcia Regina Lusa Cadore:
Outro fator de distanciamento entre o direito inglês e o norte-americano é a diferença entre as organizações judiciárias. É verdade que, inicialmente, tentou-se modelar o sistema processual e a organização judiciária conforme o modelo inglês. Mas a recepção não foi completa e o modelo inglês. Mas a recepção não foi completa e o modelo inglês nunca funcionou bem na distinta realidade americana. Após a independência, foi realizada uma reforma radical no processo civil, que antecipou a reforma inglesa. Tal reforma sofreu influência da cultura iluminista, a partir da qual o processo judicial deveria ser construído em bases racionais, dificilmente perceptíveis num sistema como o inglês, construído mediante estratificação de instituições e costumes historicamente formatados. O impulso para uma democratização das instituições a partir da revolução jacksoniana influiu no processo judicial e na organização das cortes. Um exemplo dessa influência foi a adoção do critério de eleição para a escolha dos juízes no Estados, o que teve como conseqüência a atenuação do papel da preparação técnico profissional na seleção dos juízes. A adoção do critério eletivo objetivou oferecer uma máquina judiciária acessível e compreensível por todos os cidadãos.
Portanto, o direito americano, um direito jurisprudencial, possuidor de uma Constituição Federal, utiliza os precedentes com efeitos vinculantes nas decisões judiciais, baseando-se nos pontos dos dois sistemas existentes do direito comparado, a civil law e a common law, assim, trás para o estudo da súmula vinculante diversos pontos em comuns que serão abordados posteriormente.
3 A SÚMULA VINCULANTE
3.1 A ORIGEM NOS ASSENTOS PORTUGUESES
No século XVI, o Direito português passou por uma difícil etapa: tentava-se conciliar a aplicação do direito comum com as prescrições contidas nas leis nacionais, período em que o Brasil teve o primeiro contato com decisões judiciais de efeito vinculante.
Como noticia Mônica Sifuentes, naquela época, a legislação editada pelo Rei possuía caráter pontual, objetivando esclarecer ou contrariar as regras do direito justinianeu, principalmente no âmbito do direito privado ? em outras palavras, o direito comum era a regra, ao passo que a legislação nacional constituía as exceções.
Assim, nas lições de Diogo Tebet com relação a herança aos assentos portugueses que é um importante instrumento antecessor da súmula vinculante no Brasil se posicionou contrário da seguinte maneira:
a herança genética das súmulas nos remete aos Assentos da Casa de Suplicação Portugueses, antecendentes afins das súmulas vinculantes que nada mais eram instrumentos de poder pelo qual os tribunais superiores lusitanos, com o escopo de buscar uma harmonização dos julgados, impunham coercibilidade normativa às suas decisões.
O nascimento da Súmula está vinculado aos assentos portugueses, definido como enunciados jurisprudenciais emitidos por Tribunais Superiores, que compreendiam traços da doutrina do stares decisis, nos dizeres de Rocha:
Os antecedentes portugueses do Direito brasileiro é que por primeiro dão notícia dos assentos, que eram firmados pela Casa da Suplicação, nos termos das Ordenações Manuelinas, com a finalidade precípua de extinguir dúvidas jurídicas suscitadas em causas submetidas a julgamento. As soluções dadas aos casos que se constituíssem objeto de dúvida por aquela Casa e definidas nos assentos convertiam-se em normas, tendo sido adotada essa figura pelas Ordenações Filipinas. Se entre os juízes da Casa de Suplicação não se chegasse a uma deliberação quanto à dúvida, em razão de sua extensão a todos eles, a matéria seria encaminhada para a solução do Rei, que a sanaria mediante lei, alvará ou decreto.
Os assentos tinham como objetivo básico a solução de conflitos jurisprudenciais manifestados em julgamentos diversos, no entanto, a distinção com relação a súmula é de que esse instituto não dava o direito de excluir ou alterar uma decisão que posteriormente fosse inconstitucional, por conta disso são necessárias algumas considerações feitas por Sílvio Nazareno Costa com relação ao nascimento da súmula:
Conquanto reconheça-se a existência do modelo vinculante criado para a jurisprudência do STF pelo Decreto 23.055, de 09 de agosto de 1933, a súmula foi idealizada no Brasil como método de trabalho, cujo desidrato principal era o de agilizar o julgamento de causas sobre as quais o tribunal já se houvera manifestado reiteradamente num mesmo sentido. Formulando a essência desse entendimento em um enunciado sucinto, bastaria ao colegiado referi-lo objetivamente, dispensando-se, então, maiores argumentações ou fundamentos.
Entretanto, conforme entendimento de Alexandre Sormani e Nelsom Luis Santander, os assentos, proclamados pela Casa de Suplicação de Lisboa, o primeiro tribunal de justiça da monarquia portuguesa, no qual como "um fato curioso e que demonstrará a intima ligação e interdependência da Casa de Suplicação ao Rei é que a princípio sua sede era móvel, ou seja, acompanhava a Corte a todos os lugares" e prevalecia com a prerrogativa do monarca e a sentença era considerada como procedente judicial por possuir caráter vinculativo, e, sendo assim os assentos eram "dotados de força vinculativa e soberana, com o escopo de esclarecer questões de direito em tese. A interpretação diversa daquela intentada pelo rei sujeitava o juiz que assim agisse à pena de suspensão até a ordem do rei."
No entanto, conforme Rodolfo de Camargo Mancuso, a jurisprudência estava presente no Brasil desde o período dos assentos:
Historicamente, dentre nós, cabe lembrar que a jurisprudência se fez presente ainda no Brasil-colônia, com uma projeção dos assentos da lusitana Casa de Suplicação, aqui preservados em sua força obrigatória, pelo Regime das Ordenações. É interessante observar que nas Ordenações Manuelinas previa-se uma sanção funcional para os juízes recalcitrantes na aplicação dos ditos assentos.
Conforme os ensinamentos de Cadore, os assentos não permaneceram nos sistema português tendo em vista o reconhecimento de inconstitucionalidade.
Embora se possa, do ponto de vista histórico, afirmar que o instituto dos assentos, teve influência no estabelecimento de mecanismos de uniformização de jurisprudência no Brasil (v.g. recurso de revista e, após, o próprio incidente de uniformização), merece ser referido que, em Portugal, os assentos tinham eficácia vinculante perante todos, não sendo restritos apenas às autoridades públicas e aos julgadores como as súmulas. Ademais, a história recente de Portugal revela que naquele sistema foi reconhecida a inconstitucionalidade dos assentos e a reforma processual acabou por extingui-los, revogando os dispositivos que no Código de Processo regulavam a matéria, bem como o artigo 2º do Código Civil, que conferia obrigatória geral aos mesmos.
Segundo os estudos argüidos pelo Mestrando em Direito Processual Civil Osly da Silva Ferreira Neto publicado na internet com o tema Os Assentos no Direito Português e as Súmulas no Direito brasileiro: efetividade, segurança e imobilidade analisou o instituto sob a ótica da súmula vinculante e concluiu que a razão para a extinção dos assentos portugueses "não está presente no instituto das súmulas vinculantes, qual seja: os assentos não podiam ser extintos ou alterados, ao passo que existe previsão constitucional sobre a possibilidade de a Corte Suprema alterar as súmulas vinculantes."
Afirma-se isso, pois tais institutos possuem tantas semelhanças quanto diferenças, sendo importante destacar ainda que uma das principais características que ensejaram o julgamento da inconstitucionalidade parcial dos assentos pelo Tribunal Constitucional não está presente na sistemática das súmulas vinculantes, qual seja, a da imutabilidade do enunciado prescritivo.
Os assentos "somente deixaram de surtir efeito perante o ordenamento jurídico nacional com a primeira Constituição Republicana, de 1981, que, em seu art. 59, §2º, introduziu uma nova técnica para a uniformização da jurisprudência"
3.2 COMPARAÇÕES E SIGNIFICADOS DE SÚMULA, SÚMULA VINCULANTE, JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTE JUDICIAL
Súmula, do latim summula, significa sumário, resumo ou síntese e significa "um enunciado que expressa o entendimento solidificado de um determinado tribunal sobre determinada matéria de direito."
Ou seja, "a súmula, reflete, em verdade, a posição pacificada de um Tribunal (no caso, o STF) diante de uma questão jurídica" . Segundo Pedro Miranda de Oliveira, súmula é:
Uma ementa que revela a orientação jurisprudencial de um tribunal para casos análogos, ou seja, é o resultado final da formação de uma construção jurisprudencial, na medida em que representa a unificação da jurisprudência.
Ou ainda, conforme o entendimento de Paloma Wolfenson Jambo:
Juridicamente, súmulas são enunciados jurisprudenciais que refletem entendimentos já pacificados em determinados tribunais, editados em numeração seqüencial, servindo como instrumento de contribuição para o convencimento do magistrado nas futuras soluções processuais.
Já a jurisprudência reconhecida como fonte formal do direito baseando-se na realidade jurídica nacional, norteada de elementos da razão e critérios sociais é o elemento fundamental na origem de uma súmula é o "complexo de decisões reiteradas, acerca de determinada matéria, pronunciadas por órgãos colegiados do Poder Judiciário, no efetivo exercício da atividade jurisdicional."
Venosa explica como a jurisprudência dever ser vista pela sociedade:
A jurisprudência pode ser vista sob um sentido amplo, como a coletânea de decisões proferidas por juízes e tribunais sobre determinada matéria, fenômeno ou instituto jurídico, podendo, dessa forma, agasalhar decisões contraditórias. Em sentido estrito, costuma-se referir à jurisprudência como o conjunto de decisões uniformes, isto é, no mesmo sentido, acerca de determinada questão. Na verdade, ambos os padrões de exame da jurisprudência se tocam, pois cabe ao operador do Direito estar ciente de todas as correntes jurisprudenciais.
Desta forma, a jurisprudência "representa o entendimento ? consensual, dominante ou sumulado ? de um dado Tribunal, acerca de uma certa questão jurídica ou sobre a exegese de um texto legal" .
Destarte, cabe ainda ressaltar que a jurisprudência é "uma uniformização de entendimento a respeito de um determinado assunto que se revela através de um certo número de decisões consonantes proferidas pelos tribunais."
Assim, Rodolfo de Camargo Mancuso, trata a evolução da jurisprudência como:
A jurisprudência, como coleção de acórdãos de um Tribunal, consonantes sobre uma dada matéria, em modo predominante ou já extratificado em súmula, está hoje coroando a sua milenar linha evolutiva, praticamente alçada ao patamar de fonte do direito, tal a gradativa expansão de sua carga eficacial, especialmente nos útimos anos.
No entanto, o precedente é a base do direito da common law, assim " é constituído por uma única decisão judicial sobre um litígio concreto. Raramente, há necessidade de citar mais de uma decisão para apoiar o precedente."
De acordo com o entendimento de Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, no artigo Reforma do Judiciário: o que uma Súmula Vinculante pode Vincular?
Há diferenças entre o precedente e a Súmula que merecem destaque:
Desde já é bom esclarecer que o sistema do ?precedente? utilizado no common Law é diferente das Súmulas nos países de civil Law. A Súmula é um enunciado (geral e abstrato acerca da aplicação de certa norma a certas situações) e que surge do reiteramento de decisões em certo sentido. Um Precedente, ao contrário, é uma decisão judicial que solucionou um certo caso com suas características fáticas peculiares.
Assim, de acordo Claudinei J. Göttems e Rodrigo Lanzi de M. Borges a influência do precedente da common law no Brasil é forte na introdução da Súmula Vinculante no Brasil, tendo em vista que os precedentes é arraigado na common law, assumindo força vinculante as demandas posteriores e análogas:
A adoção do precedente como fonte do direito é técnica afeta ao sistema da
common law que tem nas decisões judiciais sua fonte primária do ordenamento jurídico. O Brasil, filiado ao sistema romano-germânico, que tem como fonte exclusiva a lei, tem se deparado com as alterações que procuram dar vinculação aos precedentes ? em primeiro momento no aspecto horizontal, e, agora, com a verticalização vinculativa.
Segundo José de Albuquerque Rocha:
Em resumo, o precedente no common Law tem o mesmo estatuto jurídico que a lei tem no civil Law. Portanto, é fonte formal do direito, o que lhe garante muito mais importância no sistema anglo-saxão do que a jurisprudência no nosso sistema, situada, teoricamente, abaixo da lei, a qual, como dissemos, é o equivalente do precedente no common Law.
Nos dizeres de dos autores Alexandre Sormani e Nelson Luis Santander, as súmulas vinculantes "são o produto clausular, o resumo fiel, de uma determinada vertente interpretativa acerca de um dado instrumento normativo, de índole constitucional."
A súmula vinculante é respaldada pela Constituição Federal, originando-se acerca de questões pacificadas pelo STF e tem como finalidade a busca do "resultado final esse acolhido para impedir que outras teses continuassem a ser sustentadas sobre idêntica matéria, trazendo incerteza à solução correta já acolhida reiteradamente pela Corte Suprema em razões anteriores."
No entendimento de José de Albuquerque Rocha, súmula vinculante pode ser explicada como:
A expressão súmula vinculante usada pelo artigo 103-A da Constituição designa o ato do Supremo Tribunal Federal, ou seja, sua manifestação de vontade ou tomada de posição sobre constrovérsia a respeito de validade, interpretação e eficácia de normas determinadas. É esta, singelamente, sua definição. Como se trata de um ato prescritivo, vale dizer, de uma declaração de vontade (aqui, usamos as expressões manifestação de vontade e declaração de vontade como sinônimas, isto é, como exteriorização da vontade para um fim determinado) realizada com o propósito determinado de criar súmula vinculante, é através da linguagem sob a forma de enunciados escritos que são textos, conjuntos de palavras dotados de sentido, que se realiza.
Com relação a formação do enunciado de uma súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, Diogo Tibet explanou que não tem como prever a quantidade de precedentes para criação de uma súmula, terá que se utilizar do bom senso para que verifique em um número de precedentes adequados para pacificar determinada matéria. São dados do autor que desde setembro de 2003, editou-se mais verbetes, somando-se atualmente o total de 736 verbetes de súmulas do STF.
Na jurisprudência ocorre o contrário "são necessárias muitas decisões, às vezes diversas e sobre casos distintos, para fundamentar a vigência de uma regra jurídica de origem jurisprudencial."
Ou ainda, "a uniformização de jurisprudência é a eleição de uma tese acerca de questão jurídica controvertida, mediante utilização de um dos instrumentos previstos a tanto no ordenamento jurídico, adequando à situação apresentada."
Tendo em vista a diferenciação da súmula vinculante com a jurisprudência e o precedente, o autor supramencionado concluiu o seguinte:
a) Quanto à jurisprudência, a diferença básica é que o juiz não está obrigado a aplicar a jurisprudência, pelo menos do ponto de vista formal, enquanto a súmula vinculante é de aplicação obrigatória, como é sabido;
b) Quanto ao precedente, a distinção essencial é que o juiz pode não aplicar o precedente se entender não cabível à espécie sob seu julgamento, desde que fundamente a discordância, recorrendo à técnica do distinguishing, que consiste na faculdade de expor as razoes pelas quais considera a solução do precedente como não aplicável ao caso em julgamento. Isso não acontece com a súmula vinculante, cuja aplicação é imposta ao juiz pelo Supremo Tribunal Federal, através do recurso da reclamação, sendo irrelevante o entendimento do juiz em contrário.
Rocha, ao diferenciar súmula vinculante, precedente e jurisprudência distinguiu da seguinte maneira "a súmula vinculante é distinta da jurisprudência por ser obrigatória, e do precedente por eliminar a liberdade de interpretação do juiz, o que não ocorre com o precedente."
3.3 HISTÓRICO RECENTE DA SÚMULA VINCULANTE
A primeira proposta de súmulas vinculante, foram introduzidas no direito brasileiro em 28 de agosto 1963, passando a vigorar em 1964, por emenda ao regimento interno do Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Victor Nunes Leal e " encerram o posicionamento jurídico e, por vezes, político, dos tribunais, sobre determinadas hipóteses fáticas e jurídicas, que se repetem continuamente nos feitos que lhe chegam por meio de ação ou recurso."
Súmula foi a expressão de que se valeu o então ministro Victor Nunes Leal, nos idos de 1963, para definir, em pequenos enunciados, o que o Supremo Tribunal Federal vinha decidindo de modo reiterado acerca de temas que se repetiam amiudamente em seus julgamentos. Era uma medida de natureza regimental que se destinava primordialmente, a descongestionar os trabalhos do tribunal, simplificando e tornando mais célere a ação de seus juízes. Ao mesmo tempo, a Súmula servia de informação a todos os magistrados do País e aos advogados, dando a conhecer a orientação da Corte Suprema nas questões mais freqüentes. Houve críticas e resistências à sua implantação sob o temor de que ela provocasse a estagnação da jurisprudência ou que pretendesse atuar com força de lei.
Para o Ministro Victor Nunes Leal (1982 apud TEBET, 2010, p. 102-103), a súmula significa apenas um "método de trabalho, instituído pelo Supremo Tribunal Federal, por emenda ao Regimento, publicada em 30.08.63."
William Santos Ferreira, conforme ensinamentos de Miguel Reale, diz:
A idéia de súmula surgiu no Brasil principalmente graças ao Min. Victor Nunes Leal que, como um enxerto da common Law no ordenamento de nosso civil Law, foi aos poucos, no dizer de Miguel Reale, ganhando força e virtude "até o ponto de alterar nosso tradicional e formalista apego à lei até suas ultimas conseqüências". Mas leciona o professor e filósofo Miguel Reale que a súmula deve plenamente vincular juízes inferiores, mas deve-se previnir contra o congelamento das súmulas .
Segundo o Ministro Victor Nunes Leal, a praticidade levou ao advento das súmulas vinculantes com o intuito de compatibilizar o entendimento do Supremo Tribunal Federal pelo fato de haver grandes dificuldades para os ministros identificarem as matérias discutidas exaustivamente e consequentemente com decisões repetitivas, não tinham, portanto, a necessidade de serem analisadas novamente por conterem pacificada a decisão. (1963, apud Melo):
O Ministro Victor Nunes Leal deu o testemunho de que, quando a Súmula foi lançada, para servir de método de trabalho à comunidade jurídica, houve grave resistência de setores da advocacia e da magistratura, especialmente de juízes mais novos ou de menor graduação, ciosos de preservar sua independência intelectual e com o receio de ficar imobilizado ou cristalizado o conteúdo dogmático da súmula.Não faltou quem, no foro do Rio de Janeiro, apelidasse a súmula de "túmulo". Essa assertiva, feita há mais de quarenta anos, comprova a resistência própria a toda medida de progresso que se deseje incluir na estrutura cristalizada.
Segundo Osly da Silva Ferreira Neto, devido a aceitação das súmulas "em 1973, com a publicação do atual Código de Processo Civil, foi criado o incidente de uniformização jurisprudencial, onde se autorizou qualquer Tribunal do País a criar súmulas de sua jurisprudência".
Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.
Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante.
Assim, como um importante instrumento aplicado pelo Regimento Interno do STF, visando a igualdade em favor das súmulas, aceita também pelos Tribunais Superiores, no Código de Processo Civil de 1973, com a intenção de simplificar os trabalhos do Supremo Tribunal Federal:
Síntese da jurisprudência pacificada no STF, a súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como gestada, desde sua criação, mostrou-se um importante instrumento de uniformização da interpretação do texto constitucional e é o instrumento jurídico que antecede no Brasil, lógica e historicamente, a criação da súmula vinculante. Sobre isso, acode dizer que, da mesma forma que a súmula vinculante ? a qual, embora baseada em alguns instrumentos jurídicos de uniformização e vinculação jurisprudencial do common Law, é uma criação tipicamente brasileira [...]
O professor de processo civil, Gustavo Santana Nogueira, analisou o instituto das súmulas vinculante e presenciou na década de 90, a introdução do embrião da súmula vinculante.
No entanto, a partir de 1990, com a edição da Lei 8.038, começava a ser introduzido no ordenamento jurídico nacional aquele que, para nós, é o embrião da súmula vinculante. O art. 38 permite ao relator, no STF ou no STJ, decidir o pedido ou o recurso que contrarie, nas questões predominantemente de direito, súmula do respectivo tribunal. Não havia efeito vinculante, de modo que nenhum Ministro era obrigado a julgar recurso ou decidir pedido (qualquer pedido que fosse da competência originarias desses tribunais) de acordo com a súmula do respectivo tribunal, porém já havia aquela tendência em aplicá-la.
Portanto, Sormani e Santander explicam que a primeira tentativa de implementar a súmula vinculante ocorreu na tramitação da proposta de Emenda Constitucional 96/92 de iniciativa do Senado Federal, proposta pelo Deputado Hélio Bicudo, no qual o caput do artigo 98 da Constituição Federal teria a seguinte redação:
O Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo do disposto no art. 107, § 2, e os Tribunais Superiores, após decisões reiteradas da questão e mediante o voto de três quintos dos seus membros, poderão editar súmulas com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário submetidos à sua jurisdição e à administração Pública Direta e Indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como, proceder a sua revisão ou cancelamento.
Nas palavras dos autores mencionados, o Senador Ronaldo Cunha Lima anteriormente havia proposto na Emenda Constitucional 54/95 que atribuía a nova redação no §2º do art. 102 da Constituição Federal: "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, após sumuladas, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."
Ainda utilizando-se da obra dos autores Alexandre Sormani e Nelson Luis Santander, após discussões no âmbito do Senado Federal foi criado o Parecer 385/97 da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, desta forma juntou à PEC 500/97 a 517/97, no qual propôs um §3º para o art. 102 da Constituição Federal:
O Supremo Tribunal Federal, poderá, mediante decisão de três quintos de seus membros, após reiteradas decisões sobre questão processual controvertida e excluídas as matérias relativas aos direitos e garantias individuais, aprovar súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento.
A Lei 9.756 foi publicada no ano de 1998, na qual modificou "entre outros, o art. 557 do CPC, permitindo que o relator negasse segmento a recurso que estivesse em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou do STJ."
Já a Lei 9.868/1999, posteriormente, no artigo 28 § único "previu o efetivo vinculante para as decisões do STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade, e a Constituição já previa esse efeito vinculante para as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF." Portanto, sendo uma conseqüência do efeito vinculante, pois "as decisões vinculam a todos que levarem em juízo pretensões contrarias ou favoráveis as decisões proferidas nessa sede, é realmente necessário pluralizar o debate sobre as constitucionalidade ou não das leis questionadas no STF"
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal promulgaram a Emenda Constitucional 45, concebida na data de 08 de dezembro de 2004 e regulamentada pela Lei Federal 11.417/2006 que foi sancionada pelo Presidente da República, entrou em vigor em 20 de março de 2007, trazida pela Reforma do Judiciário, contendo no artigo 8º dessa Emenda a seguinte redação:" As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial."
A Lei disporá a aprovação, revisão e cancelamento das súmulas do STF dotadas de efeito vinculante, conforme dispõe o caput do art. 103-A. é um ponto delicado, entretanto, se a eficácia do art. 103-A está ou não condicionada à edição de tal ato legislativo. De qualquer forma, o texto do artigo 8º da Emenda Constitucional nº 45, sugere que, independente de tal regulamentação, o STF pode, por iniciativa própria ou dos legitimados para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade ( §2º do art. 103-A), apreciar as súmulas existentes para conferir a elas efeito vinculante (o que dependerá do apoio de 8 dos 11 Ministros, isto é, dois terços do Tribunal). Ressalta-se, ainda, que de acordo com o disposto no caput do art. 103-A, o efeito vinculante somente poderá ser atribuído às súmulas que versarem sobre matéria constitucional.
Conforme leciona Sérgio Seiji Shimura " antes da EC n. 45/2004, as súmulas obrigavam apenas o órgão julgador que as emitiu."
Ainda, "trata-se de mais outra forma de uniformização de jurisprudência, como ocorre na jurisdição coletiva, a exemplo da ação civil pública, da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade."
Diante desse artigo, a emenda constitucional modificou o capítulo III ("Do Poder Judiciário") do Título IV ("Da Organização dos Poderes") da Constituição Federal de 1988, acrescentando a alínea A no artigo 103 atribuindo ao Supremo Tribunal Federal aprovar súmula de efeito vinculante. Não se via "como elas podiam ter efeito vinculante, de modo que realmente era necessária uma emenda constitucional, ate porque seus opositores alegam que esta é incompatível com a Lei Maio".
3.4 ANÁLISE DOS PROCEDIMENTOS DO ARTIGO 103-A DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
O artigo 103-A normatiza a competência do Supremo Tribunal Federal. para a edição de súmula vinculante, haverão os seguinte requisitos: "legitimidade, quórum, matéria constitucional, decisões reiteradas, controvérsia atual, grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos" , bem como, estabelece condições para validade, interpretação, eficácia e, ainda, admite sanção caso haja descumprimento, por se tratar de uma fonte do direito, de fato "se a jurisprudência pode ser reconhecida como fonte formal do direito, com maior razão há que se atribuir esse caráter a súmula vinculante."
A constituição federal de 1988 normatiza a súmula vinculante no artigo 103-A com a seguinte redação:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
Primeiramente, para que haja o nascimento de uma súmula vinculante no ordenamento pátrio, a sua aprovação mediante provocação, ofício, deverá preencher alguns requisitos "a) reiteração de decisões no mesmo sentido; b) controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública; c) relevante multiplicação de processos sobre questões idênticas; d) grave insegurança jurídica."
Por outro lado, o mesmo dispositivo já viabiliza a aprovação ex officio de súmulas vinculantes pelo STF, independentemente da edição de lei prevendo tal procedimento. De fato, a redação do caput do art. 103-A não deixa dúvidas de que a lei mencionada em sua última parte é para disciplinar, tão-somente, a aprovação provocada, revisão e o cancelamento de súmulas, não se referindo à sua aprovação de ofício. Não que o legislador constituinte reformador, assim, que o Supremo Tribunal Federal precisasse aguardar a lei a ser produzida pelo Congresso Nacional para fazer valer o instituto jurídico recém-criado.
Conforme está inserido no caput do artigo 103-A, "após reiteradas decisões sobre matéria constitucional", o Supremo Tribunal Federal fará a edição de súmula vinculante para as matérias de ordem constitucional que estão exaustivamente discutidas no judiciário e pacificadas para diminuir o grande fluxo de processos que estão sobrecarregando o judiciário diariamente.
O caput prevê a decisão com um quórum de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal, ou seja, no mínimo de oito ministros para determinar se a matéria constitucional exaustivamente discutida merece se tornar uma súmula vinculante, além do que, esse número será o mesmo para a revisão ou cancelamento da súmula vinculante, destacando que será realizada em sessão plenária. Conforme o artigo 2ª, § 3º da Lei 11417 de 2006:
§ 3o A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.
Compete ao Supremo Tribunal Federal a função de editar enunciados de súmulas vinculantes para todos os órgãos do Poder Judiciário e administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual, municipal e ainda poderá fazer a revisão e o cancelamento da súmula em dissonância com o preceito constitucional, salientando que a aplicabilidade na Administração Pública terá que respeitar as súmulas vinculantes e não poderá decidir de forma contrária ao seu conteúdo negando a sua aplicação nos casos.
Com relação a publicidade da edição, do cancelamento ou da revisão da súmula vinculante, esta deverá ocorrer com a publicação no Diário Oficial da União, em seção especial, do enunciado respectivo, no prazo de dez dias após a sessão, que editar, rever ou cancelar, conforme o artigo 2º, § 4º, da Lei nº. 11.417/2006. A partir desse momento, a súmula terá efeito vinculante, no tocante ao seu conteúdo, ou relativamente ao que foi revisto ou cancelado.
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
§ 4o No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo.
O § 1º do art. 103-A no qual, "A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas..." está relacionado a busca da verdade real para a solução de um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, vindo do Supremo Tribunal Federal após reiteradas decisões no mesmo sentido que possam trazer insegurança jurídica no âmbito do judiciário e da administração pública direta.
Destarte, segundo a opinião de Francisco Xavier de Sousa Filho com relação as Súmulas Vinculantes, há de se ressaltar que:
A vinculação sumular então terá os mesmos assentos plausíveis no cumprimento das atuais súmulas e jurisprudências uniformes, com a garantia de se poder alegar violação de enunciado da súmula vinculante. Pelo órgão competente o julgador explicará as razões da sua aplicabilidade ou não. É nessa passagem que os julgadores gozarão de independência e autonomia de suas decisões, não ficando subordinados ou submissos à súmula vinculante, já que poderão argüir a inconstitucionalidade da própria súmula, por não ter interpretado bem a lei e a norma constitucional. Pelo menos é o controle constitucional pelo judiciário, na forma do artigo 97 c/c o artigo 93-IX, da Carta Política. Nesse mesmo controle, o jurisdicionado deve perseguir. Além da liberdade de comparecer à Suprema Corte, por reclamação, a exigir o obedecimento da súmula na decisão atacada.
De acordo com o entendimento da Obra "A Reforma do Judiciário Comentada", os legitimados para proporem a aprovação, revisão ou cancelamento da súmula vinculante são:
Sobre o rol dos legitimados a propor a aprovação, revisão ou cancelamento da súmula, são os mesmos da ADI e, cumpre registrar, na verdade, também os mesmos da ADC, por força da alteração constitucional sofrida pelo referido art. 103 a edição da EC n. 45, o qual equiparou em definitivo o rol dos legitimados, para propor a ADI e para ajuizar a ADC, o que nada mais é do que escorreito, uma vez que são ações denominadas de "mão dupla"
O § 2º do artigo 103-A da CF elege que a legitimidade é para aqueles que podem ingressar com a ação direta de inconstitucionalidade, as mesmas pessoas ou órgãos que podem ingressar com ação direta de inconstitucionalidade, dispositivo alterado pela Emenda Constitucional 45, poderão propor ação de aprovação, revisão ou cancelamento de súmula, cabendo salientar que esta legitimidade poderá ser ampliada mediante lei federal, tendo em vista o Supremo Tribunal Federal, que poderá, de ofício, dar início ao processo, assim o artigo 103 prevê:
Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
Neste sentido, a recente Lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006 que regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei 9.784/1999, disciplinando a edição, revisão e o cancelamento da súmula vinculante ampliou a legitimação mínima prevista na Carta Constitucional, prevendo em seu art. 3º as pessoas legitimadas, isto é, as pessoas e entidades competentes para iniciarem a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, sendo de ofício, pelo próprio STF ou por provocação de outras pessoas ou entidades legitimadas a isto, são elas:
Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III ? a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV ? o Procurador-Geral da República;
V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI - o Defensor Público-Geral da União;
VII ? partido político com representação no Congresso Nacional;
VIII ? confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;
IX ? a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
§ 1o O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.
§ 2o No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Destarte ao que se refere a Lei 11.417/06, no seu artigo 3º dispõem além dos mencionados na lei, o Defensor Público-Geral da União e também os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
Além do que, a Lei demonstra a possibilidade dos Municípios que precisarão titular a condição de parte em processo judicial para provocarem incidentalmente no curso do processo a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que, entretanto, não autorizará a suspensão do processo caso o município exerça prerrogativa antes mencionada.
Com relação a esse rol de pessoas e entidades para se manifestarem acerca da súmula vinculante, poderá o relator do procedimento de edição, revisão ou cancelamento admitir por decisão que não admita recurso, a manifestação de terceiros sobre a questão, de acordo com o regimento interno do STF.
O §3º do artigo 103-A da CF prevê o instituto da reclamação que não era vista como sistema, mas como jurisprudência, que em caso de ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula ou aplicar indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, podendo julgar procedente e anular o ato administrativo ou cassar a decisão judicial impugnada, determinando que outra decisão seja proferida com a aplicação da súmula ou sem ela, conforme o caso. O uso da reclamação só poderá ser realizado quando foram esgotados todas as vias administrativas. Assim, sempre que a aplicação da súmula vinculante for contrária ou indevida o instrumento favorável é o da reclamação. De acordo com o artigo 7º da Lei 11.417/2006:
Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.
§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.
A aplicabilidade deverá ser feita para reter ou discutir a desobediência a súmula vinculante que desrespeitou o STF, "assim caracterizado por não ter sido aplicado essa súmula, ou por ter sido aplicada indevidamente, ou por ter sido distorcido o seu conteúdo, ou por ter sido desabordados os seus limites, ou por ter sido interpretada inadequadamente".
Porém "a doutrina discute a natureza jurídica da reclamação, como acontece nessas situações há inúmeras opiniões sobre a natureza jurídica da reclamação: seria um ato administrativo, um recurso, um direito de petição etc...meros palpites." Ou seja, ainda, segundo Rocha:
Se examinarmos a reclamação, constatamos que se enquadra na classe dos atos processuais de impugnação das decisões jurisdicionais do segundo tipo, ou seja, é um recurso, pois não inicia a relação processual, mas recai sobre ela, alongando-a e constituindo a fase processual de que já falamos acima. O fato de caber também contra decisão administrativa não lhe retira o caráter de recurso. Nessa hipótese, o legislador equiparou a decisão administrativa à decisão jurisdicional para efeito de cabimento da reclamação, equiparação perfeitamente justificável, já que o fim da reclamação é o mesmo em ambos os casos, configurando o que se denominaria de conexão pela identidade do objeto, qual seja, assegurar a obediência à súmula vinculante com o fim de preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e a garantir a autoridade de suas decisões.
As lições de Leonardo Lins Morato indicam que a natureza jurídica da reclamação deve ser compreendida como "ação constitucional, tal como o mandado de segurança, o habeas corpus, o habeas data e o mandado de injunção. A reclamação está inserida da jurisdição constitucional". É uma lide autônoma, uma ação de conhecimento, na qual somente ação rescisória é cabível, ou seja:
A reclamação provoca o exercício da atividade jurisdicional, porque a Corte competente para apreciá-la decide a lide que lhe foi submetida, para pôr fim à controvérsia existente entre as partes, mediante uma decisão que substitui a vontade destas (as partes). E a reclamação possibilita a resolução da situação ilegal do desacato (a uma decisão ou súmula vinculante) ou da usurpação ( de uma norma de competência), sendo certo que a Corte competente para apreciar a reclamação pode valer-se de qualquer medida que repute adequada e que venha a ser necessária para esse fim.
A Lei nº 8.038 , de 28 de maio de 1990 que institui normas procedimentais para os processos que específica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal regulamenta o instituto da reclamação, assim prevê:
Art. 13 - Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.
Parágrafo único: a reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível.
Portanto, Cadore explica com relação ao artigo 13 da Lei e ao artigo 156 do RIDTF em face da legitimidade, observa-se com relação a legitimidade no procedimento da reclamação é o interessado ou o Ministério Público.
Tem legitimidade para propor a reclamação, nos termos do artigo 13 da Lei nº 8.038/90 e do art. 156 do RISTF, o interessado ou o Ministério Público. O interessado será aquele que pretenda reivindicar a aplicabilidade ou a inaplicabilidade da súmula por ter sido atingido, de forma direta, pela decisão judicial ou ato administrativo que a desafiou. O Ministério Público Estadual ou Federal poderá ser autor da reclamação, desde que o exercício de suas funções primárias, quais sejam, as decorrentes do artigo 127 da Carta Magna. De toda forma, não sendo autor, sua intervenção na reclamação é obrigatória, na qualidade de custos legis.
Para Leonardo Lins Morato a parte interessada, também denominada de pólo ativo, é exposto que a propositura da reclamação está favorável a satisfação daqueles que foram atingidos por uma norma desrespeitada.
Deve-se concluir que "parte interessada" em propor reclamação é aquela que, em virtude de um desacato ou de uma usurpação, encontra-se numa posição favorável à satisfação de uma necessidade de garantir a autoridade de uma determinada decisão desacatada, de uma súmula vinculante, ou de preservar uma dada norma de competência usurpada. Estão abrangidos, nesse conceito, aqueles que foram partes no feito em que proferida a decisão judicial que, depois, vem a ser desacatada; aqueles que, embora não tenham sido partes, foram atingidos juridicamente, pelos efeitos da mesma decisão judicial; aqueles que pretendem reivindicar a aplicabilidade de uma súmula vinculante, por terem sido atingidos, direta e concretamente, pela decisão ou ato que a desrespeitar; e aqueles que deveriam ser beneficiados em razão de uma norma competencial desrespeitada. Tem-se caracterizada aqui, a parte ativa da reclamação, prevista no art. 13 da Lei 8.038/1990.
É possível no pólo ativo a "existência de litisconsórcio, porquanto pode acontecer de, em conjunto com o Ministério Público, a parte interessada resolver propor a mesma reclamação ou vice-versa" .
Já a parte passiva é a autoridade judicial ou não "que tenha descumprido a decisão judicial, desrespeitando a súmula vinculante, ou usurpado a competência das Cortes em questão." Ou seja, é a autoridade que irá responder pelo ilícito da reclamação.
Devidamente formalizada a reclamação será encaminhada a corte competente "instruída de prova documental e, na sequência será autuada e distribuída ao relator que, despachado a reclamação, requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática da decisão impugnada, que as prestará em dez dias."
Art. 14 ? Ao despachar a reclamação, o relator:
I ? requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias;
Conforme o inciso II, Cadore, entende ainda, que a reclamação sendo ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, caberá ao relator apreciar o pedido de liminar:
II ? ordenará, se necessário, para evitar dano irreparável, a suspensão do processo ou do ato impugnado.
Além da autoridade judicial, outras pessoas que tiverem interesse em sustentar o feito reclamatório, poderão impugnar o pedido do reclamante, conforme o artigo 15 da Lei 8.038/1990. "Art. 15 ? Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante."
O artigo 16 dá vistas ao Ministério Público no prazo de cinco dias, porque conforme o inciso I da lei a autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado terá dez dias para prestar informações. "Não sendo o Ministério Público o autor da reclamação e findo o prazo decanal, será aberta vista pelo prazo de 5 (cinco) dias."
Art. 16 ? O Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado, terá vista do processo, por 5 (cinco) dias, após o decurso do prazo para informações.
O julgamento da reclamação é uma sentença satisfativa, nas palavras do autor, na qual "seu objeto é decidir sobre o desacato, que, acaso constatado, deverá ser repelido e, por conseguinte, ser determinado o cumprimento do julgado desacatado ? e, se necessário for, imposto o cumprimento."
Art. 17 ? Julgando procedente a reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante do seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência.
Art. 18 ? O presidente determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.
A reclamação tem direito a concessão de liminar, pois "tratando-se de ação de conhecimento com natureza mandamental, o processo da reclamação comporta a concessão de liminar."
Márcia Regina Luso Cadore entende que o único recurso cabível na reclamação é o "agravo regimental contra as decisões que causarem gravame à parte. Da decisão final do Plenário somente serão cabíveis embargos de declaração, nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil."
Art. 535 ? Cabem embargos de declaração quando:
I ? houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II ? for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a súmula nº 368, é clara ao estabelecer que "não há embargos infringentes no processo de reclamação" com relação aos recursos cabíveis, mesmo "julgando procedente ou improcedente a reclamação, não é cabível qualquer recurso, não havendo previsão de embargos infringentes para o julgamento nela proferido"
Com relação a aplicação das súmulas vinculantes pelos magistrados não houve previsão legal quanto a punição caso não sejam utilizadas as súmulas vinculantes no caso concreto.
Mesmos existindo a súmula vinculante, e, o atendimento costumeiro afeito por alguns Juízes, não estará o Julgador preso a esta, podendo proferir sentença diversa da interpretação dada pelo Supremo, preocupado com isso o próprio legislador tratou de repetir o lenitivo processual da reclamação. (...) Sendo proferida sentença com conteúdo diverso da súmula e a parte não reclamando estaremos diante de uma sentença existente, válida e aparentemente eficaz (para não dizermos ineficaz, estando futuramente à mercê de uma análise pelo STF do cabimento ou não da aplicação da súmula por outras vias, afora a reclamação).
Segundo André Ricardo Dias da Silva "muito embora esta ausência de previsão legal, o magistrado recalcitrante poderá ser punido administrativamente, visto que, em assim agindo, estará causando tumulto processual."
3.6 A NECESSÁRIA INTRODUÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE E DA REPERCURSSÃO GERAL PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45
A necessidade de uniformização da jurisprudência que "representa para o jurisdicionado a garantia de que a pretensão deduzida e juízo deverá receber resposta qualitativamente análoga às demais de seu gênero e espécie, ficando afastada a arbitrariedade do Estado-juiz" e a criação do critério de admissibilidade dos recursos proposta pela Emenda Constitucional nº 45 apresentou um novo método de operação do poder judiciário, para que a justiça se aproxime do povo, trazendo mais segurança, agilidade e uma efetiva prestação jurisdicional adequada a todos.
O Estado tem o dever de atender as necessidades básicas da nação conforme previsto na constituição, assim com a reforma do judiciário buscou-se a paz social, pois "de outro lado é direito do cidadão, que renunciou a autotutela, receber a prestação jurisdicional - eliminação dos conflitos de forma justa ? com o menor custo possível e no menos espaço de tempo".
Conforme Ludmila Ribeiro no artigo referente a EC nº 45 destacam-se os seguinte objetivos:
A Emenda Constitucional 45/04 procurou não apenas ampliar mas, ainda, consolidar os processos de reforma já iniciados a partir das mudanças citadas. Esta teve como objetivo a aumentar a capilaridade do sistema judicial brasileiro, tornando-o mais acessível e ágil, viabilizando a solução institucional de certos conflitos que, em razão do excesso de tempo e da distância da justiça, terminavam por ser resolvidos na arena privada. Entre as principais alterações introduzidas por essa legislação, no que diz respeito ao funcionamento da justiça, destacam-se as seguintes: (i) razoável duração do processo; (ii) proporcionalidade entre o número de juízes na unidade jurisdicional e a efetiva demanda judicial e a respectiva população; (iii) funcionamento ininterrupto da atividade jurisdicional; (iv) distribuição imediata dos processos em todos os graus de jurisdição; e (v) criação do Conselho Nacional de Justiça.
Portanto houveram alterações em várias matérias, pois atenta-se tão somente aos ditames que envolveram a Constituição Federal de 1988 nos seus dispositivos.
De acordo com os ensinamentos de Domingos Franciulli Neto a súmula vinculante "representa um estado de necessidade", devendo tratar de "matérias constitucionais, administrativas, tributárias e processuais" e poderão de acordo com a realidade social, determinadas situações serem canceladas em virtude de uma evolução do direito, ou ainda, "o escopo da súmula é vincular o desfecho do julgamento, seja no aspecto material ou processual, por outro lado, não é mecanismo que impeça o julgamento de processos ou lhe vincule decisão."
A procuradora do estado do Rio Grande do Sul Márcia Regina Lusa Cadore, autora do livro Súmula Vinculante e Uniformização de Jurisprudência estabeleceu na sua obra as duas contribuições importantes para a superação das divergências jurisprudenciais, pois, baseou-se na teoria da justiça elaborada por John Rawls e de Aulis Aarnio.
Para o autor norte-americano Rawls, uma sociedade justa é quando "(1) todos aceitam e sabem que os outros aceitam a mesma concepção de justiça (2) as instituições sociais básicas satisfazem tais princípios e isso é sabido."
O que distingue a justiça procedimental pura, assevera Rawls, é que o processo para determinação do resultado justo deve ser realmente levado a cabo, pois não há um critério prévio a partir do qual se possa demonstrar que o resultado é justo. Assim, para que possa ser aplicada a noção de justiça procedimental pura, torna-se imprescindível um sistema justo de instituições. Apenas numa estrutura básica justa, na qual necessariamente hão de estar presentes uma constituição justa e uma organização justa das instituições econômicas e sociais, é que se pode afirmar a existência de um procedimento justo. A vantagem pratica da justiça procedimental pura é que não mais seria necessário controlar a enorme variedade de circunstancias nem as posições relativas mutáveis de pessoas particulares. O objeto do julgamento deve ser a estrutura básica a partir de um ponto de vista geral. A aceitação dos princípios de justiça constitui um consenso para descartar grande parte das complicações do dia-a-dia.
O sistema social no qual vivemos deverá ser justo independente do conteúdo, tratando-se da justiça procedimental pura, na qual não tem um critério próprio para estabelecer um resultado certo e a justiça como o ajuste equitativo resultou os princípios da justiça, pois essa sociedade é um sistema de cooperação no qual deverá produzir regras que tragam maiores vantagens a todos "o que uma pessoa faz depende do que as regras publicas determina a respeito do que ela tem direito de fazer e os seus direitos resultam do que faz"
Se estabelecido amplo debate acerca de determinado controvérsia jurídica, debate feito em conformidade com as regras processuais aplicáveis, não se pode desconsiderar seu resultado, mormente se a decisão foi tomada por órgão judicial encarregado de eliminar o conflito entre posições previamente existentes com base no ordenamento jurídico válido. Como será demonstrado, nos instrumentos de uniformização de jurisprudência previstos no ordenamento jurídico nacional, as decisões, em regra, são tomadas após debate e deliberação pela maioria dos integrantes dos órgãos julgadores colegiados. Se for seguido o procedimento, pode-se afirmar que haverá o melhor resultado possível e, portanto, não pode ser desconsiderado em demandas semelhantes.
Conforme a teoria de Aarnio a aceitação social das decisões proferidas pelo Estado-juiz ganhou importância, utilizando-se do conceito de racionalidade jurídica e geral.
A racionalidade tão-só conduz os participantes o mais distante possível em direção ao compromisso eqüitativo e mostra onde há a divergência, mas pode não eliminar a divergência. Esclarece Aarnio que um dialogo racional pode também conduzir a duas ou mais respostas igualmente bem fundamentadas, vale dizer, não é possível indicar um critério objetivo ou a razão ultima de acordo com a qual se pode sustentar que uma das propostas de interpretação estaria melhor justificada do que a outra.
Na teoria de Aarnio há o critério da legitimidade das decisões judiciais, isto é, aceitabilidade social de uma decisão judicial está ligada com a sociedade e a interpretação das normas relacionadas à conduta e as conseqüências, ou seja, a certeza jurídica está ligada nos fatores que integram a sociedade.
Ora, por certo a ocorrência de julgamentos eternamente díspares em demandas idênticas causa profunda perplexidade, comprometimento, inclusive, a confiança do cidadão no órgão encarregado de prestar o serviço público jurisdição. A aceitação social das decisões passa, necessariamente, pela busca de um critério jurídico único para casos semelhantes, salientando-se, desde já, que essa afirmação não significa aceitar que existe uma única resposta jurídica correta. Mas é viável, mediante a adequada argumentação, buscar a melhor resposta possível em determinado contexto social e aplicá-las a futuros casos análogos.
Tendo em vista as teorias analisadas, a sociedade necessita de mudanças para que o ideal de justiça seja reforçado, para que a justiça tenha um grau elevado de credibilidade da população, nos quais casos análogos servirão de base para outros que virão, conforme a evolução social da norma, devida a racionalidade jurídica trará regras para beneficiar a comunidade e satisfazer os princípios constitucionais.
O problema da morosidade da prestação judicial é o maior fator de descrédito da população no Poder Judiciário. Preocupada com a duração do processo, a EC n. 45/2004, em vários aspectos, procurou viabilizar a construção de instrumentos processuais mais ágeis, a começar por tornar a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação um direito fundamental (art.5.º LXXVIII).
Há cada vez mais o aumento do número de processos e a morosidade nos julgamentos, pois "o STF está em crise. Esta assertiva não é nova, mas demonstra a fase atribulada por que passa esta órgão, que é incapaz de absorver a quantidade de processos e recursos que anualmente ali são distribuídos".
Por fim, registre-se que toda a estrutura judiciária do Estado será de nenhum valor se a jurisdição não for prestada no momento oportuno. A idéia de justiça é indissociável das noções de oportunidade e atualidade. Por relegar de fato a segundo plano a supremacia do interesse popular, a excessiva demora para dizer o direito concreto é incompatível com o princípio democrático e, por conseguinte, deve ser fortemente combatida pelo próprio Estado. Enquanto o direito abstratamente previsto não for o concretizado numa sentença justa não se trará paz à sociedade. Com a demora, permanecem as situações de conflito e, portanto, instabiliza-se o conceito social.
A demora do julgamento do recurso extraordinário e qualquer outro recurso, faz a parte se sentir lesada com relação aos direitos que possui, pois acredita que o seu direito não tem relevância, tendo em vista que os direitos de outros são mais importantes que o dela, sendo negada, portanto, o acesso a justiça. "Essa visão deficitária, que eclode do acúmulo de processos naquela Corte, em especial de recursos extraordinários, longe de ser recente, é fato que a acompanha o STF ao longo os anos" . Não valorizam o ideal de justiça, portanto, são essas características presentes no judiciário que desacreditam a população com relação ao conceito de justiça. Nesses termos Eduardo Cambi demonstra que:
A mera previsão formal do recurso extraordinário e a submissão do recorrente a um longo tempo para o seu julgamento é uma forma de negar o acesso à justiça, contribuindo para o descrédito do Poder Judiciário, além de violar, o agora explicito direito fundamental, a celeridade da prestação jurisdicional. O Estado, ao prolongar eternamente as angustias e os sofrimentos do cidadão, viola conteúdos substanciais da democracia que são a cidadania e a dignidade da pessoa humana, devendo ser responsabilizado pelos danos morais provocados.
Portanto, no Brasil, o artigo da Revista Eletrônica Paraná Eleitoral realizado por Francisco Borba Fontes de Sá, sob o título Súmula Vinculante, apresentou uma entrevista com o ex presidente do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence em 31 de outubro de 1997, publicada no jornal Gazeta do Povo para expor a necessidade da súmula vinculante para processos repetitivos que norteiam o Supremo Tribunal Federal.
Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, defendendo seu ponto de vista, argumenta que a maior parte dos processos que ingressaram no STF nos últimos anos é constituída de recursos extraordinários e agravos regimentais impetrados pela União e pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), este responsável por um terço do total desses processos. Portanto, a súmula vinculante desafogaria bastante a pauta do STF, já que 90% desses processos são repetitivos. Estatística fornecida pelo STF mostra que, nos últimos cinco anos, o tribunal recebeu 137,l mil processos, o que dá uma média de 27,4 mil por ano. Este número supera o recebido durante a década de 40, quando ingressaram no STF 27,3 mil ações. De
1980 a 1996, o número de processos que deram entrada anualmente no tribunal cresceu de 9,5 mil para 30,7 mil. Mas o número de ministros que integram o tribunal continuou o mesmo, de 11.
A repercussão geral é novo requisito para a admissibilidade, no qual o Tribunal irá admitir o recurso extraordinário, por meio de caráter político nas questões constitucionais debatidas de acordo com cada situação, "será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa".
Decorre do texto objeto da emenda que o recurso extraordinário somente tem cabimento quando o seu julgamento configurar hipótese de repercussão geral. É, desta forma, ônus do recorrente alegar e demonstrar essa repercussão geral. Ainda, a análise lingüística do texto leva ao entendimento de, alegada e havendo na petição de recurso texto destinado a demonstrar essa repercussão geral, que é dever do tribunal examinar o recurso, sob este aspecto. A linguagem pela qual se expressou o legislador foi uma linguagem de exclusão, ou seja, aquilo em que não se vislumbrar repercussão social está, ipso facto, excluído da possibilidade de comportar recurso extraordinário.
O Mestre em Direito pela UFPR, Eduardo Cambi, apresentou os objetivos da repercussão geral e realizou o levantamento de dados conforme informações do Supremo Tribunal Federal:
A preocupação imediata da EC n. 45/2004, ao introduzir este art. 102, § 3.º, foi a redução do numero de recursos extraordinários encaminhados ao STF. Segundo dados do próprio STF, em 2004, foram recebidos 83.667 processos, distribuídos 69.171, julgados 101.690, acórdãos publicados 10.840 e mais 4.538 homologações de desistência. de todos estes processos, no ano de 2004, foram distribuídos 26.540 recursos extraordinários e julgados 35.793. Dez anos antes, em 1994, foram distribuídos 14.984 recursos extraordinários e julgados 16.344. Em outras palavras, o numero de recursos extraordinários aumentou consideravelmente em um período curto de tempo, tendo atingido, em 2003-ano de maior movimentação processual desde 1990, quando foram publicados os primeiros dados ? o número de 44.478 recursos extraordinários distribuídos e 43.053 julgados.
Conforme Arruda Alvim, a súmula vinculante recebeu no artigo 2º da Emenda Constitucional nº 45 o efeito erga omnes, nos quais as decisões terão um grau maior de eficácia, pois carregarão o condão da repercussão geral decidida, na qual o principal foco é na matéria constitucional, pelo qual descartará a admissibilidade, isto é, o exame de repercussão geral, deverá ser prévio à admissibilidade, como assunto preliminar.
Pode-se dizer que existe um certo denominador comum "imediato" entre essas duas modificações, o qual possivelmente consiste em que, por meio de ambas, se miniizará imediatamente a atividade do STF (e com a súmula vinculante diminuir-se-à (ou, simplificar-se-à muito), na medida da edição delas, a atividade de todo o Judiciário e da Administração, amplamente referida no Texto Constitucional).Isso não minimizará a importância e a significação do tribunal, senão que, especialmente com a súmula vinculante, ocorrerá o contrário. Em nosso sentir, isso contribuirá também, sem prejuízo algum da qualidade, mas antes, ao contrário, essas medidas contribuirão para estabelecer condições objetivas para que o STF melhor possa produzir decisões paradigmáticas, que é a qualidade ou o atributo de que se devem resistir suas decisões, tal como as do STJ, principalmente. É certo que com a repercussão geral fica quantitativamente minimizado o acesso ao STF, e, com a súmula vinculante, quando e na medida em que editadas, ter-se-á ainda maior eficácia das decisões do STF, porquanto a súmula será obrigatória, ou, vinculante, para os assuntos que tenham sido simulados, atingindo Judiciário e Administração, ou seja, juízes e litigantes, e, Administração e administrados.
De acordo com a notícia no sítio do Supremo Tribunal Federal de 04 de outubro de 2008 com o tema Repercussão Geral e súmulas vinculantes diminuem o número de processos no STF, advinda da Emenda Constitucional nº 45, informou que as medidas realizadas para a diminuição do número de processos, nos quais abrange os recursos extraordinários e os agravos de instrumento que não serão recebidos caso exista uma súmula vinculante sobre a matéria. Assim terão a obrigatoriedade de comprovar a repercussão geral para que seja avaliado pelo Supremo Tribunal Federal, como por exemplo a proibição de atrelar benefícios ao salário mínimo, o uso de algemas nos presos que não são perigosos e emprego aos parentes em cargos públicos.
Em 1940, foram a julgamento 1.807 ações, sendo que, no mesmo período, 2.419 foram protocoladas. Contudo, ano a ano o número de processos recebidos pelo Supremo aumenta, e, com ele, o hiato entre os recebidos e julgados ? já que o número de magistrados permanece o mesmo.
A década de 90 foi a de maior salto em número de processos. Em 1990, foram protocolados 18.564 e julgados 16.449. Nove anos depois, entraram na Corte 68.369 ações e houve julgamentos em 56.307. É de 2006 o recorde de processos protocolados: 127.535, sendo 110.284 julgados.
Graças à exigência de repercussão geral e às edições de súmulas vinculantes, o tempo até a decisão deve diminuir gradativamente a partir deste ano.
Não caberá recurso de decisão que não admitir a repercussão geral, conforme o art. 326, RISTF.
Art. 326 Toda decisão de inexistência de repercussão geral é irrecorrível e,
valendo para todos os recursos sobre questão idêntica, deve ser comunicada, pelo(a) Relator(a), à Presidência do Tribunal, para os fins do artigo subseqüente e do artigo 329.
Arruda Alvim estabelece que a repercussão geral é indefinível ou ao mesmo tempo definível possuindo a necessidade de critérios para sua definição.
Está implicada no sistema criado a necessidade de ter alguns critérios para saber o que é repercussão social, e, paralelamente, por esses critérios ? lidos ao contrário ? ter-se-ão os referenciais também do que não repercute de uma maneira geral. É certo que se lerão no âmbito de repercussão social os valores econômicos, jurídicos, sociais, quando se apresentarem numa questão marcantemente. Esta leitura revela o que parece evidente, mas não avança ou ilumina a penumbra do conceito, esta muito difícil e somente suscetível de ser "lida" diante do atrito com a realidade e com os casos concretos. É na área circundante ou penumbrosa do conceito que se sediam as duvidas.
3.6 AS SÚMULAS VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Atualmente, há 736 súmulas e mais 31 súmulas de efeito vinculante, sendo que a de nº 30 está cancelada. Os doutrinadores apresentam vários posicionamentos, divergências, opiniões sobre a utilização, acerca desse instituto que tem o intuito de agilizar o julgamento de processos que já possuem decisões pacificadas no judiciário e que tramitam morosamente na justiça.
Segundo as queixas dos eminentes magistrados que compõem o STF e o STJ, o principal fator de obstrução do andamento dos seus trabalhos é o imenso recebimento de feitos repetitivos. Foi justamente essa abundância de causas iguais que inspirou a feitura das Súmulas. A Súmula resolve com toda a rapidez os casos que sejam repetição de outros julgados, por simples despacho de poucas palavras do relator. Faz muito tempo que o Supremo não edita novas súmulas, talvez há mais de doze anos. A ausência de súmulas retira do julgador o instrumento para solucionar, de imediato, o recurso interposto ou a ação proposta. Por outro lado, os tribunais e juízes inferiores, que, de regra e geralmente, utilizam as súmulas como fundamento de suas decisões, não têm como se valer delas, inclusive para a celeridade de seus pronunciamentos. É muito difícil, devem ser raríssimos os casos de rebeldia contra as súmulas. Ao contrário, os juízes de segunda e primeira instâncias não apenas as respeitam, mas as utilizam, como uma orientação que muito os ajuda em suas decisões. Todos sentem falta das súmulas, que se tornaram instrumentos utilíssimos a todos os juízes e aos advogados. Elas, na prática, já são quase vinculantes, pela tendência natural dos juízes em acompanhar os julgados dos tribunais superiores.
Para conhecimento, as súmulas vinculantes aprovadas no Supremo Tribunal Federal são criadas a partir de um debate com os Ministros na sessão das propostas de súmula vinculante, no qual aprovarão ou não a proposta de súmula oferecida, de acordo com todos os requisitos do artigo 103-A, após será lavrada uma ata e publicado no Diário de justiça. Assim, os entendimentos pacificados pelo Tribunal poderão ser passivos de se tornarem súmula vinculante conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
A Ministra Ellen Gracie em 2007 relatora e Presidente do Supremo Tribunal Federal apresentou a primeira proposta de súmula vinculante publicada no Diário de Justiça em 14 de junho de 2007, pois o assunto já era pacificado pelo Tribunal e não precisaria ser mais analisado, por ser conhecido por todos os Ministros. Foi introduzido o diploma com relação ao "Enunciado nº 21 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o qual pregava a desconsideração do acordo firmado pelo trabalhador, relativo ao saldo expurgado de FGTS, com assento na Lei Complementar nº 110/2001."
A súmula nº 01 "originou-se de proposta ex officio", nos termos do art. 2º, caput, da Lei 11.417/06, tendo em vista as proeminentes terminações obtidas com o julgamento plenário do RE 418.918."
SÚMULA VINCULANTE Nº 1
Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela lei complementar nº 110/2001.
A aprovação, nesta Corte, de súmula que vincule, no tema, os demais órgãos do Poder Judiciário, especialmente os juizados especiais federais e respectivas turmas recursais de todo o País, justifica-se pelo efeito multiplicador que possui demanda dessa natureza, havendo cálculos, neste sentido, que estimam em trinta e dois milhões o número de correntistas do Fundo que aderiram ao acordo previsto no art. 6º da LC nº110/01. Tratando-se de decisão financeiramente mais vantajosa ao fundiário aderente, que dá a ele o direito de correção integral do saldo do FGTS pelos índices reconhecidos no julgamento do RE nº 226.855-RS, não é difícil prever a possibilidade de ocorrência de uma explosão numérica, em todo o território nacional, de ações e recursos sobre essa mesma questão jurídica, já integralmente examinada e julgada pelo Plenário desta Corte em duas oportunidades: em sede cautelar, na AC nº 272, julgamento em 06.10.04 e, no mérito, no citado RE nº 418.918, julgado em 30.03.05, ambos de minha relatoria;148
A súmula vinculante nº 2, "trata-se, nos termos do art. 2º, caput, da Lei11.417/06, de proposta ex officio de edição de enunciado de súmula vinculante com o seguinte teor:"
SÚMULA VINCULANTE Nº 2
É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.
Quanto à própria formulação do enunciado, nos diversos
precedentes apontados em minha primeira manifestação, esta Corte, na
interpretação do art. 22, XX, da Constituição Federal de 1988, foi unânime
ao afirmar que a competência para legislar sobre bingos e loterias -
atividades abarcadas pelo conceito de sistemas de consórcios e sorteios - é
privativa da União, incorrendo em inconstitucionalidade, por vício formal,
todo complexo normativo estadual ou distrital - e esse acréscimo foi feito
pelo Ministro Marco Aurélio, na referência aos normativos distritais - quetrate do referido assunto.
A presente proposta tem como origem documento de iniciativa do
eminente Ministro Gilmar Mendes, datado de 09.11.2006, no qual foram
reunidos os projetos internos de enunciados de súmula vinculante existentes,que depois veio a se tornar, na Comissão de Jurisprudência, o Processo 327.127/2006. O feito, após receber revisões e acréscimos dos eminentes Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa, foi encaminhado à Presidência deste Supremo Tribunal Federal pelo eminente Ministro Marco Aurélio, Presidente da referida Comissão. Em despacho de 23.01.2007, asseverou Sua Excelência que, com a edição da Lei 11.417/2007, não caberia, no procedimento de edição de súmula vinculante, "a manifestação inicial da Comissão de Jurisprudência, mas o curso de processo com rito próprio".
A súmula vinculante nº 3, "trata-se, nos termos do art. 2º, caput, da Lei 11.417/06, de proposta ex officio de edição de enunciado de súmula vinculante com o seguinte teor" :
SÚMULA VINCULANTE Nº 3
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Conforme os comentários sobre a súmula vinculante nº 3 por Marcelo Gatto Spinardi, com relação ao Supremo Tribunal Federal:
O mencionado enunciado veio assegurar efeito vinculante e erga omnes, ao entendimento da Corte Superior sobre a necessidade da concessão do direito subjetivo fundamental ao devido processo legal no âmbito administrativo, quando da possibilidade do ato administrativo restringir direito do administrado, seja por anulação ou revogação, restringindo direito que irradie efeitos positivos ao cidadão. Ressalvando a desnecessidade do oferecimento da possibilidade da discussão administrativa, quando da apreciação da legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, mesmo porque estamos diante de expectativas de diretos ainda não fruíveis pelo cidadão e passíveis de controle de legalidade concomitante pelo TCU, na medida em que são atos administrativos complexo ao teor do art. 71, III da Constituição Federal, que necessitam da apreciação dos dois órgãos para se aperfeiçoar. Dessa maneira, os atos que estão fora do âmbito da necessidade de oportunização do processo administrativo, são atos administrativos imperfeitos, pois ainda sob controle de legalidade concomitante pelo TCU, enquanto efeito impróprio prodômico do ato administrativo, assim até o controle de legalidade do TCU o ato não se aperfeiçoa, não existindo direito a ser restringido e assim processo administrativo a ser realizado para garantir a ampla defesa.
A súmula vinculante nº 4 existe por causa da "inconstitucionalidade da Lei Estadual, na parte que vinculava o adicional de insalubridade devido aos policiais militares ao Salário Mínimo."
SÚMULA VINCULANTE Nº 4
Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Conforme o Excelentíssimo Juiz Mauricio S. Bastos, a novidade que não era esperada é que os juízes do trabalho e tribunais que utilizavam outras bases de cálculo não pode usar o salário mínimo.
A súmula vinculante n. 5 que integrou a 11ª sessão ordinária, do plenário realizada em 07 de maio de 2008, no qual o Ministro Carlos Alberto Direito indicou a seguinte redação:
SÚMULA VINCULANTE Nº 5
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.
O enunciado do STF traduz a interpretação realizada à luz da Constituição Federal do Princípio do devido processo legal quanto a sua projeção sobre o art.156 da Lei 8.112/90, que deve ser entendido como faculdade do servidor o acompanhamento do PAD através de advogado, assim conferindo o caráter de direito disponível ao exercício da ampla defesa no seu viés de defesa técnica.Não obstante, a lei materializa o princípio constitucional em outras vertes, com a possibilidade de diligências, depoimentos, defesa escrita, perícia e outras formas.Referido dispositivo concretiza o direito a ampla defesa e ao contraditório, ocorre que tendo em vista o objeto jurídico tutelado, como melhor se apresentara abaixo, conjugado a possibilidade do agente valer-se do Poder Judiciário, a interpretação do disposto na lei não abrange a necessidade de defesa técnica, entendida como aquela realizada por meio de advogado, como requisito de validade do processo administrativo disciplinar, e com maior razão a nosso ver da própria sindicância, que tem disposto no art. 145, II da mencionada Lei o objeto da tutela desse princípio constitucional, e que possui menor amplitude de tutela jurídica pois concretiza pois sanções menos graves.
A súmula vinculante nº 6, incluída na ata da 11ª Sessão Ordinária do Plenário juntamente com a proposta da súmula vinculante nº 5 realizada em 07 de maio de 2008, com a interpretação de que não é garantido o salário mínio para as praças prestadoras de serviço militar inicial.
SÚMULA VINCULANTE Nº 6
Não viola a constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.
A súmula vinculante nº 7, integrante a ata da 15ª sessão ordinária, realizada em 11 de junho de 2008, em face da súmula nº 648, editada em 2003 pelo STF, "somente reforçou o posicionamento já pacificado do STF referente à aplicabilidade do dispositivo que dispunha sobre a limitação da taxa de juros reais a 12% ao ano".
SÚMULA VINCULANTE Nº 7
A norma do parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.
A súmula vinculante nº 8, oriunda dos debates da ata da 22ª Sessão extraordinária do plenário, realizada em 12 de junho de 2008. A proposta de súmula vinculante formulado pelo Ministro Cezar Peluso,no qual "impossibilidade de lei ordinária versar sobre prescrição e decadência em matéria tributária, uma vez que o art. 146, III, "b" da CRFB, disporia que só lei complementar poderia dispor sobre tais matérias (normas gerais em matéria tributária)."
SÚMULA VINCULANTE Nº 8
São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.
A súmula vinculante nº 9, aprovada na sessão plenária do dia 12 de junho de 2008, foi proposta em debate com relação no "que diz respeito à falta grave, a perda dos dias remidos para aqueles que cometem falta grave e a constitucionalidade do artigo 127 da Lei nº 7.210." ou seja, "de acordo com o art. 126, da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), o preso que trabalha 3 (três) dias tem direito a remir 1 (um) dia de pena." "Os dias remidos serão perdidos ou desconsiderados quando o condenado cometer falta grave. Neste caso, um novo período passará a ser contado a partir da data da infração disciplinar."
SÚMULA VINCULANTE Nº 9
O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.
A súmula vinculante nº 10, aprovada no debate que integra a ata da 16ª sessão ordinária do Plenário, em 18 de junho de 2008, interpreta-se no sentido de que "caso o Tribunal, ainda que não declare expressamente a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, mas afaste a sua incidência no caso, total ou parcialmente, DEVERÁ ser respeitada a cláusula de reserva de plenário."
SÚMULA VINCULANTE Nº 10
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.
Segundo André Ramos Tavares:
Da comparação dos textos resulta a sua compatibilidade. É plenamente adequada a idéia inerente à nova súmula. Ou seja, o art. 97 da Constituição, conhecido como cláusula constitucional de reserva de plenário, exige que a declaração da inconstitucionalidade ocorra, nos tribunais, por meio da maioria absoluta ou dos seus membros (do tribunal) ou da maioria absoluta dos membros do órgão especial (existente este em todos os tribunais com mais de 25 julgadores, cf. art. 93, inc. XI, da CB). Logo, nos tribunais, como declara a súmula, não pode o órgão fracionário afastar uma lei ou parte dela, sob o fundamento de inconstitucionalidade, ainda que não declarado abertamente, sem que o órgão especial tenha previamente analisado a questão.
A súmula vinculante nº.11 que integrou a Ata da 20ª Sessão Ordinária do Plenário realizada em 13 de agosto de 2008, sumulou sobre a utilização de algemas, baseado no Habeas Corpus nº 91.95 que teve o julgamento no Tribunal do Júri "anulado, eis que o uso de algemas por parte de réu que não aparentava querer fugir, se ferir ou assim fazer quanto aos demais presentes, influi no ânimo e estado psicológico dos jurados".
O Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio salientou que "a utilização de algemas é sempre excepcional, sendo o último recurso diante da possibilidade real de fuga e da periculosidade do agente."
SÚMULA VINCULANTE Nº 11
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.
A súmula vinculante nº 12, aprovada em 13 de agosto de 2008, "chegou ao STF por meio de vários Recursos Extraordinários, nos quais as Universidades, uma vez sucumbentes nas vias ordinárias, se irresignaram com as decisões prolatadas."
SÚMULA VINCULANTE Nº 12
A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, iv, da constituição federal.
A proposta pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, da súmula vinculante nº 13 baseou-se na decisão da ADC nº 12, do RE nº 579.951, do MS nº 23.718 e de outros julgados.
Segundo a notícia datada em 21 de agosto de 2008 do sítio do Supremo Tribunal Federal, a súmula vinculante nº 13 "veda o nepotismo nos Três Poderes, no âmbito da União, dos Estados e dos municípios."
SÚMULA VINCULANTE Nº 13
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.
Em 02 de setembro de 2009, a proposta de súmula vinculante nº 1-6, com "os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Sr. Ministro Cezar Peluso" aprovaram a edição da súmula vinculante nº14 que tornou "mais efetivo um dos direitos e garantias individuais constitucionais, qual seja, a publicidade. Essa medida avança no reconhecimento do modelo acusatório, cuja repercussão alcança a fase extrajudicial e judicial da persecução penal."
SÚMULA VINCULANTE Nº 14
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
As súmulas vinculantes nº 15 e 16 foram Propostas de Súmulas Vinculantes em 25 de junho de 2009, nº 7 e nº 8 e publicadas em 13 de novembro de 2009, apresentadas pelo Ministro Ricardo Lewandowski.
SÚMULA VINCULANTE Nº 15
o cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.
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SÚMULA VINCULANTE Nº 16
Os artigos 7º, IV, E 39, § 3º (Redação da EC 19/98). Da constituição, refere-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.
Conforme o posicionamento de Áurea Maria Ferraz de Souza, o Supremo Tribunal Federal aprovou duas súmulas a respeito dos servidores públicos. "A primeira delas trata do cálculo das gratificações no Serviço Público, enquanto que a segunda determina que o total da remuneração do servidor público (vencimento somado às gratificações) não pode ser inferior ao salário mínimo."
Com as duas súmulas, o Supremo reafirma sua jurisprudência e indica às demais instâncias do Judiciário e à Administração Pública brasileira que a remuneração do servidor público não pode ser inferior ao salário mínimo. Segundo o entendimento sumulado, mesmo que o vencimento seja inferior ao salário mínimo e a ele seja acrescido abono para que o mínimo seja atingido, então não há ofensa ao artigo 7º , inciso IV e 39, parágrafo 3º da Constituição.
A proposta de súmula vinculante nº 32, na qual aprovou a súmula vinculante nº17, em 27 de setembro de 2009, remetida pelo Plenário do STF, conforme decidido no julgamento do RE-QO 591.085, entre outros precedentes.
SÚMULA VINCULANTE Nº 17
Durante o período previsto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.
A súmula em questão regula a temática dos juros da mora nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública pela via dos precatórios. Nos termos do § 1º do art. 100, as sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios apresentados até 01 de julho deverão ser pagas até o final do exercício seguinte. Durante esse intervalo, não incidem juros moratórios, pois, na ótica do STF, não há inadimplemento por parte dos entes públicos, os quais apenas estão exercendo uma faculdade que a Constituição lhes outorga para racionalizar os pagamentos. Contudo, a súmula não trata da situação em que, vencido o término do exercício seguinte, não há o pagamento. Para muitos juízes e tribunais, o caso acarreta o pagamento retroativo dos juros. Logo, essa interpretação não viola a súmula .
A proposta de súmula vinculante nº 36, originou a súmula vinculante nº 18, publicada em 27 de novembro de 2009, pelo que foi julgado nos Recursos Extraordinários nº 568.596, 433.460 e 446.999.
SÚMULA VINCULANTE Nº 18
A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.
Na sessão de aprovação dos novos enunciados, deixou-se claro que a súmula em comento procura evitar as situações de fraude em que cônjuges simulam separações ou divórcios para fugirem da inelegibilidade do art. 14, § 7º, da CF. Essas dissoluções são meramente formais. No fundo, os cônjuges políticos mantêm situações afetivas sólidas.
A proposta de súmula vinculante nº 40, realizada em 29 de outubro de 2009, na qual originou a súmula vinculante nº19, publicada em 27 de novembro de 2009 pelo Ministro Ricardo Lewandowski, de acordo com a decisão em plenário do RE-RQ-QO 576.321 e outros precedentes.
SÚMULA VINCULANTE Nº 19
A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, ii, da constituição federal.
Conforme interpretação do enunciado sumula entende-se que "a súmula reconhece que os serviços de coleta de lixo domiciliar são específicos e divisíveis, podendo ensejar a cobrança de taxas, nos termos do art. 145, II, da CF."
A proposta de súmula vinculante nº 42, em 29 de outubro de 2009, originou a súmula vinculante nº 20, publicada em 27 de novembro de 2009 enviada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, de acordo com o decidido no RE-RQ-QO 597.154, entre outros precedentes.
SÚMULA VINCULANTE Nº 20
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico- Administrativa ? GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual para a ser de 60 (sessenta) pontos.
A súmula trata do direito à paridade entre servidores ativos e servidores inativos no tocante ao recebimento da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa ? GDATA. Na essência do verbete, encontra-se a tese de que as vantagens gerais concedidas indistintamente à totalidade dos servidores ativos não podem ser negadas aos aposentados e pensionistas que gozam da paridade (art. 7º da EC nº 41/2003).
A proposta de súmula vinculante nº 21, em 29 de outubro de 2009, originou a súmula vinculante nº 21, publicada em 27 de novembro de 2009, pela decisão do RE 388.359, e outros casos semelhantes.
SÚMULA VINCULANTE Nº 21
É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
Uma das grandes mutações constitucionais verificadas nos últimos anos foi exatamente a idéia de que os recursos administrativos não podem ser condicionados à exigência de depósitos ou arrolamento prévios de bens ou dinheiro. Até pouco tempo atrás, o STF entendia que essas exigências eram válidas, pois a CF/88 não consagrou o direito ao duplo grau de jurisdição. Entretanto, com base numa nova leitura do princípio do devido processo legal e do direito de petição, o Supremo evoluiu, considerando inconstitucionais as leis que exigem depósitos ou arrolamentos prévios na seara administrativa, o que, de resto, prejudicava os desafortunados e beneficiava os abastados no acesso às instâncias superiores.
A proposta vinculante nº 24, em 02 de dezembro de 2009, originou a súmula vinculante nº 22, publicada em 12 de fevereiro de 2010 e remetida pelo STF, conforme decidido no julgamento do C.C. 7.204, entre outros precedentes.
SÚMULA VINCULANTE Nº 22
A justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da emenda constitucional nº 45/2004.
A súmula em questão consolida uma mudança de entendimento na jurisprudência do STF. Durante muito tempo, a Suprema Corte adotou o entendimento de que as ações de indenização movidas pelo empregado em face do empregador por causa de acidentes de trabalho eram de competência da justiça comum. Contudo, no Conflito de Competência nº 7.204, essa orientação jurisprudencial mudou, passando o STF a adotar a interpretação de que essas causas são da competência da Justiça do Trabalho. A parte final da súmula traz uma ressalva importante: se, no momento da promulgação da EC nº 45/2004, havia sentença de mérito proferida na justiça estadual, o processo não será remetido para a Justiça do Trabalho.
A súmula vinculante nº 23, oriunda da proposta de súmula nº 25, encaminhada pelo Plenário desta Corte, conforme decidido no julgamento do Res 579.648, 238.737, 555.075 e 576.803, dos AIs 611.670 e 598.457 e do CC 6.959.
SÚMULA VINCULANTE Nº 23
A justiça do trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada
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Esse enunciado vinculante baseia-se quase que exclusivamente na decisão tomada pelo Supremo Tribunal no RE 579.648 -MG. Nesse julgado, entendeu-se que as ações de interdito proibitório, no contexto de movimentos paredistas, possuem, como causa de pedir, o exercício do direito de greve, razão pela qual, após a EC n. 45/2004, passaram para a competência da Justiça do Trabalho (art. 114, inciso II, da CF). Contudo, se o movimento grevista envolver servidores públicos, a competência será da justiça comum, pois a súmula menciona "trabalhadores da iniciativa privada".
A súmula vinculante nº 24, oriunda da proposta de súmula vinculante nº 29, baseada conforme julgamento do HC 81.611.
SÚMULA VINCULANTE Nº 24
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur") e determinado o respectivo valor ("quantum debeatur"), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal. ? A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a definitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico." (HC 90.957, Relator: Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 11/09/2007)
A súmula vinculante nº 25, oriunda da proposta de súmula vinculante nº 31 foi encaminhada pelo Ministro Cezar Peluso com base no julgamento dos REs 349.703 e 466.343 e outros precedentes.
SÚMULA VINCULANTE Nº 25
É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Essa súmula é o resultado prático de uma das mais importantes decisões do STF em matéria de direitos fundamentais. Estamos falando do reconhecimento do status supralegal dos tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos. De acordo com um Supremo, caso tenham sido submetidos ao rito especial do art. 5º, § 3º, da CF, esses tratados integrarão o bloco de constitucionalidade, sendo equiparados a normas constitucionais. Entretanto, caso tenham sido aprovados à luz do procedimento padrão de incorporação dos tratados em geral, as convenções sobre Direitos Humanos têm natureza hierárquica supralegal (estão acima das leis, mas abaixo da Constituição). Por isso, as regras do Pacto de São José da Costa Rica (Decreto 678, de 6 de novembro de 1992) derrogaram as normas estritamente legais definidoras da prisão civil do depositário infiel. Assim, em que pese o inciso LXVII do art. 5º da CF/88 autorizar a custódia do depositário infiel, cuida-se de norma de eficácia restringível, a qual teve seus efeitos limitados pelo aludido tratado internacional.
A súmula vinculante nº 26, oriunda da proposta de súmula vinculante nº 30, em 16 de dezembro de 2009 encaminhada pelo Ministro Cezar Peluso (Presidente e Relator do STF), conforme o acórdão proferido no Habeas Corpus nº 82.959.
SÚMULA VINCULANTE Nº 26
Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de marco de 2007, o juiz da execução, ante a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
O bojo do HC 82.959, relatado pelo Min. Marco Aurélio, sagrou-se vencedora a tese de que é inconstitucional o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, que, em sua redação original, vedava a progressão de regime em crimes hediondos. Assim, os presos cujas penas não estavam extintas puderam se beneficiar do art. 112 da Lei de Execuções Penais, que previa a progressão, entre outros requisitos, com base no cumprimento de 1/6 da pena. É certo que, em 27 de março de 2007, houve o advento da Lei nº 11.464/07, que passou a prever uma progressão de regime mais dura aos crimes hediondos (2/5 para o apenado primário e 3/5 para o apenado reincidente). Contudo, a súmula vinculante afirma que esse novo dispositivo só se aplica aos crimes cometidos após a sua vigência.
A súmula vinculante nº 27, oriunda da proposta de súmula vinculante nº 34, na qual reitera o entendimento de que não cabe à justiça federal processar e julgar causas referentes a má prestação de serviços de telefonia, por não envolverem a União, suas autarquias e empresas públicas, encaminhada pelo Ministro e Presidente Gilmar Mendes em 18 de dezembro de 2009 de acordo com o julgamento do RE 571.572.
SÚMULA VINCULANTE Nº 27
Compete à justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.
Conforme notícia realizada em 03 de fevereiro de 2010, no sítio do Supremo Tribunal Federal, foram aprovadas na sessão plenária a súmula vinculante nº 28, 29 e 30 (que foi suspensa devido a necessidade rediscutir novamente a inconstitucionalidade de lei estadual que retém ICMS de município), tratam respectivamente da "inconstitucionalidade do depósito prévio para ajuizar ações contra exigência de tributos; a base de cálculo de taxas ? tipo de tributo previsto na Constituição (art. 145,II)"
A súmula vinculante nº 28, busca assegurar que haja ao contribuinte uma efetiva proteção constitucional, dotada de efeito erga ommnes, oriunda da proposta de súmula vinculante nº 37, encaminhada pelo Ministro Joaquim Barbosa, baseando-se no julgamento da Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1074.
SÚMULA VINCULANTE Nº 28
É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.
A interpretação da presente súmula se dá conforme:
A exigência de depósito prévio como requisito para o manejo de ações viola o princípio do acesso à justiça, consubstanciado no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal. O precedente básico da súmula é a ADI nº 1074, na qual o STF entendeu inconstitucional o art. 19 da Lei n. 8.870/94, que impõe o depósito prévio do valor supostamente devido como condição à propositura de eventual ação que tenha por objeto discutir a dívida com o Fisco. Para a Suprema Corte, essa exigência cria uma barreira ao acesso ao Poder Judiciário. (Cf. ADI 1074, Relator: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2007, DJe-023). Observe-se que, a partir de um único acórdão, foi elaborada uma súmula vinculante. Nitidamente, a intenção do Pretório Excelso foi atribuir efeitos de caráter vinculante e erga omnesaos fundamentos dessa decisão, dando-lhe caráter transcendente. Assim, toda e qualquer lei que exija depósito prévio como condição ao conhecimento de ação tendente a questionar o crédito tributário é inconstitucional.
A súmula vinculante nº 29, oriunda da proposta de súmula vinculante nº 39, após debate entre os Ministros vencidos Marco Aurélio e Eros Grau editou a súmula que refere-se ao Recurso Extraordinário (RE) 576321, pelo qual o Supremo conformou-se em admitir a cobrança de taxa de limpeza baseada no tamanho do imóvel com base no artigo 145 da Constituição Federal.
SÚMULA VINCULANTE Nº 29
É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.
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Com relação a súmula vinculante nº 30, oriunda da proposta de súmula vinculante nº 47, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, pela maioria dos votos, vencido o Ministro Marco Aurélio "a respeito da inconstitucionalidade da retenção, pelos estados, de parcela do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) destinada aos municípios."
Autor da Proposta de Súmula Vinculante (PSV 41), o ministro Ricardo Lewandowski explicou que, muitas vezes, o estado institui lei de incentivo fiscal, dando benefício no ICMS a certa empresa para que ela se instale em determinada região de seu território e, com base nesta lei e a pretexto disso, retém parcela do ICMS devida ao município que recebe a indústria sob o argumento de que ele já está sendo beneficiado com o aumento de arrecadação por esse fato. A Súmula Vinculante nº 30 do STF terá a seguinte redação: "É inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS pertencente aos municípios" .
Conforme noticiou o Supremo Tribunal Federal em 04 de fevereiro de 2010 o Plenário suspendeu a publicação da súmula vinculante nº 30 sobre partilha do ICMS para ser analisado novamente pelos Ministros.
Após uma questão de ordem levantada pelo ministro José Antonio Dias Toffoli no início da sessão plenária de hoje (4), os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram suspender a publicação da nova súmula vinculante (que receberia o número 30), decorrente da aprovação ontem (3) da Proposta de Súmula Vinculante (PSV 41), que trata da retenção, pelos estados, de parcela do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) destinado aos municípios. Foi suspensa a publicação da nova súmula vinculante para uma melhor análise. Isso porque a proposta de redação aprovada ontem restringia a inconstitucionalidade à lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS que seria destinada aos municípios. Mas o ministro Dias Toffoli verificou que há precedentes envolvendo outra situação, que não especificamente o incentivo fiscal. Trata-se de uma lei estadual dispondo sobre processo administrativo fiscal de cobrança e compensação de crédito/débito do particular com estado. No caso em questão, houve uma dação em pagamento, em que foram dados bens que não foram repartidos com o município.
A súmula vinculante nº 31, oriunda da proposta de súmula vinculante nº 35, encaminhada pelo Ministro Joaquim Barbosa é referente ao julgamento do RE 116.121.
SÚMULA VINCULANTE Nº 31
É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza ? ISS sobre operações de locação de bens móveis.
A aplicação da súmula nº 31 será feita com a seguinte interpretação:
Considerando-se que os serviços são classificados, à luz do direito civil, como obrigações de fazer, não pode a legislação dos Municípios e do Distrito Federal considerar os contratos de locações como hipótese de incidência do ISS, pois esses contratos consubstanciam obrigações de dar ou de entregar. Na realidade, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional, é vedada a legislação tributária municipal alterar a definição e o alcance de conceitos de Direito Privado.
Considerando as atuais súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, verficou-se a importância de cada uma delas no direito brasileiro.
3.7 OS PRINCÍPIOS QUE CAUSAM DIVERGÊNCIAS NA DOUTRINA
Por mais evidente que seja, existem inúmeros posicionamentos contrários na doutrina, pois, tudo que é novo, estranho as pessoas, causa insegurança e medo, no entanto, a súmula vinculante está no ordenamento jurídico tão somente para auxiliar os operadores da lei, que não se desvincularão da norma para julgar, como de praxe sempre foi feito, é um método para auxiliar a crise do judiciário brasileiro, em face da morosidade processual.
A violação ao princípio da separação dos poderes, conforme artigo 2º e 60º, § 4º, da Constituição Federal, é defendida pelos oposicionistas da súmula vinculante, conforme expõe Alexandre Sormani e Nelson Luis Santander:
Isso ocorreria, segundo os críticos, pelo fato de que a súmula vinculante aprovada tem todas as características de uma norma geral e abstrata, o que configura verdadeira usurpação da função típica de legislar, própria do Poder Legislativo. Ademais, na medida em que a súmula aprovada é o produto final de interpretação e aplicação a respeito de lei já promulgada, investe-se a mesma de caracteres de "superlei", configurando uma verdadeira superposição de poderes, na qual o STF ostentaria posição superior até mesmo em relação ao Poder Legislativo. Isso, segundo os detratores da súmula, implicaria a indevida concentração de poder na cúpula do judiciário, o que acabaria culminando em uma verdadeira "ditadura judidiciária".
Sílvio Nazareno Costa, demonstra que "a vinculação dos Juízes inferiores ao entendimento superior compromete o princípio da separação das funções de Estado, uma vez que implica atribuir-se ao Judiciário competência para elaborar norma prospectiva com eficácia erga ommnes."
Segundo os autores , favoráveis a adoção da súmula vinculante no ordenamento jurídico, explicam, que a sua construção se deu por iniciativa de uma Emenda Constitucional que tramitou pelo Congresso Nacional e obedeceu todos os ritos necessário para a sua confecção, ou seja, a previsão constitucional, além de ter sido aprovada pela maioria qualificada exigida na Constituição. Portanto não há inconstitucionalidade na introdução da súmula de efeito vinculante.
A edição de súmulas vinculantes, assim, não é a produção de norma, mas mero resultado de uma interpretação da norma (ainda que a súmula vinculante publicada tenha por características principais a imperatividade e a coercibilidade, sendo, portanto, de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta), e como tal, não usurpa atribuição própria do órgão legislador.
Outro princípio para ser analisado é a violação ao princípio da independência judicial, no qual alguns doutrinadores acreditam que a independência dos juízes é afetada, pois, apenas o juiz deveria basear-se em leis e na própria convicção, no qual "a súmula vinculante, nesse contexto, pelo seu caráter de obrigatoriedade, tripudiaria sobre este valor."
O processo de gestação, amadurecimento e produção de uma súmula é, como se viu, pela sua própria complexidade, lento e gradual, e somente se operará em definitivo quando a jurisprudência em relaçao a determinada matéria encontra-se pacificamente assentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional a ser sumulada. Além disso, ainda, a matéria já terá sido exaustivamente analisada e debatida nas instâncias inferiores.
A independência judicial é a "garantia constitucional de que o Magistrado não sofrerá ingerências, de qualquer origem e natureza, sobre sua atividade judicante. Vale dizer: é a garantia de que decidirá sozinho" e por conseqüência haverá ligação ao princípio da imparcialidade do juiz.
Porém para que a súmula possa ser editada "é necessário que a Corte tenha decidido de maneira reiterada a matéria constitucional, onde obviamente, puderam os julgadores valer-se de sua liberdade de convicção fundamentada".
Observa-se, ainda, que, por expressa disposição do art. 103-A, caput, somente as reiteradas decisões sobre matéria constitucional poderão gerar súmulas vinculantes. Curialmente, no nosso sistema constitucional, a palavra final a respeito de matéria constitucional é do Supremo Tribunal Federal, guarda supremo da Constituição Federal (art. 102, caput) por força de uma escolha política realizada pelo legislador constitucional originário.
Na obra de Márcia Regina Cadore, com base no princípio da independência funcional da magistratura, nas lições de Mauro Cappelletti que:
No que concerne à necessária e imprescindível independência funcional da Magistratura, tem-se que, da mesma forma, não fica maculada com a súmula vinculante. Acerca do tema convém rememorar, inicialmente, a lição de Mauro Cappelletti, para quem a independência dos juízes não representa um fim em si mesmo, mas um valor instrumental de modo a preservar outro valor ? conexo, diverso e bem mais importante do que o primeiro: a imparcialidade do juiz. O valor "final" ? a "essência" ou a "natureza", por assim dizer ? da função judiciária, de acordo com Cappelletti, é a tomada de decisão por um terceiro imparcial, tertius super partes, depois que as partes tenham tido a possibilidade de apresentar e defender o seu caso.
A autora caracteriza a "criação judicial" da seguinte maneira:
A característica distintiva da "criação judicial" deve ser, necessariamente: "(a) conexão de sua atividade decisória com as partes; (b) atitude de imparcialidade do juiz que não deve ser chamado a decidir in re sua, devendo assegurar às partes o direito de serem ouvidas e (c) deve ter, de sua vez, grau suficiente de independência em relação às pressões externas e especialmente àquelas provenientes do poder político". Registra, outrossim, que a independência e a imparcialidade somente podem ser realidades relativas e não absolutas.
Nesse sentido, a autora entende que a atribuição do efeito vinculante a súmula não afeta o princípio da independência do juiz, pois:
No que concerne à independência funcional dos juízes, tem-se que não fica abalada, pois assegurado o exercício da jurisdição sem pressões de cunho político e em posição eqüidistante das partes, valendo lembrar que tal prerrogativa não é um fim em si mesmo, tendo sido instituída em favor da sociedade. Já o argumento de que o Poder Judiciário carece de legitimidade para legislar igualmente não prospera. Editar súmula não é legislar. Além disso, no Brasil tem-se de forma democrática de acesso ao Poder Judiciário.
Há alegações contrárias a súmula no sentido de que causa um "engessamento" da jurisprudência no pensamento jurídico nacional. " O temor dos que assim pensam parece ser o de que a jurisprudência assentada em uma súmula, e por ela representada, permaneça estagnada, e se torne obsoleta com tempo, deixando, assim, de acompanhar as transformações."
Porém não é necessária tal preocupação, pois o artigo 103-A, estabeleceu a possibilidade de revisão ou cancelamento da súmula pelo STF, no qual na prática não causará tal engessamento jurisprudencial, nos quais "os legitimidades para requerer a revisão ou cancelamento de determinada súmula apontem as razoes pelas quais entendem que a mesma deva ser alterada ou suprimida."
Isso quer significar que, ocorrendo alterações substanciais, iportantes, no plano jurídico, torna-se possível a um dos legitimados pela lei pleitear junto à Suprema Corte, mediante petição, a revisão ou o cancelamento da súmula atingida pela mudança invocada. E aqui, o termo mudança jurídica deve ser interpretado da maneira mais extensa possível, para incluir não só alterações na legislação tomada por base na série de entendimentos que culinou na edição da súmula impugnada, mas também a mudança de rumos da jurisprudência sobre a matéria envolvida.
Segundo o advogado Félix Soibelman a súmula vinculante é um instituto bifronte, tendo em vista o princípio da celeridade é resultado da reforma do judiciário, mas há perspectiva negativa com a criação.
Trata-se de instituto bifronte, vez que, numa primeira análise, pauta-se por justificável fundamento, que seria o de impor celeridade ao processo, evitando-se o abarrotamento do STF com feitos em que há repetição de argumentos e expedientes já ampla, repetida e vigorosamente refutados pela jurisprudência, servindo unicamente para procrastinar os feitos, mas, sob outro ângulo de visada, reserva outro efeito, que seria o de concentrar na cúpula judiciária a orientação final de questões que em muitos casos têm forte conotação política, com decisões consideradas conservadoras ou socialmente injustas, cuja aplicação não mais poderá ser resistida pelas instâncias inferiores, por vezes mais afinadas com a problemática social.
Com relação aos ensinamentos de José de Albuquerque Rocha, não muito satisfeito com as súmulas vinculantes, por acreditar que viola a maioria dos princípios constitucionais, assenta a opinião enfatizando que os únicos princípios que não foram violados, é o da igualdade e certeza jurídica.
Diante disso, é imprescindível flexibilizar o procedimento de aplicação da súmula vinculante, abrindo espaço para que o juiz possa manifestar sua discrepância em face do entendimento do Supremo Tribunal Federal, seja antes da aplicação da súmula vinculante, por meio de uma espécie de incidente de prejudicialidade, a ser suscitado pelo juiz junto ao Supremo Tribunal Federal, seja depois no procedimento da reclamação. Essa interação comunicativa com os juízes é muito importante porque são eles que estão mais próximos da realidade social, o que lhes dá maior sensibilidade para perceber as mudanças que vão surgindo na sociedade e, em conseqüência, para adequar a jurisprudência a essas transformações.
Contrapõe-se o argumento de Félix Soibelman, pois segundo Alexandre Sormani e Nelson Luis Santander " a decisão proferida no julgamento de uma ação ou de um recurso extraordinário perante o STF é um ato jurisdicional e não um ato político (como o é a atividade legisferante), uma vez que não inova na ordem jurídica, mas tão somente a desvenda".
O advento da Súmula Vinculante agiliza a prestação jurisdicional "reduzirá drasticamente a possibilidade de recorribilidade das decisões judiciais, bem como poderá vir a salutar para criar no Brasil a cultura da estabilidade das decisões gerando maior grau de segurança jurídica".
Entendemos ainda que a súmula vinculante pode, e com muito mais eficácia, evitar a multiplicação de recursos (não só ações) sobre questão idêntica. No exemplo mencionado acima, do prazo decadencial do mandado de segurança, poderíamos ter dois recursos: um do impetrante que teve a sua inicial indeferida e outro do réu (pessoa jurídica de direito público), que se vê obrigado a litigar em um mandado de segurança impetrado fora do prazo. De que forma os recursos poderiam ser evitados? Na verdade, já havia uma solução prevista no Código de Processo Civil, qual seja a decisão monocrática do relator, com fulcro no art. 557, caput, e § 1.º-A. Ocorre que essa decisão monocrática dá ensejo a outro recurso, o agravo inominado (ou regimental) previsto no § 1.º do mesmo artigo. Isso, portanto, não é suficiente, sendo necessária uma mudança de comportamento dos membros de Judiciário, que são extremamente cometidos, quiçá omissos, na aplicação da litigância de má-fé para aquele que interpõe recurso manifestamente protelatório, nos moldes dos arts. 17, VII, e 18 do CPC. Se essa multa prevista no código fosse aplicada com mais freqüência, na exata proporção da quantidade de recursos protelatórios que são interpostos diariamente, certamente haveria uma mudança, de atitude daqueles que recorrem de forma protelatória. Respondendo à pergunta formulada acima, entendemos que deve o relator, ao julgar um recurso que pretende reformar decisão proferida com base em súmula do STF, negar-lhe provimento imediatamente e ainda aplicar, sem pestanejar, a multa prevista em lei. Mudando a atitude dos relatores, poderemos mudar a atitude dos recorrentes
Já para o Ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Domingos Franciulli Netto "a Reforma do Poder Judiciário recém-aprovada pouco adiantará para a prestação jurisdicional eficiente e rápida. Os problemas que atravancam o Poder Judiciário são, notadamente, de ordem processual, administrativa etc."
Lênio Streck, procurador de justiça do Estado do Rio grande do Sul, autor de diversas obras respeitadas, entrevistado pelo Consultor Jurídico, à saber.
ConJur ? O número de processos julgados pelo STF caiu graças à Súmula Vinculante e à Repercussão Geral. O senhor acredita que essa diminuição é positiva? Lênio Streck ? A diminuição, sem dúvida, é positiva. A Súmula Vinculante não é boa nem má. É um componente importantíssimo para preservar a integridade e a coerência do Direito, além de colocar o selo jurídico em conquistas da sociedade. Mas, será um problema sempre que a comunidade jurídica pretender aplicá-la sem o contexto e sem a fundamentação. O advento da Súmula Vinculante não significou a morte dos casos concretos. Não matou a hermenêutica por uma razão singela: nenhuma norma jurídica (e a Súmula Vinculante é uma norma) consegue abarcar todas as futuras hipóteses de aplicação. A súmula, como qualquer lei, não dispensa uma fundamentação detalhada.
3.8 A SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO
A lei 11.276/2006 normatizou a súmula impeditiva de recurso, na qual o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver de acordo com a súmula do STJ ou do STF.
Assim, o Código de Processo Cívil dispõe no artigo 518 §1º:
Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.
§ 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
No início quando se falava em súmula vinculante e súmula impeditiva de recurso, até se cogitou a idéia da mesma substituir a súmula vinculante. Porém o resultado dos dois sistemas é idêntico: "a obstrução de recurso aos tribunais Superiores em confronto com a súmula ou com a jurisprudência dominante no respectivo tribunal, no STF ou no STJ" . Vários adeptos da idéia incentivaram à adoção da mesma, porém a matéria não obteve êxito, pois "seriam verbetes criados especificamente para obstar a interposição de quaisquer recursos contra decisão que as houvesse aplicado"
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Não foram poucos os que advogaram pela adoção da súmula impeditiva de recurso. Seus defensores sustentavam, por exemplo, que, como os juízes de primeiro grau, com ou sem súmula vinculante, continuarão obrigados a julgar ações repetitivas, melhor seria permitir que aos mesmos fosse dada também a opção de obstar o seguimento de recurso interposto contra decisão em conformidade com determinada súmula. Com vantagem, se o juiz fosse contra o entendimento sumulado, poderia o próprio Relator do recurso impedir o prosseguimento do mesmo. Tudo sem prejuízo da independência e da liberdade de julgar,
Atualmente, o judiciário poderá negar o recebimento de recurso de apelação, quando estiver a sentença de acordo ou com a presença de súmula do STJ ou STF.
Há diferenças entre a súmula vinculante, na qual baseando-se na súmula ou jurisprudência poderá "o relator julgar sozinho um recurso, antecipando-se ao órgão colegiado do qual fez parte, exatamente porque presume-se que o colegiado decidiria daquela forma que o relator decidiu" e a súmula impeditiva de recursos, nas quais constam na publicação do artigo de Ariani Fucci Wady:
As súmulas impeditivas de recursos são, pois, muito diferentes das súmulas vinculantes, mais ainda, porque não obstam que os magistrados de primeiro grau decidam de forma diversa, sendo apenas uma tentativa de se impedir a subida de um recurso, qual seja, o de Apelação, numa tentativa de desafogar o Poder Judiciário, cumprindo o princípio constitucional da "razoável duração do processo" imposto pela reforma do Poder Judiciário (art. 5º, LXXVIII, CF). Já as súmulas vinculantes buscam impor uma mesma conduta a todos os membros do Poder Judiciário e à Administração, submetendo-os a um entendimento da Suprema Corte, analogamente ao papel exercido pelos atos normativos.
O parágrafo único do artigo 120 do Código de Processo Civil dispõe que "havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente. (Acrescentado pela L-009.756-1998)".Assim, quando uma decisão não seja aceita por causa de uma súmula impeditiva de recurso, caberá o recurso de agravo no prazo de cinco dias. "Assim, não há se falar em violação ao duplo grau de jurisdição, haja vista que não reconhecida apelação, caberá agravo da decisão interlocutória que decide pelo não recebimento da apelação em virtude da existência de súmula impeditiva" .
4 RESULTADOS DA PESQUISA
Tendo-se efetuado uma pesquisa junto aos Magistrados que respondem pelas Varas Cíveis da Comarca de Curitiba, Paraná, utilizando-se, como intrumento desta pesquisa um questionário de auto-preenchimento, acerca das diversas posições destes Magistrados com relação à adoção da Súmula Vinculante, institucionalizada pela Emenda Constitucional no 45/2004, no intuito de estabelecer instrumento que tornasse o judiciário mais ágil e efetivo em seus julgamentos, levaram-se 44 questionários à resposta dos Magistrados, dos quais foram, efetivamente respondidos, 22, representando 50% do número intentado. Sendo que, as respostas foram obtidas apenas de Juizes Titulares, em algumas Varas e de apenas Juizes Substitutos em outras. O referido instrumento consta no APÊNDICE A, do presente estudo.
Pelo observado nas respostas dos Magistrados, parte deles concorda que a Súmula Vinculante vem tanto de encontro aos anseios profissionais dos operadores do direito, quanto ao povo, que demanda da justiça para solver suas questões litigiosas.
Porém, parte dos Magistrados, ou omite-se, não manifestando uma opinião clara acerca do assunto, ou nega-se, terminantemente, a emitir qualquer opinião.
Portanto, pode-se concluir que não há um consenso dentre os operadores do direito. Entretanto, observou-se que, dentre os Magistrados consultados, parece haver uma tendência ao acolhimento da Súmula Vinculante, como solução para problemas do sistema jurídico e, dentre tais problemas, parece reduzir o acúmulo de demandas que entravam as Varas, em todas as instâncias e, mormente o Supremo Tribunal Federal, recurso derradeiro e no qual o cidadão deposita sua última esperança de proteção ao direito que lhe é inerente e que, pelo mencionado acúmulo de processos arrasta-se num sem-fim de tempo, fazendo, muitas vezes, com que este cidadão tenha frustradas suas esperanças no último baluarte em defesa do direito.
Portanto, tem-se que, os Magistrado consultados vêem na Súmula Vinculante um instrumento de eficácia.
5 CONCLUSÃO
A introdução do instituto da súmula vinculante pela Emenda Constitucional n. 45 causou inúmeras repercussões no mundo jurídico. Uma vez que, magistrados, operadores do direito, doutrinadores não acreditaram na eficiência e na necessidade da aplicação, pois, muitos defendem que é uma ofensa a certos princípios constitucionais, pelo fato de abalar a ordem jurídica nacional.
A influência histórica para a origem da súmula vinculante é importante por serem, os precedentes judiciais, constituídos em suas bases por costumes e hábitos reiterados pela sociedade, os quais são decisões que serão aplicadas em casos futuros em situações idênticas.
As divergências encontradas no estudo da súmula vinculante, que é originária do nosso sistema romano-germânico e utiliza a vontade do legislador para a criação da lei, abstém-se da criação de regras de direito.
A Reforma do Judiciário é um alicerce para a justiça e o crescimento de demandas judiciais afoga as instâncias do Supremo Tribunal, às Varas Estaduais, Federais e Fazendárias. Entretanto, são matérias exaustivamente discutidas e debatidas pelo Supremo Tribunal Federal com posições pacificadas pelos Ministros.
Assim, o aumento de demanda judicial referente à mesma matéria sempre esteve presente na rotina do judiciário e principalmente no STF, o guardião da Constituição Federal.
Nesse sentido, ao aplicar as súmulas de efeito vinculante, o número de processos diminuirá e consequentemente a segurança jurídica estará protegida, pois, quando o juiz sentenciar, a parte estará segura, pelo fato de que o direito será protegido e a prestação jurisdicional será atendida, porque ações na qual há julgamentos para casos iguais que resultam de sentenças diferentes não farão parte do ordenamento jurídico.
Além de dar segurança à parte, a súmula vinculante auxilia o trabalho do magistrado e também a hermenêutica do intérprete, ao contrário do que pensam algumas opiniões divergentes, porque a súmula será mais uma fonte de aplicação da norma e não o superlativo doutrinário que cerca esse instituto.
O advogado ao propor uma ação judicial para o seu cliente saberá que há uma súmula favorável para o caso, e, sabendo que a matéria está pacíficada pelo Supremo Tribunal Federal e que não existem somente jurisprudências favoráveis, mas sim decisões de efeito vinculante obrigatórias, estará mais seguro.
Porém, resta ao advogado da parte convencer ao Juiz de que a súmula vinculante é aplicável ao caso e provê os requisitos necessários, e, ainda, o juiz com o livre convencimento motivado, independência e também imparcialidade irá verificar se, naquele caso, aplicar-se-á a súmula vinculante ou não. Se estão todos os pressupostos adequados para a utilização da mesma.
Antes do nascimento das atuais súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, haviam divergências de como seria a introdução da súmula no direito brasileiro. Hoje discute-se quais as conseqüências da aplicação de determinada súmula no caso concreto.
Conclui-se que, apesar das opiniões se dividirem entre os magistrados e intérpretes, a súmula vinculante tem se tornado de aplicação efetiva no sistema jurídico brasileiro, transparecendo, portanto, que este instituto está estabelecendo no ordenamento jurídico vigente, até mesmo por proporcionar celeridade na aplicação do direito, evitando, em muitos casos o aumento de custo temporal aos operadores do direito e mesmo pecuniário para os cofres públicos, uma vez que, o material de expediente e humano é poupado e atividades diversas podem assumir condições mais céleres pela aplicação da súmula vinculante.
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APÊNDICE A - QUESTIONÁRIO
O presente questionário é voltado aos Magistrados que estão em contato direto com a súmula vinculante. Auxiliará as pesquisas de campo da monografia de conclusão do curso de Direito da acadêmica Giovana Martignago, estudante da faculdade Unicuritiba. A Monografia em questão tem como tema: Súmula Vinculante: risco ou solução?
Deverá ser assinalado com um (x) em uma das duas opções. O objetivo é obter as diversas posições dos magistrados com a adoção da súmula vinculante, advinda definitivamente com a Emenda Constitucional nº 45/2004.
Agradeço o auxílio de Vossa Excelência na pesquisa.
A respeito da súmula vinculante:
1) Está presente na rotina do judiciário?
( )Sim ( )Não
2) Auxilia o magistrado?
( )Sim ( )Não
3) Cumpre o princípio da Celeridade Processual?
( )Sim ( )Não
4) Auxiliou na diminuição dos processos do STF?
( )Sim ( )Não
5) Afetou o princípio da independência e da imparcialidade do Juiz?
( )Sim ( )Não
6) A Common Law influenciou na origem?
( )Sim ( )Não
7) A demora no julgamento de processos semelhantes será diminuída pelo fato de que o acesso a justiça se tornará estável, célere e econômica ?
( )Sim ( )Não
8) É um retrocesso na justiça?
( )Sim ( )Não
9) É um avanço no judiciário?
( )Sim ( )Não
10) Concretiza a segurança jurídica?
( )Sim ( )Não
11) Possui ciência quanto ao número de súmulas do STF?
( )Sim ( )Não
Autor: Giovana Martignago
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