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Da Desconsideração Da Personalidade Jurídica

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA.

1 Nota Histórica

Não há como negar que desde o momento em que se admitiu e reconheceu personalidade própria às pessoas jurídicas se consagrou, também, o princípio da autonomia patrimonial desta em relação aos seus componentes. E não poderia ser diferente dada demanda social nesse sentido, como já explicitado acima.

Ocorre que, com o passar do tempo, a rigidez que revestia e defendia esse princípio acabou por se tornar arma para a prática de fraudes e ilícitos, no afã de prejudicar terceiros com irregular exercício da condição de componente da pessoa jurídica.

E, é claro, o Direito não se pode calar ante ao fato social, devendo sempre revesti-lo de justiça e segurança, pelo menos idealisticamente.

Primeiro a tratar sobre o tema em nossa doutrina, REQUIÃO afirma que a teoria foi vislumbrada pela primeira vez no leading case Salomon x Salomon & Co., na Inglaterra:

"O liquidante, no interesse dos credores quirografários, sustentou que a atividade da company era atividade de Salomon, que usou de artifício para limitar a sua responsabilidade e, em conseqüência, Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos débitos da company, devendo a soma investida na liquidação de seu crédito privilegiado ser destinada à satisfação dos credores da sociedade"[1]

O liquidante foi vitorioso tanto em primeira instância, quanto no tribunal, mas o entendimento foi revertido pela Casa dos Lordes sob o fundamento de que a sociedade havia sido devidamente constituída, pois obedeceu as imposições legais vigentes à época retirando de Aaron Salomon qualquer responsabilidade sobre as obrigações da pessoa jurídica.

Apesar da derrota final, a contribuição para o desenvolvimento do instituto é inegável, servindo de base para surgimento de ampla jurisprudência, sobretudo nos Estados Unidos, dando origem ao que se chama de doutrina do disregard of legal entity[2]

Existe, entretanto, uma pequena divergência que deve ser apontada quanto ao ponto inicial de surgimento da teoria, pois RODRIGUES SITTA citando Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, aponta para o caso Bank of United States vs Deveaux em 1809, nos EUA, como primeiro em que uma corte federal desconsiderou a pessoa jurídica para reconhecer sua competência para julgar o caso.[3]

Em suas palavras:

"Muito embora o caso não seja tratado pelo sistema como um leading case, a sua importância reside justamente no tratamento dispensado à pessoa jurídica que, por não se comparar a um cidadão, acabou sendo desconsiderada de modo a permitir que a corte federal conhecesse a causa, vendo a figura do indivíduo que a compõe como referencial para fixação da competência de uma corte federal". [4]

Independente de qual tenha sido o ponto de partida para a criação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica, o importante é que diversos ordenamentos participaram de sua evolução dando, cada um, contribuição importante para chegar a sua atual definição.

O direito americano, adepto do common law, trouxe na jurisprudência sua maior contribuição para o instituto, baseando-se a princípio na teoria da ficção para combater as fraudes perpetradas por seus componentes contra terceiros.

As criticas tecidas a essa teoria, por óbvio, se aplicam ao entendimento dos tribunais americanos à época, no entanto, a defesa do bem maior, qual seja a boa-fé a justiça acabam por convalidar os argumentos jurisprudenciais.

Como ensina ULHOA falando sobre a contribuição norte-americana, naquele ordenamento não existe norma específica que possibilite a despersonalização, mas aponta quatro valores morais que serviram de base para sua autorização naquele país.

"veracidade (o devedor não pode enganar o credor acerca de suas reais intenções), primazia (os credores devem ser satisfeitos antes da distribuição de dividendos ou mesmo da remuneração do acionista-administrador), paridade (os credores devem ser tratados sem discriminação injustificada) e desobstrução (o devedor não pode dificultar a execução da dívida pelo credor)"[5]

O direito alemão, iniciado pelos estudos do Prof. Rolf Serick, acolheu a teoria criada pelo ordenamento norte-americano .e "enunciou que muitas vezes a estrutura formal da pessoa jurídica é utilizada como escudo protetor de comportamento abusivo ou irregular de uma pessoa, sob aparência de se valer de proteção da norma jurídica"[6]

Sobre o tema, GONÇALVES conclui:

"No direito alemão a desconsideração é exceção, porque deve prevalecer a regra da independência entre pessoa jurídica e a pessoa dos seus membros. Se no exame do caso concreto verifica-se que o resultado obtido com o uso da personalidade jurídica é condenável juridicamente, será possível a desconsideração".[7]

Afora esses comentários, as mais importantes contribuições do direito alemão para constituir a teoria da desconsideração foram, sem dúvida, os quatro postulado de Rolf Serick, quais sejam:

a)quando através da pessoa jurídica burla-se uma disposição legal, uma obrigação contratual ou se causa prejuízo a terceiros, existe abuso da pessoa jurídica. Somente nestes três casos é possível desconsiderar a pessoa jurídica, pois restou violado o princípio da boa-fé;

b)para desconsiderar a pessoa jurídica não é suficiente alegar que esse remédio é preciso para que se cumpra a lei ou um contrato;

c)quando normas jurídicas estabelecem situações que levam em consideração valores especificamente humanos, ou determinadas qualidades destes, então estes valores também são aplicáveis às pessoas jurídicas;

d)se a forma da pessoa jurídica é utilizada para ocultar que na realidade existe identidade entre as pessoas que intervêm em determinado ato, e para que a norma jurídica se cumpra, se requer que a identidade dos sujeitos interessados não seja puramente nominal senão efetiva, então será possível desconsiderar.[8]

Importante ressalva presente na doutrina de que a aplicação da teoria não desvirtua a existência da pessoa jurídica, nem prejudica a sua continuidade, apenas "levanta o véu" da autonomia patrimonial, para reverter situação específica de fraude, valendo apenas sua desconsideração entre as partes envolvidas e sem efeitos para terceiros.[9]

Assim é que à época da edição do código civil de 1916, o instituto ainda era muito latente, alvo de muito debate, o que culminou no seu não reconhecimento por nosso ordenamento a princípio ficando a doutrina responsável pelo seu desenvolvimento.

Somente muito tempo depois, com a vigência do CDC, em 1990, é que se tem a primeira ordem legal no direito brasileiro a dar espaço para a teoria da despersonalização, fruto dos avanços doutrinários.

Alguns anos depois, através do artigo 18 da lei 8884/94 (lei antitruste) surgiu o segundo dispositivo legal que prevê duas possibilidades para a aplicação da teoria da desconsideração, na configuração da infração da ordem econômica e na aplicação da sanção.[10]

Tanto a previsão constante no Código de Defesa do Consumidor quanto na lei Antitruste merecem críticas, segundo a doutrina mais especializada, tendo em vista que a sua redação carece de consistência técnica, mas haverá o momento para tecê-las abaixo.

Seguindo a evolução de reconhecimento do instituto em nosso ordenamento, tem-se que a a lei 9605/98, que trata sobre danos ao meio ambiente, em seu artigo 4º, permite que a pessoa jurídica seja desconsiderada quando se tornar obstáculo à reparação dos prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Por fim, o artigo 50 do Código Civil contemplou a possibilidade de desconsideração da pessoa jurídica a fim de evitar as fraudes ou a confusão patrimonial entre os sócios e a sociedade.

2 Características do instituto

Diante de seu nascimento histórico cumpre destacar suas principais características no moderno tratamento que recebe, bem como relevantes aspectos de sua utilização segundo a doutrina.

De início atenção especial para o que preconiza ULHOA sobre a teoria da despersonalização da pessoa jurídica.

"não é uma teoria contra a separação subjetiva entre sociedade empresária e seus sócios. Muito ao contrário, ela visa preservar o instituto, em seus contornos fundamentais, diante da possibilidade de o desvirtuamento vir a comprometê-lo. Isto é, a inexistência de um critério de orientação, a partir do qual os julgadores pudessem reprimir fraudes e abusos perpetrados através da autonomia patrimonial, poderia eventualmente redundar no questionamento de próprio instituto, e não do seu uso indevido".[11]

Assim, o que a princípio ou numa análise sem profundidade poderia parecer um atentado à própria existência das pessoas jurídicas é, em verdade, o seu grande guardião, dada a necessidade de manutenção da ordem e segurança jurídicas.

A segunda e importante noção que se deve constituir no estudo deste instituto é que a desconsideração de pessoa jurídica é fenômeno eminentemente processual, necessitando de prévia dilação probatória para sua utilização.

É o que se depreende das normas legais que regem o assunto, remetendo sempre a apreciação ao juiz, e também o que entende a doutrina sobre o assunto, como ULHOA.

"A desconsideração não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho em processo de execução; é indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado.[12]

Esse entendimento inclusive pauta a exigência de inclusão do sócio na lide desde a fase de conhecimento para os casos de fraude anterior ao processo ou de confusão patrimonial.

Essas são, aliás, as outras características do instituto que detém três pressupostos de aplicação, dois subjetivos e um objetivo. Aqueles são os casos de fraude e ilícito, que demandam investigação subjetiva do caso, com averiguação de culpa do sócio; e esse, caso de confusão patrimonial em que a mera comprovação basta para a aplicação.

3 – Teorias

Dentro desse panorama elucidativo acerca das características que formam o conceito do instituto, necessário se faz o estudo das teorias de aplicação do mesmo, a fim de aprofundar o entendimento de seu conceito, quanto a sua formalidade.

Assim que, para ULHOA, surgem duas teorias, a maior e a menor, importantes para o desenvolvimento do presente trabalho, principalmente a menor, porquanto mais próxima da realidade atual vivida pela justiça trabalhista.

3.1 – Teoria Maior

A teoria maior da desconsideração da pessoa jurídica corrobora todos os assentamentos feitos até o momento, bem como consagra o princípio da autonomia patrimonial e defende o próprio instituto da pessoa jurídica, dando-lhe plena validade sempre que houver o devido respeito à legalidade

Em outras palavras, pela teoria maior "o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela".[13]

Assim é que, sem maiores delongas, pode-se afirmar que o Código Civil adotou essa teoria no tratamento do instituto, ao determinar, em seu artigo 50, a averiguação da existência de fraude e/ou abuso de direito, além das hipóteses de confusão patrimonial.

Não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica quando o sócio puder ser responsabilizado diretamente pelo dano causado, ou seja, quando a autonomia patrimonial não impede a imputação da responsabilidade do seu componente, não existe desconsideração.[14]

A responsabilização, portanto, difere da desconsideração, pois, naquela não há sujeito oculto, cabendo ao próprio sócio e/ ou administrador responder pelo ato, enquanto, nesta, o beneficiário se oculta através da personificação da pessoa jurídica para atingir e imputar o ilícito à pessoa que, de fato, o praticou.[15]

Além disso, é bom que se repita, a desconsideração da pessoa jurídica somente tem o condão de afastar in casu a personalidade da mesma, sem causa extinção e/ ou despersonalização lato sensu, e somente ocorre em relação ao sócio fraudador se assim puder se dividir os componentes da mesma.

Ou seja, acaso algum dos sócios tenha sido único responsável e beneficiário por uma das hipóteses de despersonalização, apenas contra ele será desconsiderada a pessoa jurídica para ter os bens diretamente atacados, sem que isso atinja, reflexamente, os demais sócios.

Por óbvio, a dificuldade concreta de se comprovar que somente parte do quadro societário foi responsável pela interposição da autonomia contratual com a finalidade de causar dano ou se beneficiar, acaba por tornar a possibilidade aventada muito ocasional.

Ainda dentro dos limites da teoria maior, é importante ressaltar que desconsideração não pode ser confundida com responsabilidade dos administradores da sociedade, tendo em vista que, além dos sócios, os diretores e gerentes também podem incorrer numa das hipóteses subjetivas de desconsideração, ou fraude ou abuso de direito.[16]

Enfim, a teoria maior pode ser definida como aquela defensora dos princípios da legalidade e respeito às formalidade necessárias para a retirada da personalidade da pessoa jurídica , a fim de evitar a prática de fraudes e abusos de direito, além, da hipótese objetiva, da confusão patrimonial.[17]

3.2 – Teoria Menor

Seja porque mais polêmica, seja porque mais próxima do que se realiza, hodiernamente, nos tribunais trabalhistas, a teoria menor é de suma importância para o desenvolvimento do presente estudo e seu entendimento se faz necessário.

Assim é que, como não poderia deixar de ser, até por sua nomenclatura, a teoria menor apresenta posicionamento extremo oposto da teoria maior, desligando-se de formalismos e esquecendo, inclusive, da necessária legalidade para atingir o patrimônio dos sócios.

Ao aceitar a utilização desta teoria o magistrado ganha poder discricionário para utilização da teoria da despersonalização da pessoa jurídica ante o simples inadimplemento de obrigação, abrindo espaço para o princípio da oportunidade.

ULHOA ao tratar do assunto afirma que ela reflete a crise do princípio da autonomia patrimonial, garantindo a responsabilização do sócio solvente, sempre que a sociedade não possuir recursos para garantir suas obrigações.[18]

Seguindo a lógica inversa da teoria maior, se esta acaba por consagrar e dar validade ao instituto da pessoa jurídica, pois veda sua desconsideração como regra, a teoria menor acaba por tornar o instituto inócuo, levando em conta a maneira irrestrita com que possibilita o ataque ao patrimônio dos sócios.

Forçoso concluir que a utilização da teoria menor é conflitante com os princípios que norteiam a própria desconsideração da pessoa jurídica, e o resultante ataque ao patrimônio dos sócios não pode ser entendido de outra forma se não com responsabilização subsidiária, não se devendo falar em desconsideração, por conseqüência.[19]

Bibliografia

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2. 9 ed.São Paulo: Saraiva, 2006.

GONÇALVES, Oksandro. Desconsideração da personalidade jurídica. Curitiba: Juruá, 2008.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20 ed, vol.1. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 1º vol. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

SITTA, André Luiz Rodrigues. Penhora de bens do sócio quotista: Execução Trabalhista.