A Sucessão do Cônjuge em Concorrência com os Descendentes do Falecido, de Acordo com o Código de 2002



Marcelo Maciel Martins

Advogado e Professor de Direito Administrativo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Social e Agrimensura Legal da Universidade Federal Ruarl do Rio de Janeiro - UFRRJ.

A Sucessão do Cônjuge em Concorrência com os Descendentes do Falecido, de Acordo com o Código de 2002

1ª edição

Rio de Janeiro

Edição do Autor

2007

Copyright © by Marcelo Maciel Martins

Produção Editorial

Marcelo Maciel Martins

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime *Código Penal, art. 184, §§, e Lei n° 6.895, de 17/12/1980, sujeitando-se a busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n° 9.610/98).

CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

MARTINS. Marcelo Maciel.

A sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes do falecido, de acordo com o Código de 2002. – 1.ed. – Rio de Janeiro: Edição do Autor, 2007.

50p. ; 14 cm x 21cm

ISBN 978-85-907605-1-1

1. Direito de Família. I – Regime de Bens. II – Vocação Hereditária. III – Concorrência.

CDU -34

Todos os direitos desta edição estão reservados à

Marcelo Maciel Martins

[email protected]/ [email protected]


Impresso no Brasil

Printed in Brazil

O surgimento deste trabalhado ocorreu em momento em que buscava elucidações acerca da nova dinâmica da sistemática sucessória hereditária. Assim, recorri aos meus preciosos livros, artigos, jurisprudência e ao conhecimento de colegas que militam incansavelmente nesta seara, a que dedico este estudo, e também, a minha querida família (Carla e Miguelzinho) pelas concessões feitas em razão da minha ausência.

A SUCESSÃO DO CÔNJUGE EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES DO FALECIDO, DE ACORDO COM O CÓDIGO DE 2002

RESUMO

O objeto deste trabalho é a discussão sobre a concorrência do cônjuge com os descendentes do autor da herança no que concerne à universalidade de bens por ele deixado e o seu objetivo é produzir uma investigação sobre o novo instituto da concorrência sucessória e sua aplicação nos diferentes tipos de regimes de bens adotados pelos cônjuges. Para a realização do trabalho foi necessária a análise de autores como Giselda Hironaka, Sílvio Venosa, Ricardo Fiúza, Maria Berenice Dias, Cláudia Nogueira entre outros, que colocaram o tema em situação de destaque dando uma correta aplicação à inovação trazida pelo Código Civil de 2002. Finalizam, em sua maioria, que a inovação terá ainda


que passar pelo crivo do Judiciário, em suas variadas esferas, tendo em vista a omissão dada pelo Legislador, e pelas diversas interpretações dada em relação à concorrência do cônjuge supérstite aos bens deixados pelo autor da herança.

Palavras-chaves: sucessão, cônjuge, descendentes, autor da herança, regime de bens.


SUMÁRIO

Dedicatória, v

Resumo, vii

Introdução, 11

1. Dos Regimes de Bens, 13

1.1. Do Regime da Comunhão Parcial de Bens, 15

1.2. Do Regime da Comunhão Universal de Bens, 18

1.3. Do Regime da Separação Convencional de Bens e

Da Separação Obrigatória de Bens, 20

1.4. Do Regime da Participação Final nos Aqüestos, 23

2. Da Vocação Hereditária, 26

2.1. Da Ordem de Vocação Hereditária, 28

3. Da Concorrência entre Cônjuge e Herdeiros, 32

4. Dos Casos de Reserva da Quarta Parte ao Cônjuge, 39

5. Considerações Finais, 43

Referências Bibliográficas, 46

INTRODUÇÃO

O Novo Código Civil trouxe importantes inovações para o segmento sucessões, dispondo uma nova ordem para aqueles que se colocam na condição de herdeiros necessários. O cônjuge aparece neste novo ordenamento como herdeiro necessário e também como concorrente dos descendentes e ascendentes, que na qual é uma grande evolução adotada pelo Código de 2002.

A sistemática sucessória a ser discutida, sem a intenção de esgotar o assunto, recai sobre o artigo 1.829, inciso I, que em sua dialética trouxe o emprego de, talvez desnecessário ou em local equivocado, sinais de pontuação que geraram interpretações diversas daquela que o legislador gostaria que produzisse ao seu destinatário.

Neste trabalho será abordado, de forma individualizada, sobre os regimes de bens adotados pelo


Código Civil, indicando o não aproveitamento do regime dotal e a inserção do regime de participação final nos aqüestos.

Mais adiante, falar-se-á sobre a vocação hereditária, bem como a ordem que se estabelece para aqueles que são convocados a assumirem seus quinhões diante dos bens deixados pelo autor da herança.

A inovação sobre o novo instituto da concorrência, em matéria sucessória, voltada para os cônjuges, abordando-a para cada tipo de regime de bens, pois o tipo de regime é que irá definir a existência ou não da concorrência.

Os casos da reserva da quarta parte para o cônjuge que possui filhos em comuns com o autor da herança e a omissão legislativa sobre o piso da herança para os casos de concorrência do cônjuge com os filhos exclusivos do falecido.


1. DOS REGIMES DE BENS

Ao iniciarmos a realização do presente trabalho, se faz necessário que adentremos na explanação dos regimes de bens, que se encontram preceituados no art. 1829, inciso I do Código Civil, tendo em vista as suas diferentes aplicações e resultados que podem ser produzidas no mundo jurídico.

A finalidade de um regime de bem é preceituar a forma e a maneira de que como serão tratados os bens dos cônjuges após a celebração do casamento, que é uma conseqüência jurídica decorrente do casamento[1].

A Lei de ritos civis determina a aplicação de um determinado regime de bens, conhecido como regime legal. Assim, pode-se afirmar que esse regime, que será mais adiante explanado, deixe de ser aplicado, caso os nubentes


venham a realizar o Pacto Antenupcial; que é celebrado de forma solene e por instrumento público; sob pena de ser considerado nulo.

Contudo, caso os nubentes resolvam em não celebrar uma convenção quanto ao regime de bens ou a que foi celebrada foi considerada nula, por não preencher os requisitos legais, o regime de bem adotado será o legal, i.e., o regime da comunhão parcial de bens.

No Código Civil de Beviláqua, os regimes de bens eram ordenados da seguinte forma, a saber: comunhão universal de bens[2], separação de bens e comunhão parcial de bens e o dotal.

Já com a renovação da Lei de ritos civis em 2002, os regimes de bens passaram a ser os seguintes: regime da comunhão parcial de bens, regulado nos artigos 1.658 a 1.666, regime da comunhão universal de bens regulado nos artigos 1.667 a 1.671; regime da separação de bens regulado nos artigos 1.687 a 1.688, e por fim o regime da participação final dos aqüestos regulado nos artigos 1.672 a 1.686.

Vale lembrar que o regime dotal não foi aproveitado pelo Novo Código Civil, por entenderem os legisladores pátrios, que a própria evolução dos tempos fez com que este tipo de regime perdesse a sua utilização em nosso país[3].

1.1. Do Regime da Comunhão Parcial de Bens

É o regime a ser aplicado por determinação legal, salvo se os nubentes celebraram pacto antenupcial acordando a modificação do regime e a forma de que ficarão dispostas as questões patrimoniais.

O Referido regime é aquele em que os bens dos nubentes são preservados, na sua titularidade, quando adquiridos antes da celebração do casamento, ou seja, não se comunicando com o outro cônjuge.

Já os bens amealhados na constância do casamento serão partilhados em igual forma, dividindo-se a titularidade do mesmo, por entender que houve o esforço comum entre os cônjuges, i.e., o que é meu é meu, o que é teu é teu e o que é nosso, metade de um[4].

O comentário feito pela Ilustre Des. Maria Berenice Dias demonstra que essência do regime é o de não enriquecimento sem causa para um dos cônjuges que chega, em algumas situações, na relação sem nenhum bem.

Assim, poderíamos dizer que o regime da comunhão parcial seria aquele que trata a separação total dos bens quanto ao passado e a comunhão em relação ao futuro[5], salvo se não houver uma separação de fato e um dos cônjuges possa comprovar que a aquisição do bem não houve o empenho do outro cônjuge, como ocorre em algumas situações.

O art. 1.658 do Código Civil dispõe que "no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento, com exceções dos artigos seguintes".

Entretanto, a lei disporá quais as circunstâncias em que os bens integrarão o patrimônio comum dos cônjuges, conforme se estabelece no art. 1660 e incisos do Código Civil de 2002[6]. Contudo, há situações em que o patrimônio do cônjuge não se comunicará no caso de término da vida em comum, ficando excluído da partilha[7] e [8].

1.2. Do Regime da Comunhão Universal de Bens

Foi o regime considerado como "legal" até o advento da Lei de n° 6.515 de 26 de dezembro de 1977, preconizado pelo Código Civil de Beviláqua.

O presente regime consiste em dar, aos cônjuges, a comunicação de todos os bens adquiridos antes como depois da celebração do casamento, bem como as dívidas, salvos algumas exceções. Atualmente, para o emprego desse regime, é necessário que os cônjuges celebrem o pacto antenupcial, alterando o atual regime legal, i.e.¸ comunhão parcial de bens.

Neste tipo de regime os cônjuges tornam-se meeiros de todo o acervo patrimonial do outro, mesmo que os bens adquiridos não tenha havido o esforço daquele meeiro.

Sendo, assim, o regime da comunhão universal, também há situações em que certos bens ficam excluídos da meação, conforme dispõe o art. 1668 e incisos[9].

Nota-se que a comunhão não será apenas de bens, mas também de interesses, onde os cônjuges, na separação, deverão efetuar a divisão de todo o acervo ativo e passivo, cessando a responsabilidade, de cada um, com possíveis credores, conforme estabelece o art. 1671 do Código Civil[10].

1.3. Do Regime da Separação Convencional de bens e Da Separação Obrigatória de Bens

O presente regime é tratado pelo Novo Código Civil nos artigos 1.641, para os caos de separação obrigatória de bens; e nos artigos 1687 e 1688 para os casos de separação convencional de bens. Neste regime, a utilização do pacto antenupcial só poderá ser aplicado no caso de separação de bens, onde os nubentes optarão pela incomunicabilidade total dos bens, o que não ocorre com a separação obrigatória.

Mister se faz demonstrar a distinção entre o regime da separação convencional de bens do regime da separação obrigatória de bens.

Para o regime da separação convencional de bens, os nubentes podem convencionar, livremente, por meio do pacto antenupcial, a separação total dos bens ou somente quanto à administração dos bens adquiridos a título oneroso. Já na separação obrigatória de bens o regime é imposto pela norma, não podendo os nubentes convencionar de modo contrário.

Neste regime, como um todo, o patrimônio adquirido tanto no passado, no presente como no futuro não se comunicam, nem durante o casamento ou depois dele, na sua dissolução. Cada um dos cônjuges conserva a autonomia inerente a cada bem, seja ativa ou passivamente.

É importante também mencionar que nas ações que envolvam bens imobiliários o cônjuge casado neste regime não lhe será exigido a sua presença na demanda, conforme preceitua diversamente o art. 10, § 1°, inciso I do Código de Processo Civil[11].

Para não dizer que neste tipo de regime nada se comunicam, as despesas ou empréstimos contraídos, de ordem doméstica, serão comunicados, recaindo a responsabilidade para ambos os cônjuges em seu pagamento, bem como a manutenção da família[12], na proporção de contribuição de cada um, conforme estabelece os artigos 1.643[13] e 1.644[14] do novo Codex.

O Supremo Tribunal Federal, no afã de socorrer a omissão do legislador na confecção do novo Código quanto ao regime da separação obrigatória editou o Verbete de Súmula n° 377[15].

A Súmula surge ao meio da restrição da autonomia de vontade, imposta pelo legislador em mera reprodução do Código de Beviláqua, e dizendo que somente os aqüestos serão comunicados por terem sido adquiridos na constância do casamento, tendo havido esforço em comum ou não dos cônjuges[16]. Assim, não será gerado o enriquecimento injustificado para qualquer um dos cônjuges, pois, o esforço em comum é presumido, salvo se a aquisição do bem for não ocorrer durante o casamento.

Entretanto, a quem sustente que a referida Súmula apresenta uma grande incongruência, pois, diverge do tipo imposto pela Lei, devendo para isso ser revogada.

1.4. Do Regime da Participação Final nos Aqüestos

O referido regime é uma inovação do novo Código Civil, que assumiu o lugar do antigo e arcaico regime dotal do Código de Beviláqua.

Para certos doutrinadores[17], o regime de participação final nos aqüestos é um regime híbrido [18]e misto de difícil compreensão, podendo, inclusive, ser regido por um pacto antenupcial.

No Código Civil, o regime é preceituado pelo art. 1.672, se estendendo até ao artigo 1.686. Quando se procura realizar uma leitura dos dispositivos, verificamos que a estrutura do regime é de grande complexidade, gerando certas inseguranças e incertezas, além de que os cônjuges deverão, ao longo do casamento, se municiar de um forte esquema contábil para manter uma correta divisão do patrimônio em uma eventual dissolução.

Neste regime há bens que são adquiridos de forma particular, os sub-rogados, os recebidos por doação ou herança e aqueles que são adquiridos em comum pelo casal.

Assim, no regime de participação final dos aqüestos, os cônjuges durante o casamento, vivem em verdadeira separação de bens, ou seja, cada um administra os seus próprios bens, bem como o patrimônio adquirido na constância do casamento passa a integrar ao monte daquele que o adquiriu[19].

Entretanto, no momento da dissolução da sociedade conjugal, todos os bens adquiridos na constância do casamento, a título oneroso, serão apurados e divididos pela metade para cada um dos cônjuges, ou seja, o acervo dos aqüestos que serão partilhados na dissolução da sociedade conjugal são aqueles bens próprios adquiridos unicamente pelo cônjuge na constância do casamento, mais os bens que foram adquiridos com o esforço em comum, ou seja, em conjunto pelos cônjuges.

Logo, é um regime que funciona, no decurso da sociedade conjugal, como regime de separação de bens[20], e na sua dissolução assume a postura de regime da comunhão parcial de bens[21] ou comunhão nos aqüestos[22].


2. DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

No passado, mas precisamente no Direito Romano, os homens e primogênitos, no que concerne ao direito de herança eram chamados para exercer a posição de predominante herdeiro, ficando completamente excluída as mulheres e demais irmãos, se houvesse.

No direito pátrio constitucional, tal desigualdade não mais existe, pois, todos serão iguais diante da Lei, conforme preconiza o art. 5° da CFRB de 1988.

Assim, a vocação ou, melhor dizendo, convocação legal é o ato pelo qual alguém é chamado a receber uma herança ou parte dela, observando a ordem legal estipulada pelo Código Civil, no art. 1829 e incisos.


Na ordem de vocação hereditária serão convocados os herdeiros que se encontram estatuídos no art. 1829, inciso I, conforme preleciona Ricardo Fiúza[23], in verbis:

Trata-se de uma ordem de preferência, que tem de ser rigidamente obedecida, não se admitindo desvios ou saltos. Um parente jamais será chamado à sucessão se existe outro de classe precedente (Cf. BGB, art. 1930). Os descendentes são chamados em primeiro lugar, em concorrência do cônjuge sobrevivente, observando o inciso I do art. 1.829. Não havendo nenhum descendente, são convocados os ascendentes, em concorrência com o cônjuge (inciso II do art. 1.829). Não existindo parentes em linha reta, isto é, não deixando o falecido descendentes, nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente herda sozinho. Finalmente, se não houver parentes na linha reta, nem cônjuge sobrevivente, são chamados a herança os colaterais, até o quarto grau (art. 1.839).

Contudo, a vocação pode se insurgir somente em parte da herança, tendo em vista que o indivíduo poderá dispor, de parte, de seus bens por intermédio do testamento, que deverá obedecer aos requisitos imposto pela Lei.

2.1. Da Ordem de Vocação Hereditária

Estabelece o artigo 1.829 do Código Civil a ordem seqüencial na vocação hereditária, como se segue, in verbis:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Cabe mencionar que com a edição do Novo Código Civil, as sucessões abertas antes de sua vigência deverão ser tratadas pelo antigo diploma, ou seja, art. 2.041 do Código de Beviláqua.

Assim, ao analisar o dispositivo verifica-se que os descendentes ocupam o topo da pirâmide, pois na abertura da sucessão são os primeiros a serem chamados, mesmo existindo ascendentes. Por serem herdeiros necessários, sua parte na herança fica resguardada, também conhecida como legítima, mesmo que o autor da herança disponha, da parte permissível, de seus bens.

O cônjuge sobrevivente, também conhecido como supérstite, é, como o próprio nome diz, aquele que sobreviveu e que não se encontrava separado, no momento da morte, ou em uma das hipóteses do artigo 1.830 do Código Civil. Lembrando que, em certos casos, o cônjuge supérstite não será considerado como herdeiro do falecido.

Com o advento do Código de 2002, o cônjuge sobrevivente passou a categoria de herdeiro necessário, concorrendo, em alguns casos, com os filhos em comum ou só com os filhos do falecido, dependendo do regime de casamento empregado.

Poderá, ainda, haver descendentes, vale lembrar que não são somente os filhos, mas também os netos, de diferentes graus. Nestes casos a sucessão se dará por cabeça ou estirpe, obedecendo ao grau hierárquico.

Na sucessão por estirpe, o montante é dividido por linhagem do falecido, em partes iguais¸ v.g., deixando o falecido 2 (dois) filhos sendo 1 (um) pré-morto com 3 (três) netos, a herança será dividida em partes iguais, pois todos são descendentes. Assim, a parte que tocaria ao pré-morto será dividida em partes iguais entre os netos, enquanto a outra parte da herança irá para o filho vivo.

No caso de não haverem filhos vivos do falecido, serão chamados os netos, não havendo os netos, os bisnetos e assim sucessivamente, todos sucedendo por cabeça, se do mesmo grau.

Quando ocorrer a falta dos ascendentes e descendentes do falecido, surge a figura do cônjuge que receberá a integralidade da herança, excetuando os casos da participação na concorrência do inciso I do art. 1.829 ou no caso de concorrer com os descendentes do falecido na proporção de 1/3 da herança.

Contudo, é importante mencionar que qualquer que for o regime de bens, o cônjuge concorrerá com os ascendentes do falecido, lhe será tocado 1/3 da herança, caso haja 2 (dois) ascendentes de primeiro grau, se houver 1 (um) ascendente de primeiro grau lhe tocará a metade e nos casos de haver 1 (um) ou mais ascendentes de segundo grau receberá também a metade da herança.

Na falta dos ascendentes, dos descendentes, e do cônjuge herdam aqueles chamados de colaterais, ou seja, aqueles parentes até o 4° (quarto) grau.


3. DA CONCORRÊNCIA ENTRE CÔNJUGE E HERDEIROS

Antes de adentrarmos neste ponto, é importante salientar que o cônjuge, com o advento do Novo Código Civil, passou a categoria de herdeiro necessário[24] do falecido concorrendo diretamente com os descendentes ou com os ascendentes, na falta daqueles. Isto demonstra a inovação do Novo Código, pois, pelo Código de Beviláqua o cônjuge ocupava a terceira posição na escala sucessória.

Preceitua o art. 1830 do Código Civil que o cônjuge só preencherá a condição de herdeiro se na época da abertura da sucessão, o cônjuge supérstite não se encontrava separado judicialmente ou separado de fato do falecido por mais de dois anos, salvo se comprovado pelo sobrevivente que a separação de deu por culpa exclusiva do


falecido, que é quase impossível de se comprovar, tendo em vista que o falecido não está aqui para se defender.

Analisando o artigo 1829, inciso I, verifica-se que o cônjuge concorre primeiramente com os descendentes, dependendo do regime de bens, ou seja, a concorrência se dará se o regime for o da separação convencional de bens, ou ainda, da comunhão parcial de bens, se houverem bens particulares, e por final o regime de participação final nos aqüestos.

Passemos a analise de cada regime.

Na comunhão parcial de bens, que continua sendo o regime legal[25] e o mais usual, até pela falta de desconhecimento das pessoas, a concorrência do cônjuge se dará somente quando o falecido houver deixado bens particulares[26], ou seja, aqueles bens que foram trazidos para o casamento sem a participação do cônjuge supérstite.

No caso de o autor da herança, não haver deixado bens particulares, v.g., não trouxe nenhum bem para o casamento, o cônjuge supérstite não participará como concorrente, mais sim como meeira.

Para ilustrar a temática, faz-se mister reproduzir o exemplo dado pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Brasil dos Santos em seu artigo[27], in littare:

Um singelo exemplo ajudará a compreender as dificuldades possíveis.  Imagine-se, primeiramente, a situação de um casal, com um filho, cujo único patrimônio seja constituído pelo apartamento onde reside (no valor de R$ 99.000,00) adquirido na constância do casamento.  Nesse caso, falecendo o varão, e não havendo bens particulares, a mulher não concorrerá com o filho, recebendo apenas sua meação (correspondente, no caso, a R$ 49.500,00).  Admitamos, agora, que, além desse apartamento, o autor da herança fosse proprietário de uma bicicleta (no valor de R$ 1.000,00), que, por ter sido adquirida em sub-rogação de um bem pré-existente ao casamento, constitui bem particular (art. 1.659, II). Nessa hipótese, existindo bem particular, o cônjuge concorrerá com o descendente, em igualdade de condições, recebendo, portanto, –  além de sua meação sobre o apartamento (R$ 49.500,00) – a título de herança, a metade de todos os bens deixados pelo "de cujus", ou seja, mais R$ 25.500,00. O total dos bens que caberão ao cônjuge sobrevivente (meação + quinhão hereditário) corresponderá, neste segundo caso, a  R$  75.000,00, ficando o filho com R$ 25.000,00.  Como se vê desse exemplo, a simples existência de uma bicicleta (na condição de bem particular, no valor de 1%  do total dos bens), faz com que surja o direito do cônjuge de concorrer com o descendente, aumentando desproporcionalmente o valor que lhe caberá, que passa de  R$ 49.500,00 (na primeira situação, em que recebe apenas a meação) para R$ 75.000,00 (na segunda situação, onde, por existir bem particular, concorre com o descendente)!

Assim, percebe-se que a existência de uma simples bicicleta, trazida pelo autor da herança, definirá a condição de herdeiro concorrente do cônjuge sobre o total da herança deixa pelo de cujus, ou seja, a distribuição dos percentuais ficará desproporcional, em virtude de um objeto de tão irrisório valor.

No regime da separação convencional de bens, o cônjuge também irá concorrer com os herdeiros do autor da herança, caso o pacto antenupcial tenha previsto alguma cláusula específica que venha contemplar a participação daquele cônjuge em algum bem específico ou sobre um determinado bem adquirido sem o esforço em comum, ou seja, bens não comunicáveis (particulares).

Já no regime da participação final dos aqüestos, por se um regime híbrido, ambos os cônjuges possuem autonomia sobres os bens adquiridos na constância do casamento, i.e., durante o casamento o regime dos cônjuges se assemelha ao da separação de bens, só sendo alterado quando da dissolução da sociedade conjugal, onde todos os bens adquiridos pelo esforço próprio e os de comum esforço, são partilhados, excetuando-se aqueles bens não comunicáveis.

Assim, havendo a abertura de sucessão de um dos cônjuges casado por este regime, deverá ser verificado se há a existência de bens não comunicáveis ou não, para em seguida determinar qual a participação do herdeiro cônjuge nos bens do autor da herança.

Como o Código Civil permite aos nubentes a celebração do pacto antenupcial, que visa alterar condições determinadas pelo regime legal, seja quanto os seus bens, ou, ainda, a escolha de um outro tipo de regime, conclui-se que a sua presença, não sendo um daqueles previstos pelo artigo 1829, inciso I, sempre ensejará ao cônjuge a condição de concorrente com os descendentes.

Se o cônjuge for casado com o autor da herança pelo regime da comunhão universal, separação obrigatória de bens[28] e comunhão parcial de bens, sem bens não comunicáveis, a participação nos referidos bens deixados será apenas de meeiro(a), pela sua simples condição, não podendo participar da herança deixada.


4. DOS CASOS DE RESERVA DA QUARTA PARTE AO CÔNJUGE

Neste ponto, o Código Civil inovou mais uma vez, pois o cônjuge teve tratamento privilegiado quando recebeu uma "quota" mínima caso venha concorrer com os descendentes comuns com o autor da herança.

O piso da herança, por ser considerada a parte mínima que é garantido ao cônjuge, havendo mais de três descendentes e todos comuns, o cônjuge receberá, no mínimo, a quarta parte da herança, sendo o restante dividido em partes iguais com os filhos comuns.

Quando o cônjuge concorre com os descendentes exclusivos do autor da herança, a regra imposta pelo quarto da herança, desaparece por completo, dando o lugar à divisão igualitária entre os herdeiros, i.e., o cônjuge sobrevivente herdará como se fosse um filho, v.g.,


havendo cinco filhos exclusivos do falecido, o montante deverá ser dividido em seis partes iguais.

Porém, o legislador não se manifestou quanto à existência de filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herança, perdendo uma grande oportunidade de tratar sobre o referido assunto, tendo em vista que já havia tratado dos filhos comuns e dos filhos exclusivos do autor da herança.

Assim, haveria o cônjuge o direito a quarta parte dos bens deixados pelo autor da herança se viesse a concorrer com os descendentes comuns e os descendentes exclusivos do falecido.

Segundo a orientação da professora Giselda Hironaka[29], esta situação, que por ela é chamada de híbrida, ocorre pelo fato do artigo 1.832 do Código Civil ter concedido esse benefício ao cônjuge sempre que ele "for ascendente dos herdeiros com que concorrer".

Nota-se que o novo Código Civil não exigiu para a concessão desse direito, que o cônjuge sobrevivente fosse ascendente de todos os herdeiros. Assim, conclui-se, por uma interpretação literal da Lei, que ao cônjuge supérstite lhe seria dado ao direito de um quarto da herança, nas situações tidas como híbridas.

Analisando, pelo enfoque constitucional, a ausência da Lei para os casos tidos como híbridos, ou seja, a concorrência do cônjuge supérstite com os filhos comuns e, cumulativamente, com os filhos exclusivos do autor da herança, o cônjuge sobrevivente também deverá receber a quarta parte dos bens deixados pelo autor da herança, tendo em vista o pressuposto da igualdade estabelecida pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e Adolescente, que garante aos filhos qualquer tipo de indiscriminação que possa haver entre eles[30].


5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a finalidade de concluir o presente trabalho, verificou-se necessário abordar pontos vistos como essenciais para o discernimento da matéria, pois, somente assim, poderemos dar os primeiros passos rumo ao verdadeiro entendimento da concorrência dos cônjuges com os descendentes e ascendentes.

Verifica-se que o ordenamento jurídico produziu uma norma de caráter contemporânea, porém, em sua grafia deu margens a interpretações diversas, sendo, portanto, necessários uma melhor sistematização da norma para um melhor entendimento sobre a matéria.

Os regimes de bens alocados pelo Novo Código Civil mantiveram-se parcialmente inalterados, ou seja, o regime da comunhão parcial, da separação e da comunhão universal de bens, salvo a exceção do regime dotal que fora


substituído pelo regime da participação final dos aqüestos, que muitos doutrinadores entendem como sendo um regime híbrido, por cumular duas formas de regimes implícitas em sua essência, tais como a separação de bens e a comunhão parcial de bens (participação final nos aqüestos nos casos de dissolução da sociedade conjugal).

A vocação hereditária é o ato pelo qual alguém é chamado a receber uma herança ou parte dela, observando a ordem legal estipulada pelo Código Civil, no art. 1829 e incisos. Quanto à nova ordem estipulada pelo Novo Código Civil, o cônjuge saiu da terceira posição, para concorrer diretamente com os descendentes, dependendo do regime de bens adotado e com os ascendentes, neste caso independerá do regime de bens adotado pelos cônjuges.

E, por final a reserva da quarta parte dada ao cônjuge supérstite. Neste momento houve uma omissão do legislador que pecou quando não atribuiu a quota parte para os casos onde o cônjuge concorre simultaneamente com os filhos em comum com os filhos exclusivos do autor da herança.

Assim, entendemos que pelo princípio constitucional estipulado no artigo 227, § 6° da Carta Magna e do artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, nenhuma distinção poderá ser feita em relação aos filhos, sendo eles legítimos ou não, devendo, para tanto, aplicar a mesma quarta parte a qual se refere o art. 1.832 do Código Civil, para os casos considerados como híbridos, i.e., cônjuges concorrendo com filhos comuns e com filhos exclusivos do autor da herança, conforme salienta a professara Giselda Hironaka.


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Autor: Marcelo Maciel Martins


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