CRIME DE PERIGO ABSTRATO

INTRODUÇÃO

Tem-se observado uma crescente criminalização de condutas que apenas oferecem um risco potencial de dano a bens jurídicos. Na realidade, esses comportamentos, considerados presumidamente perigosos, muitas vezes não atingem bens jurídicos relevantes à sociedade. Para muitos doutrinadores, ferem princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito. Todavia, há quem os defenda, com a justificativa de prevenção a futuros danos a bens jurídicos.
O objeto do Direito Penal, seja através da criminalização de condutas de dano ou das que oferecem um perigo concreto, ou um risco abstrato, é a proteção de bens jurídicos fundamentais. Assim, antes de qualquer reflexão sobre a legalidade dos crimes de perigo abstrato, é necessária a delimitação do que vem a ser bem jurídico e, em seguida, a conceituação de crime de perigo abstrato.

1 BEM JURÍDICO E CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

O Direito Penal só existe por causa do bem jurídico. Para a maioria da doutrina penalista, bem jurídico é todo bem da vida. Com os Iluministas e sua definição de fato punível ? como toda conduta que lesiona algum direito subjetivo ? surge a primeira idéia de bem jurídico. Em seguida, passa a ser o estado valorado pelo legislador para, por último, tornar-se o interesse juridicamente protegido. Destarte, o bem jurídico é "todo valor da vida humana protegido pelo Direito". Dessa forma, a proteção desse bem é o fundamento e a legitimação para a imposição da pena a todos que com sua conduta ensejarem alguma lesão ou perigo de lesão a bem individual ou coletivo. A concepção liberal confere ao Direito Penal uma função protetora dos interesses individuais e sociais. Com acerto, existem outras concepções, como a social, predominantemente imperialista, "reguladora de vontades e atitudes internas." No Brasil é adotada a concepção liberal.
Os bens jurídicos não existem autonomamente. Sua importância vem da valoração que a sociedade lhes dá. Por isso, em certas comunidades alguns bens têm mais valor que em outras e, às vezes, não têm significado algum. Assim como o Direito, não há bem jurídico sem a sociedade. Atualmente, muitos ordenamentos têm seguido a tendência de constitucionalizar bens jurídicos. Ou seja, a própria Constituição Federal confere, implícita ou explicitamente, ao Direito Penal a obrigação de criminalizar determinadas condutas, porque ofensivas a certos bens jurídicos, como os essenciais à vida, saúde e ordem pública. É a "imposição constitucional da tutela penal". Com isso, visa-se evitar a omissão do Direito Penal quanto a proteção de bens considerados essenciais à vida individual e em sociedade. Objetiva ainda inibir a criminalização de condutas pouco danosas, evitando a arbitrariedade do Poder Legislativo e impondo ao Direito Penal sua função de ultima ratio.
Os crimes de perigo se diferenciam dos crimes de dano porque enquanto para estes é necessária uma efetiva lesão do bem jurídico protegido, para aqueles, é suficiente a exposição do bem ao perigo de lesão. A possibilidade de lesão do bem é, efetivamente, o que se pretende evitar. Quando se trata de perigo abstrato, o risco de lesão não precisa nem mesmo ser provado. Desta feita, se o agente incorrer na conduta tipificada, o perigo de atingir o bem é presumido. O objetivo da criminalização dessas condutas é a precaução. Ao se tipificar certas condutas, atribuindo a elas um risco presumido, busca-se a prevenção de danos a bens jurídicos tidos como valiosos, como a vida e a saúde pública. Essa é uma pratica freqüente no Direito Penal e a justificativa dada é a experiência do "legislador" que, ao analisar as condutas da sociedade, percebe haverem algumas mais tendentes a causar danos que outras. Assim, os crimes de perigo abstrato são fruto da impaciência do "legislador".

2 SOBRE A LEGALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Tendo em vista que não só os resultados lesivos são desvalorados pela sociedade, mas também a prática em si das ações que deram causa a esses, houve a tendência, no Direito Penal, de trazer à luz novas teorias. Nelas, se tem levado em consideração a reprovabilidade, por parte da sociedade, aferida no momento em que a conduta está sendo praticada, não se limitando somente à análise do resultado lesivo. O parâmetro que deve ser analisado é o ético-social, fazendo com que o Direito Penal deixe de ter caráter meramente utilitário, e passe a ser formador do juízo ético dos cidadãos.
Ao ressaltar a visão puramente pragmática, privilegiadora do resultado, despreocupada em buscar a justa reprovação da conduta, o Direito Penal assume o papel de mero difusor do medo e da coerção, deixando de preservar os valores básicos necessários à coexistência pacífica entre os integrantes da sociedade política. A visão pretensamente utilitária do direito rompe os compromissos éticos assumidos com os cidadãos, tornando-os rivais e acarretando, com isso, ao contrário do que possa parecer, ineficácia no combate ao crime. Por essa razão, o desvalor material do resultado só pode ser coibido na medida em que evidenciado o desvalor da ação. Estabelece-se um compromisso de lealdade entre o Estado e o cidadão, pelo qual as regras são cumpridas não apenas por coerção, mas pelo compromisso ético-social que se estabelece, mediante a vigência de valores como o respeito à vida alheia, à saúde, à liberdade, à propriedade etc.

É nesse sentido que se debruçam aqueles que entendem ser legal a punição de condutas que sequer ultrapassem o âmbito da exposição a perigo de bens jurídicos de terceiros, fundamentando seu pensamento em princípios como o da confiança e em teorias como a da imputação objetiva. Pelo principio da confiança, tem-se que os indivíduos que compõe uma sociedade devem agir de forma responsável e dentro das normas que a compõem, com a finalidade de evitar danos a terceiros, e na confiança de que o outro se comportará de modo semelhante. Afinal, "a vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada um tivesse que vigiar o comportamento do outro, para verificar se está cumprindo todos os seus deveres de cuidado".
Nesse sentido, todo comportamento derivado do abuso de confiança merece ser tipificado, afim de que se restaure a justa expectativa de comportamento entre os indivíduos. Essa idéia legitima a proibição de condutas que fujam ao dever de lealdade e cuidado, ainda que não represente perigo a terceiro, como o caso dos crimes de perigo abstrato, pois o que se quer é evitar que as pessoas fiquem ultrapassando o âmbito do risco permitido, causando insegurança aos demais.
Outra forma de justificar a criminalização das condutas de perigo presumido está na teoria da imputação objetiva. Criada por Karl Larenz e Richard Honing, parte dela a idéia de que um autor só responde por um crime se tiver criado ou incrementado um risco fora do que a sociedade espera ou se dispõe a tolerar. É dever de todos agir dentro do âmbito do risco permitido que "está presente em todo contato social, inclusive naquelas situações em que houve boa fé [...], mas não se pode renunciar à vida em sociedade que uma vida de risco."
Assim, os riscos juridicamente proibidos deverão ser penalizados, ainda que não ingressem na esfera de periclitação dos bens de terceiros (antijuridicidade formal), com o intuito de evitar a concretização de um resultado lesivo. É uma forma de intervir nas ações de que se sabe, por experiência, terem grande possibilidade de gerar um dano efetivo ao bem jurídico penalmente relevante, e assim paralisarem a ação do iter criminis antes que se opere um dano de impossível reparação. Por exemplo, o crime de porte ilegal de arma de fogo, que pode evitar a consumação de um homicídio.

3 SOBRE A ILEGALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Nos crimes de perigo abstrato não é preciso que o elemento subjetivo, dolo ou culpa, abranja o efetivo dano ao bem. Com efeito, independentemente do resultado, a simples conduta configura o crime. Para o dolo, é necessário o elemento intelectivo, a consciência de todos os elementos que constituem o tipo penal e que estão descritos no preceito primário. É necessário também o elemento volitivo, a livre e consciente vontade de praticar a conduta. Essa vontade deve abranger as condutas, os resultados e o nexo causal. Todavia, para haver a vontade, é indispensável a previsão: "A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer algo conscientemente se não aquilo que se previu ou representou na nossa mente, pelo menos, parcialmente."
No que concerne à culpa, é indispensável a previsibilidade objetiva do resultado. Ocorre, porém, que os crimes de perigo abstrato são formais, não havendo a descrição de qualquer resultado em seu tipo. Assim, em se tratando do elemento cognitivo do dolo, ele irá abranger todos os elementos do tipo, mas seu elemento volitivo fica seriamente comprometido ? pela ausência da previsibilidade , assim como na culpa, porque não há como prever um resultado inexistente. Observa-se, dessa forma, um descompasso entre a classificação quanto ao resultado dos crimes de perigo abstrato e a teoria final da ação, para a qual "[...] uma ação em sentido jurídico-penal é uma conduta humana socialmente relevante, dominada ou dominável por uma vontade final e dirigida a um resultado." Para resolver esse problema, referente ao elemento subjetivo, os crimes de perigo abstrato deveriam ser todos materiais, cujo resultado seria exatamente a exposição do bem jurídico ao perigo. Nesse caso, porém, seria insustentável a denominação de crime de perigo abstrato, pois nesses crimes o perigo é apenas presumido.
Além das divergências existentes entre os crimes de perigo abstrato e as teorias basilares do Direito Penal, a proibição de determinadas condutas que não atingem diretamente o bem jurídico se assemelha ao Direito Penal social de alguns países. Com acerto, a simples criminalização de condutas apenas potencialmente perigosas tende ao controle das vontades e inclinações internas das pessoas. Tal tendência, além de ferir a concepção liberal do Direito Penal brasileiro, é flagrantemente inconstitucional.
Cabe, ainda, não esquecer o caráter seletista do Direito Penal. Este se baseia na imposição de valores hegemônicos aos indivíduos, originados a partir da realidade das classes dominantes. Eles refletem, primordialmente, os interesses exclusivos desses grupos. Os crimes de perigo abstrato são, por isso, mais uma forma de controle de uma classe sobre as demais. Forma essa mais grave, porque incrimina simples comportamentos, sob a égide de poderem levar a uma situação futura de risco de lesão a algum bem jurídico.
Toda criminalização de conduta tem, como contrapartida, a limitação de algum direito individual. Isso acontece porque a vantagem da proteção do interesse tutelado se sobrepõe a limitação imposta à coletividade, como uma espécie de compensação, "uma concordância material entre ação e reação, causa e conseqüência, delito e conseqüência jurídico-penal. Constituindo parte do postulado de Justiça: ninguém pode ser incomodado ou lesionado em seus direitos com medidas jurídicas desproporcionadas".
Assim se verifica afronta ao princípio da proporcionalidade medidas penais que limitem a liberdade individual em razão de ações que não demonstrem lesividade social suficiente para tanto. "A pena deve manter-se dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade [...]". Exemplos dados pela doutrina: A apreensão de um cigarro semi-consumido com uma pessoa não afeta a incolumidade ou a saúde pública; a direção de veículo automotor, sem habilitação, em um local deserto igualmente não põe em risco em risco a vida das pessoas.
O Princípio da Intervenção Mínima surgiu com o claro propósito de diminuir ou, se possível, abolir a arbitrariedade daqueles que fazem o Direito Penal. "O Princípio da Intervenção Mínima objetiva retirar do Direito Penal o espírito minuciosamente abrangente das Leis penais, herdado do Absolutismo." Conforme esse princípio, a criminalização de uma conduta só é legítima a medida em que for o único meio possível para evitar a lesão a algum bem jurídico. Daí o papel subsidiário do Direito Penal, devendo atuar exclusivamente quando outros ramos do Direito se mostrarem inócuos para a proteção do bem jurídico, como ultima ratio legis. A crescente criminalização de condutas consideradas de perigo abstrato está em franca contradição com a função de último recurso de controle social do Direito Penal. O que se observa, com a instituição dos crimes de perigo presumido, é a colocação do Direito Penal como a única forma possível para controlar os conflitos sociais.
A inclusão de algumas novas áreas dentro do denominado controle penal formal não foi compensada pela diminuição do rigor repressivo nas áreas tradicionalmente submetidas ao controle penal convencional. O processo de inflação legislativa em matéria penal apenas tem servido para acentuar as distorções e a seletividade do sistema. Assiste-se à criação dos chamados delitos de perigo abstrato, nos quais é suficiente demonstrar a prática de uma ação descrita pelo legislador como perigosa, e não a ocorrência de danos efetivos; à tendência de retrocesso na incidência da figura do risco permitido, com uma restrição progressiva das esferas de atuação arriscada, a vítima passa a ocupar lugar de destaque, levando, em termos práticos, a situações em que a lei penal é interpretada restritivamente no tocante às eximentes e atenuantes, ao mesmo tempo em que se dá maior flexibilidade aos tipos penais, propiciando a contínua extensão do seu alcance.

O Princípio da Intervenção Mínima tem como corolário o Princípio da Fragmentariedade. Uma vez que apenas os bens jurídicos mais preciosos à sociedade devem ser protegidos pelo Direito Penal, a criminalização das condutas deve ser o último recurso utilizado pelo poder público para proteger os bens sociais, não se conferindo a todos os comportamentos o status de crime. Novamente surge uma limitação à tipificação das condutas, porque só aquelas mais graves e danosas devem receber esse grau de reprovação. Nega-se também a incriminação de certos comportamentos, embora lesivos a bens jurídicos, quer porque não causam grave lesão, quer porque o bem protegido não é fundamental à sociedade. O Direito Penal "[...] se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica." Há uma seleção daquelas condutas mais danosas aos bens jurídicos mais importantes. Portanto, as formas de se portar, consideradas crimes de perigo abstrato, por não conferirem uma lesão real ao bem, não deveriam ser criminalizadas.
Observe-se que a proibição indiscriminada de determinadas condutas, tidas como potencialmente causadoras de algum dano, não implica na efetiva proteção de um bem jurídico. Pode-se observar, na vida em sociedade, a pluralidade de condutas a ensejarem real dano a esse bem. Ou seja, "proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos" . Essa medida tende a ter efeito oposto ao desejado. A inflação do Direito, com a crescente criminalização de novas condutas, pode levar ao descrédito do poder punitivo do Estado, na medida em que este demonstra sua incapacidade de processar e punir todos os infratores, comprometendo a efetividade das leis penais.
Esse fenômeno pode ser notado em relação aos crimes de trânsito, cuja significativa parcela é de crimes de perigo abstrato. Não obstante a lei 11.705/08 transformar em crime dirigir veículo automotivo com concentração de álcool no sangue igual ou superior a seis decigramas por litro, observa-se que a rotina da maioria dos condutores de veículos não mudou. Assim, além do Estado não conseguir alcançar o objetivo de alcoolemia zero nos condutores, ainda caiu em descrédito em relação a eles e à população.
Segundo o Princípio da Ofensividade, por sua vez, é preciso que a conduta que se quer incriminar ofereça, ao menos, um perigo concreto ao bem jurídico. É inadmissível a intervenção estatal em termos penais, se não houver um real perigo aos interesses socialmente relevantes.
"Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado".

Note-se que o Princípio da Ofensividade tem duas funções no Direito Penal: Servir de orientação à atividade legiferante e de critério interpretativo. A primeira se constitui em uma limitação ao Legislativo, impondo a criminalização apenas das condutas que representem verdadeira ofensa ao bem jurídico. É a função político-criminal desse princípio. A segunda, finalmente, é uma limitação ao Judiciário, no momento da aplicação da norma ao caso concreto. É a função interpretativa ou dogmática do princípio. Assim, quando o legislador incriminar uma conduta sem efetivo conteúdo ofensivo, o juiz deverá suprir essa falta, através da interpretação. No entanto, o que se observa, em se tratando dos crimes em estudo, é uma tendente inflação por parte do Legislativo e a crescente omissão do Judiciário.

CONCLUSÃO

Sob a justificativa de tentar evitar danos de maiores proporções a bens jurídicos fundamentais como a vida e a saúde, o Estado passou a incriminar condutas que não chegam a causar danos e, ainda, sequer a provocar perigo efetivo. Porém, nota-se na prática que o fim almejado não tem sido alcançado, seja pelo descrédito no poder punitivo do Estado, ao não assegurar a punição de tantas condutas, seja pelo desvalor que tais proteções representam para a sociedade. Além disso, a limitação da liberdade, decorrente desse excesso de criminalização, não é compensatória para a coletividade.
Aceitar esse tipo de intervenção é retroceder à época dos estados absolutistas, limitadores das liberdades individuais. Suas conseqüências podem ser desastrosas, uma vez que se corre o risco de o Estado perder a legitimidade em operar a justiça, pela pura impossibilidade de conseguir vigiar todas as condutas por ele criminalizadas. Afora isso, a grande quantidade de processos criminais pode levar, como já tem ocorrido, à sobrecarga do Judiciário. A demora dos julgamentos dá a sensação de impunidade de tais condutas.

REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Criminalidade e justiça penal na América Latina. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1517-45222005000100009. Acesso em: 29 out. 2009.
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: J. Bushatsky, 1978.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
CAMARGO, Antonio Luís Chaves. Imputação objetiva e direito penal brasileiro. São Paulo: Cultura Paulista, 2001.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Código penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito: tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988.
PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
Autor: Conrado Alvares Ewerton

NetSaber - Artigos

CRIME DE PERIGO ABSTRATO

Artigos Relacionados

Buscar Artigos

Destaques Netsaber

Destaques Netsaber

Rede NetSaber

Sobre o Site