Uma Lei sobre Doação e Transplante no Brasil
Uma Lei Suscita o Debate Sobre Doação e Transplante
Antes mesmo de entrar em vigor, a Lei 9.434, que permite a retirada dos órgãos de doadores presumidos, não teve grande receptividade pela população nem tampouco pela comunidade médica. A lei de doação presumida aprovada em fevereiro de 1997, foi regulamentada em junho do mesmo ano, mas começou a vigorar somente em janeiro de 1998. Esta legislação não teve o efeito esperado, que era incrementar o número de transplantes de órgãos. O que houve foi que o quadro não se alterou e inclusive em alguns estados, o índice de não doadores chega a 40%. Outro fator é que a lei não se mostrou condizente com os aspectos culturais da população brasileira, esbarrando também na falta de infra-estrutura na área da saúde.
Na opinião do Dr. João Cezar Mendes Moreira, presidente da Sociedade Brasileira de Nefrologia (SBN), essa lei poderia funcionar se "estivéssemos num país desenvolvido, com toda a estrutura. Acho que para uma população já tão sacrificada, não é possível impor uma legislação desse tipo, até porque as pessoas não aceitam mais imposições, e os médicos devem entender isso". Para o Dr. Pedro Paulo Roque Monteleone, presidente do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CRM-SP), a lei carrega em si uma "posição filosófica negativa, mas tinha que trabalhar na positiva. Ou seja, o indivíduo que é doador deveria se posicionar como tal, fazendo constar em seu documento essa sua vontade. Mas não o contrário, como a lei traz hoje". Já o Dr. Valter Duro Garcia, presidente da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (ABTO), entende que o consentimento presumido "assustou um pouco as pessoas, principalmente em nosso País em que se usa o consentimento forte. Quer dizer que se a pessoa não negou em vida, independente da vontade da família e sem consultá-la, se pressupõe que essa pessoa seja doadora".
Do ponto de vista ético, o Dr. João Moreira assinala que apesar de alguns países terem a lei de doação presumida, é "complicada" a sua implantação, num país como o Brasil, em que a situação de cidadania está muito aquém da realidade. "Considero uma resistência muito natural, porque a população está cansada de receber ordens. No atual contexto político e social entendo que foi falta de bom senso do governo fazer uma legislação dessa maneira, principalmente quando o atendimento na área da saúde, muitas vezes não é adequado". Para ele, os conflitos sempre vão ocorrer, e o governo tem de ter bom senso. "Por isso que a classe médica se posicionou contra a doação presumida, pois a última palavra sempre foi do familiar ou do provável doador".
Ele acrescenta que existem muitos fatores que podem desinteressar uma pessoa a ser doadora. Começa com uma situação em que o serviço funerário leva mais de 12 horas para prestar atendimento a uma pessoa morta. Depois que a pessoa doa seus órgãos, ela pode ficar até 48 horas no Instituto Médico Legal (IML) para que seja liberada a retirada do corpo. "Dentro desse quadro não adiantam leis de Primeiro Mundo, quando a estrutura, nesta área, é de Quinto Mundo". O presidente da SBN também aponta que outra situação bastante delicada, foi o governo querer impor às entidades médicas e não discutir com as mesmas, o que está fazendo somente agora para a alteração da mesma Lei.
A Falta de Estrutura na Saúde
"A doação presumida foi longamente discutida e sempre o CRM-SP se posicionou contra, porque acreditávamos que uma vez que a lei fosse aprovada, iria acontecer o que a prática mostrou: o número da oferta caiu". A afirmação é do Dr. Monteleone, para quem o problema que existia continua existindo, e não por falta de doador, mas de estrutura para a captação e também para a efetivação dos transplantes. "Se sabe que hoje muitos prontos socorros não têm a estrutura necessária para manter o indivíduo em morte encefálica, em condições de ser um doador. Ao mesmo tempo os serviços de transplantes têm capacidade limitada e a demanda é maior que essa capacidade", observa ele.
O grande problema, de acordo com o Dr. Monteleone, é que se criou, com a doação presumida, um temor na população de que poderia ocorrer a retirada de órgãos sem um critério estabelecido de morte encefálica. "Mais que isso. Se sabe que a população brasileira, e as estatísticas mostram isso, gosta de fazer doação. Mas desde que seja espontânea". Ele acrescenta que no momento em que o processo de doar tornou quase compulsório, salvo vontade expressa do indivíduo de não doar, esse ato não teve boa aceitação, razão pela qual a disponibilidade de órgãos passou a ser menor.
Desde a implantação da lei, o CRM-SP assumiu a postura de consultar a família. O Dr. Monteleone explica por que. "Essa postura ocorreu porque não se tem conhecimento de nenhuma legislação que trabalhe na negativa. Ela dizia que: todo indivíduo brasileiro é doador, salvo aqueles que explicitem a negativa". Ele enfatiza que normalmente as leis são pelo positivo, isto é: ?nenhum brasileiro é doador, salvo aqueles que se posicionem como doadores?. Do ponto de vista ético, isso deve ser preservado, afirma o Dr. Monteleone. "A pessoa que quer ser doadora, se posiciona em vida. Após a sua morte a família pode expressar essa disponibilidade ou não. Além disso, há uma grande parcela da população que não tem registro de identidade e outra, que não tem acesso à informação. Então é muito difícil a pessoa se posicionar como não doadora. Acho que isso resvala em princípios éticos e de cidadania".
Na opinião do Dr. Valter Garcia, do ponto de vista ético, se poderia utilizar a lei do consentimento presumido ou do consentimento informado. Mas independente do tipo de lei, não se aumenta o número de doações. Aqui a lei de doação presumida é mais significativa quanto aos aspectos sociais e culturais da população, do que para modificar o quadro de transplantes. "Considero o consentimento informado suficiente e adequado. Já o consentimento presumido mais assusta do que ajuda. As duas leis são aceitáveis, dependendo dos aspectos culturais de cada uma". Para ele, nenhuma é ilegal, imoral ou anti-ética. Mas no momento, para o Brasil, a do consentimento informado é melhor. Talvez daqui a cinco ou dez anos, poderia se implantar uma outra modalidade, porque até lá a população poderá estar mais informada sobre o assunto, e também poderá ter mais facilidade para a negativa.
A democratização da Espera
Um grande aspecto positivo, diz o Dr. João Moreira, foi o "cadastro único dos pacientes, quer dizer, a democratização da espera". Ele acentua que cabe ao médico fazer a indicação ou não do transplante, e falar a verdade para o paciente. E à medida que o transplante esteja indicado, é fundamental que haja um cadastro único dos pacientes em que se deve seguir normas legais. É importante que esse cadastro seja "transparente e democrático, pois temos de aprender e o médico deve estar bem ciente disso, que os órgãos quando doados, são da sociedade. Não são nem da equipe de transplante e nem do hospital. Isso deve ficar bem claro", enfatiza ele.
Ele acrescenta que o médico deve ter a responsabilidade de colocar no prontuário do paciente se ele tem indicação ou não de transplante, assinar e colocar o porquê, e o paciente têm o direito de estar nesse cadastro e saber qual a sua posição. "Acho que isso se chama democracia, principalmente para um gesto tão nobre, como a doação". Outro fato positivo, acentua o Dr. João Moreira, é que a partir dessa Lei a população passou a discutir mais a doação de órgãos.
O Dr. Monteleone também entende que o assunto ganhou páginas de jornais, além de reportagens em rádio e televisão. Doação e transplante passaram a ser temas debatidos entre a população, o que também "motivou a discussão sobre a lista de espera, pois antes disso havia critérios clientelistas para transplantar pessoas em clínicas privadas em detrimento dos pacientes do SUS", afirma ele.
Do ponto de vista prático, assinala o Dr. Valter Duro Garcia, se sabia que não haveria alteração. "Estávamos preocupados que a legislação pudesse prejudicar. Mas o que ocorreu é que ela não alterou o número de transplantes". O que está acontecendo na prática é que essa lei vai ser prejudicial a longo-prazo, pois entre 20 a 30% das pessoas hoje, estão se posicionando como não doadoras. Em alguns estados esse índice chega a 40% "Assim, daqui a quatro ou cinco anos, a situação será ruim, e nem poderemos abordar mais as famílias, porque já existe a negativa".
No Brasil são feitos anualmente de 1700 a 1750 transplantes de rim, sendo metade de doador vivo e metade de doador cadáver. Desde 1993, o número é o mesmo e, em 1997, também foi registrado esse total. O único transplante que está aumentando no País é o de fígado. Não que esteja aumentando o número de doadores, que é estável, em torno de 500 por ano, mas hoje é maior o número de equipes transplantadoras. Esse aumento faz com que em aqueles doadores em que antes só se removiam os rins, agora se passou a remover também o fígado.
Outro dado estatístico é que em nosso País existem três doadores por 1 milhão de habitantes, o que é extremamente baixo, segundo o Dr. Valter Garcia "não atendendo a 20% das nossas necessidades". Os Estados Unidos têm 20 por milhão e a Espanha tem 29, e a maioria dos países europeus apresenta uma média de 15 doadores por milhão. No Rio Grande do Sul, a média é muito melhor que a do País, está em torno de 8 por milhão. Na avaliação dele, esse baixo número pode ser atribuído ao processo de doação/transplante que é extremamente complexo, com várias fases e todas decisivas, começando com a identificação do potencial doador na UTI ou na emergência. O Dr. Valter Garcia explica: "tem de se fazer o primeiro teste de morte encefálica. Depois se espera seis horas para que o segundo médico neurologista possa fazer o segundo teste. É preciso a manutenção hemodinâmica, da pressão, da temperatura e do coração batendo de forma adequada. Também é necessário se avaliar se esse potencial doador tem Aids, hepatite ou neoplasia. Depois se confirma a morte encefálica através de eletro encefalograma, arteriografia ou cintilo grafia. É necessário obter o consentimento da família e, muitas vezes, o consentimento legal, no caso de morte violenta. Também é preciso contatar a equipe de captação, marcar um horário para a remoção. Enfim existem todos esses aspectos logísticos, sem contar o encaminhamento do corpo para o IML ou para a família. Resumindo, se um desses passos é truncado, interrompe-se todo o processo que envolve até cerca de 100 pessoas, durante um período que varia de 12 a 24 horas".
Mas o problema não é só esse. O presidente da ABTO acrescenta que em toda a região Norte, que deve ter cerca de 10 milhões de habitantes, não existe nenhum centro de transplante que utilize doador cadáver. O único hospital que faz transplante de rim, com doador vivo, fica em Manaus. "Por falta de centros transplantadores, nessa região, os doadores são praticamente perdidos". Outro problema é que nos hospitais de pequenas cidades, os poucos profissionais têm entre 10 a 15 leitos para cuidar. Como eles ainda vão se preocupar com aquele que já morreu? "Na minha opinião o primeiro aspecto para o atual quadro, é organizacional e, o segundo, é de financiamento. Isso é muito importante, porque até o mês de julho passado, não havia financiamento para os hospitais, para ressarcimento das despesas. Um potencial doador custa caro. Existem hospitais pequenos e médios que chegam a ter três doadores, mas de repente deixam de chamar, porque têm prejuízo".
A partir da Portaria do Ministério da Saúde, de 5 de agosto de 1998, que ressarce os hospitais dessas despesas, a situação tende a mudar. Porém, é preciso organização, observa o Dr. Valter Garcia, o que significa que cada instituição com UTI tenha um coordenador hospitalar, um médico ou enfermeira, que além de trabalhar nas suas áreas, também iriam à UTI, diariamente, para verificar se existe algum paciente em morte encefálica. Em caso positivo, um desses profissionais daria andamento a todo o processo, tirando esse trabalho dos intensivistas, que devem cuidar dos outros pacientes. "Trata-se mais de um aspecto de organização e de financiamento, do que de doação", ressalta ele.
O Dr. João Moreira também considera que a nova tabela de repasse de verbas representa um grande passo. Para ele, a falta de infra-estrutura não acontece somente em outros estados brasileiros, mas também em São Paulo. "Vemos as constantes dificuldades de algumas instituições e, muitas vezes, o transplante não é a maior dificuldade, mas sim o acompanhamento do paciente e as complicações que podem ocorrer, que resultam num custo elevadíssimo. Com esse custo, na atual situação dos hospitais que atendem o SUS, dificilmente eles conseguem se manter". Ainda na opinião dele, se perdem algumas doações por falta de infra-estrutura hospitalar e de UTIs.
Sobre o baixo número de doadores brasileiros, o Dr. Monteleone acentua que o maior empecilho é a falta de investimento. Para qualquer coisa que se discuta na área da saúde, os números são ruins. Mas nem poderia ser de outra forma, observa ele, pois o investimento é de apenas 100 reais "per capita" por ano, enquanto em países como os Estados Unidos e o Canadá, está em torno de 3.000 dólares. "Não queremos que de uma hora para outra esse valor passe para 1.000 ou 1.500 dólares. Mas que no mínimo tenhamos um orçamento fixo para a saúde, porque ao invés de aumentar, ele está diminuindo".
O orçamento deste ano foi reduzido em 10%, passando de 21 bilhões em 97 para 19 bilhões em 98. "Não há como fazer mágica com pouco investimento", diz ele, acrescentando que primeiro é preciso investir na infra-estrutura dos hospitais que fazem pronto atendimento. "Um indivíduo pode ter o diagnóstico de morte encefálica, mas não se tem estrutura para mantê-lo em condições de ser doador".
Uma Central Coordenadora
A criação do Sistema Nacional de Transplantes (SNT) trouxe uma nova perspectiva para a área. Indicado pela Associação Médica Brasileira (AMB) para fazer parte do Sistema, o Dr. João Moreira explica que o papel dessa comissão é o de cadastrar, orientar e fiscalizar as centrais estaduais de transplante, em nível nacional. "A idéia inicial de que teria uma lista única no Brasil, caiu por terra, porque não funcionaria. Trata-se de um Sistema que vai normatizar e controlar os transplantes em todo o País".
O objetivo é que o SNT saiba tudo o que acontece em termos de transplante no Brasil. Desde informações de quem está realizando esse procedimento, como está a doação em determinado estado, qual o aproveitamento das doações, até qual o tipo de órgão que está sendo mais transplantado. O mais importante, na opinião do Dr. João Moreira, será o registro da evolução dos transplantes, de quanto é a sobrevida dos pacientes e quais as complicações mais freqüentes. "O ideal é que cada estado passe a ter a sua independência na capacidade e no desenvolvimento de captação e distribuição de órgãos", afirma ele.
Para atender a população que aguarda um transplante de rim, seriam necessárias 9.000 cirurgias por ano. Atualmente são feitas 1.700. A necessidade de transplante de fígado é de 3.000, contra os 300 realizados hoje. O número de pacientes que faz transplante de coração está em torno de 80 por ano. A estimativa é que existam 1.800 pessoas aguardando. São feitos em torno de 10 transplantes de pulmão, para uma necessidade de cerca de 1.200 por ano. "Analisando esses números, vemos que estamos muito longe do ideal, sendo que para alguns órgãos estamos mais longe do que para outros", avalia o Dr. Valter Garcia.
Para ele, com o SNT, num período de dois a três anos, será possível aumentar o número de transplantes de forma significativa. "Acho que poderemos passar de três para seis doadores por milhão da população. Não será difícil dobrar, pois hoje o número é muito pequeno. Nossa possibilidade de aumentar é muito maior do que nos Estados Unidos ou na Europa, por exemplo, porque eles já estão num patamar muito alto. Poderão elevar de 5 a 10% no máximo, enquanto nós poderemos dobrar", assinala o presidente da ABTO.
Um Registro de Doadores
Já na opinião do Dr. Monteleone, a criação do SNT também foi uma decorrência do debate sobre doação e transplante. "Acho que qualquer central que privilegie a ordem de chegada de um indivíduo na fila e os critérios técnicos, deve ser elogiada. O grande problema é quando não existem critérios, ou ainda que se permita a possibilidade de privilégio das classes abastadas economicamente em detrimento do paciente SUS. Acho que a lista única, sendo através de uma central nacional ou de centrais regionais, deve ser respeitada e não devem existir outros critérios, além dos técnicos".
Enquanto a alteração dessa Lei não é regulamentada, em que se propõe o consentimento informado, a comunidade médica brasileira continua agindo de acordo com o procedimento aprovado pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina. O Dr. Monteleone explica que o médico não está habituado a tomar atitudes sem o consentimento da família. "Mesmo que não ocorresse essa suposta modificação na Lei, a classe médica não está retirando os órgãos sem a autorização dos familiares".
Segundo o Dr. Monteleone, apesar da atitude do médico não ter se modificado com a Lei, essa alteração é "interessante", porque resguarda o profissional de possíveis processos futuros. E explica: "suponha-se que uma pessoa que está no topo da lista de receptores sabe que existe um indivíduo em morte encefálica, com órgão compatível, mas o médico não o retira porque a família não está presente. Portanto, o médico não tem consentimento para fazê-lo, apesar da Lei o autorizar. O futuro receptor poderá se sentir prejudicado e entrar com uma ação judicial contra o médico da equipe de captação que não retirou o órgão". O Dr. Monteleone adianta que não se tem notícia que isso tenha ocorrido.
Com a proposição de que se volte a assumir a postura anterior à Lei 9.434, o Dr. Valter Garcia diz que esse seria o "ideal. Um avanço seria a proposta que estamos fazendo de se criar um registro de doadores. Já para os casos de não doadores, se consultaria a família". Na opinião do Dr. João Moreira, a alteração que está sendo estudada, inclusive com a participação das sociedades médicas que estão enviando sugestões, é "inteligente", uma vez que da forma como está não melhorou o quadro de transplante no País. "Apenas o Ministério da Saúde buscou caminhos diferentes, que a classe médica já vinha falando há algum tempo", conclui ele.
Além do Ministério da Saúde integram o Sistema Nacional de Transplantes as Secretaria de Saúde estaduais e municipais, hospitais autorizados e rede de serviços auxiliares necessários à realização de transplantes.
Uma Associação Voltada para a Formação
Melhorar os resultados dos transplantes e dar um suporte legislativo, informativo e educacional é uma das propostas da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (ABTO), uma sociedade científica, fundada em dezembro de 1986, que congrega médicos e outros profissionais da saúde interessados em transplantes. "Nosso objetivo é trabalhar para que se aumente o número de transplantes no Brasil", afirma seu presidente, Dr. Valter Garcia.
Além de organizar o congresso da Associação a cada dois anos, a ABTO se preocupa em melhorar a qualidade do atendimento de transplante e de trabalhar junto ao governo e a população, dando subsídios no sentido de esclarecer sobre todos os procedimentos que envolvem a doação e o transplante de órgãos. "Nossa idéia é ter uma sociedade que atue nessa área, em todos os sentidos". O Dr. Valter Garcia assinala que foi encaminhado um projeto para a Unesco para que em todas as escolas médicas do País sejam ministradas disciplinas sobre transplante, uma vez que hoje os médicos recém-formados saem das escolas sem ter conhecimento sobre morte encefálica ou mesmo sobre doação e transplante. "Há um interesse grande para que essa disciplina esteja nos currículos das escolas de medicina".
Outro projeto que está sendo debatido com o Ministério da Educação é que nas escolas públicas primárias e secundárias, sejam prestados esclare¬cimentos sobre transplante para que as crianças comecem a ser educadas nesse sentido.
Doação Presumida como Questão Legal
"A Lei de doação presumida de órgãos deve ser vista não apenas do ponto de vista conceitual, filosófico e ético. Do ponto de vista legal ela deixa meio em dúvida, porque a presunção, em Direito, tem outra interpretação, pois também existe a matéria de prova". A afirmação é da Dra. Maria Mathilde Marchi, procuradora do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP e membro de duas comissöes do HC: de Bioética e de Ética para Análise de Projetos de Pesquisa.
Segundo a Dra. Maria Mathilde, a grande questão sobre a doação presumida é que o indivíduo, doador ou não, pode no meio do caminho mudar de opinião. "Mas isso não nos dá o direito de presumir que ele queria doar seus órgãos. Quer dizer que legalmente esse tipo de presunção é questionável, além do aspecto emocional que circunda uma morte". Em termos de conteúdo e de ordenação, ela considera a legislação eficiente e muito bem elaborada, porém "pecou no aspecto conceitual da presunção".
Na opinião dela, havia necessidade de uma lei regulamentando a doação, inclusive por força constitucional, pois na Constituição de 1988 há uma previsão da possibilidade de se utilizar órgãos para transplante. "Porém, nós juristas, questionamos, porque uma lei ordinária quando vai regulamentar qualquer assunto não pode ser maior que a Constituição, que nunca mandou que se fizesse a doação presumida".
Houve na elaboração da lei, acrescenta a Dra. Maria Mathilde, uma preocupação para que a doação não fosse usada comercialmente. Mas por outro lado, houve uma preocupação muito grande com a minoria em detrimento do direito coletivo da maioria. "Estamos numa época em que se está debatendo pela autonomia. Em que os indivíduos estão sendo considerados cidadãos e se conscientizando da cidadania. De repente, vem alguém e diz que a minha vontade é presumida. É nesse ponto que acho que a lei foi além do mandamento constitucional, mas necessária ela é", observa a procuradora.
Em sua opinião, essa legislação apresenta um grande mérito, que foi colocar o Ministério Público controlando o exercício da lei. "Isso é muito importante, pois todos os procedimentos devem ser comunicados ao Ministério. Acho que essa é uma forma de resguardar a população, principalmente quanto ao comércio de órgãos".
Pontos Questionáveis
A alteração que está sendo estudada pelo Ministério da Saúde e pelas entidades médicas, tende a melhorar essa lei, uma vez que ela apresenta alguns pontos indefinidos, observa a Dra. Maria Mathilde. "Quando se constrói o arcabouço jurídico em cima de uma base questionável, evidentemente que a legislação inteira apresenta uma série de questionamentos, pois tudo parte daí", ressalta. Ela cita países da Europa, como a Áustria e a Bélgica, que também utilizam o consentimento presumido, mas a família pode contestar. Na Espanha, a família também é consultada. Já nos Estados Unidos, a doação presumida não foi aceita pela população, vigorando o consentimento comunicado.
A Dra. Maria Mathilde identificou os seguintes pontos questionáveis dessa Lei:
1º Evidencia-se a violação de direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição Federal, pois a presunção da vontade do doador contraria a liberdade de pensamento ou expressão. O texto legal diz que se presume doador quem não tenha se manifestado de forma diferente. Presunção é, para o Direito, a ilação que se extrai de certo fato, para provar um outro fato desconhecido. Não é prova e sim processo de raciocínio, que tem por base fato certo e provado, mas não admite que se presuma fato nenhum para dele extrair conclusões ou outras inferências. Ademais, a presunção de que todos conheçam a Lei não condiz com a realidade brasileira.
2º Configura constrangimento obrigar o indivíduo a tornar público que não quer dispor do seu corpo, em benefício de terceiros. No caso dos transplantes, o interesse é individual, no máximo de grupos de pessoas que dependem de procedimentos desse tipo para continuarem vivas ou para melhorarem a qualidade de vida.
3º A lei ordinária está em desacordo com o mandamento constitucional, pois o parágrafo 4º do artigo 199 da Constituição Federal, remete à lei ordinária a normatização da remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas e não a substituição da vontade do indivíduo.
4º O texto obstaculiza o exercício do direito de objeção de consciência, que consiste em não praticar atos que conflitam essencialmente com os ditames da consciência de cada um. No caso, se o médico consultar a família e esta negar a doação e o transplante não for realizado, poderá haver demanda judicial proposta por candidato constante da lista única.
5º Contradição na manutenção de pacientes em morte encefálica, potencial doador, na UTI, enquanto não há disponibilidade para assistência médico-hospitalar em geral, somada à ausência de infra-estrutura para proporcionar sintonia na captação, doação e transplante.
6º A pretexto de garantia do princípio da igualdade, apregoa-se a publicação da lista única, o que viabiliza a violação do sigilo e privacidade do indivíduo, que terá seus dados pessoais, inclusive diagnóstico devassados. Neste item, segundo a Dra. Maria Mathilde, consta da alteração da Lei que a lista única não terá a publicidade que se pretendia quando de sua implantação.
7º A fila única impede a doação de órgãos a parentes, contrariando o artigo 1165 do Código Civil, pois doação pressupõe liberalidade da pessoa, não podendo ser compulsória.
8º Questiona-se o interesse de ordem pública, uma vez que ninguém tem garantia legal de saúde permanente, pois quando a Constituição Federal de 1988 diz que todos têm direito à saúde, há que se entender, direito de receber tratamento médico. Porém, não de ficar imune a moléstias, ao envelhecimento e à morte, que são fatos naturais e, até o momento, fora do controle da ciência.
Em sua avaliação, a Lei 9.434, também apresenta pontos favoráveis. Ela lembra que no Código Civil Brasileiro, artigo 10, primeira parte, consta a afirmação de que a existência da pessoa natural termina com a morte. O alcance desse dispositivo se coaduna com os antigos romanos que diziam "mortis omnia solvit". A discussão quanto a quem é titular do corpo enquanto a pessoa está viva não se põe, já que o corpo é bem indivisível. Sendo o corpo bem privado, poderá o cadáver ser considerado bem público, dando ao Estado amplo poder de disposição sobre ele? Sob o ponto de vista jurídico, com a vida não se vão a capacidade da pessoa como sujeito de direito e a sua personalidade. Daí, não há que se falar em respeito à autonomia.
Ainda com relação aos aspectos favoráveis, a Dra. Maria Mathilde acrescenta que no embate do direito individual com o coletivo, prevalece este quando o bem maior ? a vida ? está em jogo. Assim, há razões humanitárias para estimular a população a doar tecidos, órgãos e/ou partes do corpo, após a morte, aos seus semelhantes. Outro ponto é a possibilidade de serem beneficiadas várias pessoas, embasada no princípio do utilitarismo, que justificaria a doação presumida.
Procedimento Aprovado
Uma Lei que desde a sua publicação gerou polêmica, principalmente junto à comunidade médica, levou a Diretoria Clínica do Hospital das Clínicas de São Paulo, a realizar um encontro com o objetivo de discutir os diferentes aspectos que envolvem o transplante de órgãos e a nova legislação e apresentar a posição da instituição. Esse encontro foi realizado em janeiro deste ano, e contou com a participação das comissões de Transplante de Órgãos e Tecidos, e de Bioética do HC, além da Procuradoria Jurídica do Hospital, da Comissão de Ética Médica do Conselho Regional de Medicina, e do Tribunal da Alçada Criminal do Estado de São Paulo.
A recomendação de que a família seja consultada quanto à remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante, foi o principal resultado do encontro. Por consenso, foi elaborada uma súmula de entendimento que foi aprovada pelo Conselho Deliberativo do HC e encaminhada aos Conselhos Federal e Regional de Medicina e à Secretaria de Estado da Saúde, que adotaram essa recomendação.
Considerações Finais
A Lei nº 9.434, que "dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências", sancionada em 4 de fevereiro de 1997, surgiu como grande alento para significativa parcela da população brasileira, constituída por milhares de pessoas que se encontravam numa indefinida espera de doação de órgãos para continuarem a viver.
Até então, os transplantes de órgãos e tecidos humanos obedeciam ao que dispunha a Lei nº 8.489, de 18 de novembro de 1992, regulamentada pelo Decreto nº 879, de 22 de julho de 1993, cuja legislação estabelecia que a doação de órgãos ficava condicionada à autorização da família do morto ou ao próprio, caso em vida tivesse expresso essa vontade em documento oficial. Como crítica aos aspectos deficientes daquela legislação, era possível citar a falta de uma clara definição de morte (apesar da existência da Resolução nº 1.346/91, do Conselho Federal de Medicina, que dispunha sobre os critérios para a caracterização da "parada total e irreversível das funções encefálicas em pessoas com mais de dois anos") e a limitação de doação de pessoas vivas (maiores e capazes civilmente) a avós, netos, filhos, irmãos e sobrinhos até o segundo grau, incluindo cunhados e cônjuges.
Toda doação fora desta relação parental deveria merecer autorização judicial. Já a nova Lei nº 9.434 trazia em seu bojo, de modo surpreendente, dispositivo que transformava todo e qualquer cidadão, ao morrer, em doador compulsório ? a não ser que em vida tivesse se manifestado contrariamente a isto, em documento de identidade civil ou na Carteira Nacional de Habilitação (art. 4º e seus parágrafos). O advento de uma lei que estabelecia o instituto da doação presumida ? com a opção, ao cidadão, de registrar a sua vontade em contrário ? nivelou o Brasil aos países mais progressistas nesta questão, similarmente à legislação da Finlândia, Grécia, Itália, Noruega, Espanha e Suécia. Mesmo tendo tramitado no Congresso Nacional com a relatividade temporal, como é costume observar em assuntos desta natureza, a promulgação da lei e, a seguir, de seu decreto regulamentador (Decreto nº 2.268, de 30 de junho de 1997) provocaram generalizada polêmica na opinião pública e nos órgãos da categoria médica, além das sociedades científicas diretamente interessadas, bem cômodas associações representativas de candidatos a transplantes.
A nova lei era acusada de contrariar uma tradição cultural do povo brasileiro ao determinar, como obrigação, aquilo que, no entendimento geral, deveria ser uma opção generosa, conseqüente à solidariedade humana. A repercussão na população não tardou a aparecer sob a forma de troca de documentos de identidade, rejeitando a compulsoriedade estabelecida pela norma legal. Houve casos de até 97% de rejeição de novos documentos de identidade, enquanto pesquisas informais davam conta de que cerca de 25% da população de alguns estados obtinham novos documentos declarando-se não-doadores. O Conselho Federal de Medicina havia se pronunciado ainda na fase de projeto de lei, através do Processo-Consulta CFM nº 2.655/95 (PC/CFM/Nº 34/95), cuja ementa salienta: "A doação de órgãos deve ser de caráter manifesto e não presumida, traduzindo um gesto de amor e solidariedade ao próximo". No mesmo parecer, o CFM asseverava que o aumento do número de trans-plantes guardava estreita relação com uma melhor organização das estruturas envolvidas nos transplantes, bem como de uma notificação mais precoce da ocorrência de morte encefálica. Ainda que a lei tivesse estabelecido o prazo de um ano para a sua vigência, prevendo a necessidade de se estruturar um sistema nacional de transplantes, bem como a devida formação de uma campanha de esclarecimento à população, a verdade é que nenhuma destas situações foi atendida, fazendo com que a doação presumida promovesse pânico a alguns setores da sociedade. Para a classe médica criou-se o dilema da obtenção de órgãos sem a expressa autorização do falecido ou de seus familiares, ferindo conduta ética tradicional e o princípio da autonomia esposado pelo Código de Ética dos Conselhos de Medicina (Resolução CFM nº 1.246/88). Na dúvida entre a obediência legal, o alinhamento à ética e o respeito aos familiares, os médicos brasileiros foram orientados a se postarem ao lado destes.
Houve até pronunciamento do procurador-geral da República afirmando que a lei tinha caráter autorizativo, não obrigando a retirada de órgãos. Aconselhava aquela autoridade que os médicos seguissem o seu Código de Ética, que lhes garantia recusar atos que, embora permitidos por lei, fossem contrários aos ditames de suas consciências. Estava, então, estabelecido o conflito de uma lei que atentava contra a autonomia e os direitos individuais com uma sociedade pluralista e democrática, na qual dever-se-ia promover um amplo debate para se obter uma conscientização que estimulasse à doação de órgãos, mas nunca ser obrigado a fazê-la, levando ao constrangimento aqueles que, por razões pessoais, assim não entendessem ou optassem. Por outro lado, os médicos brasileiros não se sentiam à vontade para promover a retirada de órgãos do morto, quando a sua família não consentia no procedimento, o que fez a Associação Médica Brasileira e o Conselho Federal de Medicina aconselharem à classe médica abster-se de qualquer ato contrário à manifestação dos familiares do morto. A grande polêmica consistia na quebra do princípio bioético da autonomia, segundo o qual todos os seres humanos, desde que capazes, têm o direito de decidir sobre si mesmos, principalmente em questões de saúde e até em situações de vida ou morte. As dificuldades existentes antes da lei de doação de órgãos tornaram-se, então, maiores com o advento de uma legislação que aboliu a autonomia de quem deveria decidir sobre o seu próprio corpo. Assim, ainda que tardiamente, o governo federal revogou, em parte, a obrigatoriedade do brasileiro manifestar em vida oposição à doação de órgãos, o que além do constrangimento individual feria o princípio fundamental da autonomia. Foi em razão destas manifestações contrárias ao estatuto da doação presumida que o governo federal resolveu editar a Medida Provisória nº 1.718, de 6 de outubro de 1998, acrescentando o seguinte dispositivo à lei em vigor: "Na ausência de manifestação da vontade do potencial doador, o pai, a mãe, o filho ou o cônjuge poderá manifestar-se contrariamente à doação, o que será obrigatoriamente acatado pelas equipes de transplantes e doação" (§ 6º do art. 4º da Lei nº 9.434). Esta nova disposição significou a revogação parcial da obrigatoriedade do cidadão manifestar-se em vida contrariamente à doação de órgãos, pois mesmo que abdicasse deste gesto restaria aos seus familiares a última e definitiva opção, a qual deveria ser obrigatoriamente acatada pelas equipes médicas. Mas as alterações advindas deste novo diploma legal ao invés de propiciar incremento no número de doações promoveu evolução contrária. Informações do Ministério da Saúde dão conta que, desde a vigência da lei, houve 90% de negativa dos familiares em autorizar a retirada de órgãos de parentes mortos.
Em face deste preocupante quadro negativo, nova mudança é realizada na Lei nº 9.434, por meio da Medida Provisória nº 1.959-27, de 24 de outubro de 2000, estabelecendo, entre outras, as seguintes alterações pertinentes à autonomia do doador e de seus familiares: "A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas, para transplante ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização de qualquer um de seus parentes maiores, na linha reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, ou do cônjuge, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte." (art. 4º) e "É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4º deste artigo, ou em qualquer pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea." (art. 9º); que "as manifestações de vontade relativas à retirada post mortem de tecidos, órgãos e partes, constantes da Carteira de Identidade civil e da Carteira Nacional de Habilitação, perdem a sua validade após o dia 1º de março de 2001" (art. 20). Assim, numa evolução circular, a Lei nº 9.343, de 4 de fevereiro de 1997, estabeleceu o estatuto da doação presumida e cerca de três anos depois de sua vigência curva-se diante de uma realidade determinada pela cultura e a moral social, onde o princípio da liberdade e a autonomia de decidir sobre o próprio corpo prevalecem sobre razões de presumível interesse social, mas que não encontravam legitimidade na própria sociedade, pretensa beneficiária desta legislação. Revogou-se na nova norma legal aquilo que mais feriu a cultura brasileira, caracteristicamente refratária à imposição de qualquer natureza. Quanto aos profissionais de saúde, restabeleceu-se-lhes a segurança da conduta de se respeitar a vontade dos familiares, abstendo-se dos conflitos que, em situações de tanta emocionalidade, como é o momento da morte de um ente querido, podem colocar a perder toda a necessária harmonia no relacionamento médico/paciente/ familiares.
É importante salientar que sob a ótica do princípio bioético da justiça, no que tange à questão da eqüidade, a legislação brasileira sobre transplante ? a Lei nº 9.434 ? justifi-ca o papel do Estado na construção de uma sociedade auto-regulamentada por normas que visam ao bem comum, demonstrando, pedagogicamente, que os cidadãos são indivíduos interdependentes e que a sua convivência implica, necessariamente e sobretudo, no compartilhar dos bens sociais. O princípio da justiça distributiva na saúde, assumida como responsabilidade do Estado, teria por objetivo, ainda, estimular uma postura cívica nos cidadãos para que todos se sintam co-responsáveis pelo equilíbrio social e ambiental. No entanto, o estabelecimento de normas rígidas não tem o condão de promover mudanças nos padrões culturais de um povo, mormente nos tempos atuais onde as sociedades estão formadas por pessoas de diferentes éticas (os chamados "estranhos morais") e onde se faz necessário cultivar, cada vez mais, o respeito às diferenças. Como ocorreu com a Lei nº 9.434, as regras sociais impositivas devem ter a legitimidade de sua aceitação pela sociedade ou, então, serem objeto de adaptações e aperfeiçoamentos que a conduzirão a uma mais adequada consonância com a vontade da maioria da população. Daí porque no Brasil a doação de órgãos para transplantes continuará sendo mais uma questão de consciência individual e, sobretudo, uma opção de solidária e generosa fraternidade.
Referencias Bibliográficas:
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Autor: Claultyon Andrey Farias
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