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SANÇÕES PENAIS ALTERNATIVAS

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico, objetiva abordar questões acerca do sistema penal brasileiro bem como as conseqüências decorrentes da atual crise instalada no ordenamento jurídico. Os problemas existentes abrem caminho para a aplicação das penas alternativas ou restritivas de direitos, através da investigação da validade e aplicabilidade dos institutos penais e processuais penais.

Temos que as penas alternativas apresentam uma solução dinâmica à uma série de problemas de cunho jurídico e social. Problemas penitenciários como superlotação; péssimas condições de sobrevida; de reinserção dos presos em sociedade; e a desvinculação do estigma de "ex-presidiário", que perseguem a estes ao longo de suas vidas, além marcas da criminalidade adquiridas na prisão, são alguns dentre os vários aspectos impeditivos de alcance de um sistema penal de fato eficaz. Portanto, pretende-se a abordagem das consequências causadas àqueles condenados à restrição de liberdade, tendo em vista a persistência de malefícios sofridos em cárcere, que comprovadamente já não é a melhor forma de punição e reabilitação do criminoso.

As penas alternativas têm sido implementadas como meio buscado para sanar parte dos danos existentes no sistema penal, e através de sua aplicação, tem-se alcançado maiores resultados no cumprimento das penas, na ressocialização e reabilitação do apenado, além da diminuição do índice de reincidência criminal. As melhorias se dão por meio das oportunidades concedidas aos condenados, de cumprirem a pena e simultaneamente exercerem ocupação lícita, mencionando ainda o fato de se manterem longe de indivíduos comuns à marginalidade. Ademais, as sanções alternativas têm maior utilidade como mecanismo de recuperação do criminoso de baixo potencial ofensivo, garantindo sua conservação no meio social e ao mesmo tempo, expiando seu erro através da pena imposta.

Ressalta-se que estas sanções não possuem o objetivo de abolir a pena privativa de liberdade, visto que esta deverá ser mantida para penalizar crimes violentos e praticados por indivíduos de alta periculosidade. As penas alternativas reservam-se, portanto, aos crimes cujas as penas máxima seja inferior a quatro anos, não se abrindo espaço para a impunidade. Entretanto, através das penas alternativas adere-se à mentalidade de que o abrandamento das penas, através da adesão a medidas sócio-educativas, pode apresentar maior efetividade e proximidade da plenitude do real objetivo das penalizações.

Desta forma no desenvolvimento a seguir será feita um breve levantamento da aplicação das penas alternativas, iniciando o estudo por uma análise histórica das penas. Ademais, serão descriminadas cada uma das espécies das penas privativas de liberdade e das penas alternativas, demonstrando-se os aspectos positivos e negativos de sua aplicabilidade, bem como os efeitos práticos alcançados em nosso sistema penal.



2 DAS SANÇÕES PENAIS: CONSIDERAÇÕES GERAIS, DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO E EVOLUÇÃO.

2.1 Considerações Gerais.

De forma ampla, podemos definir a pena como sanção amparada por lei dada ao indivíduo que infringe as normas e leis impostas pelo Estado, sendo classificadas em duas espécies: detenção e reclusão. Neste sentido, leciona Rogério Grecco: "A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu "ius puniendi"." (GRECO, 2009, p. 485).

2.1.1 Aplicabilidade das penas na Antiguidade.

Nos tempos antigos vividos na Europa ocidental, em meados do século VIII a.C., a sociedade tinha como prática o recebimento de fenômenos naturais como manifestações divinas que se davam em decorrência da indignação pelas condutas que geravam reprovabilidade. Por isso, os agentes infratores eram severamente punidos, para que fossem absolvidos da ira das divindades, reparando seus erros com sua própria vida. As sanções eram aplicadas com o simples intuito de se alcançar vingança em relação ao ato praticado de forma prejudicial à sociedade, não sendo levado em consideração qualquer senso de justiça. Havia um domínio predominante do princípio da repressão ao infrator pela ofensa feita às divindades as quais serviam.

Em uma de suas obras, Bitencourt apud Luís Garrido, demonstra:
A antiguidade desconheceu totalmente a provação de liberdade, estritamente considerada como sanção penal. Embora seja inegável que o encarceramento de delinquentes existiu desde tempos imemoráveis, não tinha caráter de pena e repousava em outras razões. (BITENCOURT, 2007, p. 433).

Regredindo por esse período do Direito Penal, constata-se que em seu início era desconhecido o regime de privação de liberdade, sendo tal utilizada não como sanção penal, mas para acautelamento dos réus no período anterior à efetiva condenação. A proteção do réu, não ocorria na prática, uma vez que o momento em que se encontravam presos era crucial para investigação do caso. Os acusados eram expostos a uma série de torturas para revelarem, de fato, se eram culpados, além de permanecerem encarcerados em calabouços ou poços horrendos. Ainda eram expostos à prisão os maus pagadores, que permaneciam presos até quitarem o débito. Após condenados, os criminosos eram submetidos à pena de morte, flagelos físicos, trabalhos forçados, dentre outras penas infames. Apesar do caráter violento e desumano das penas, pode-se considerar o período marcado pela forte vertente religiosa e espiritual.

Salienta-se o caráter violento e cruel desse momento histórico, por mais contraditório que pareça ser, era aplicado para que houvesse purificação da alma do delinqüente, por meio de penas desumanas e degradantes, e ao mesmo tempo, para que houvesse intimidação dos demais membros daquela sociedade.

Tal Direito era regido em alguns de seus exemplos pelo Código de Manu (Índia), Cinco Livros (Egito), Livro das Cinco Penas (China), Avesta (Pérsia), Pentateuco (Israel), Código de Hamurábi (Babilônia), entre outros, seguindo todos, o caráter teocrático e religioso.

A evolução do Direito Penal ocorrida no período da Antiguidade Clássica, iniciou-se uma vez que as tribos, através das punições impostas estavam por disseminar umas às outras, tendo em vista a natureza sanguinária das penas. Nesse momento, veio à existência a Lei de Talião: "olho por olho, dente por dente.", porém, apesar desta se aproximar ligeiramente de um possível discernimento de justiça, não reduziu a destruição populacional, já que o número de infratores estava sempre a aumentar. Ocorria ainda a possibilidade de o agente infrator comprar sua liberdade, a fim de se livrar das terríveis penas existentes, podendo-se caracterizar a substituição das penas por valores em pecúnia, como uma penalidade alternativa.

Mesmo com o insucesso das aplicações das penas, não houve diminuição do caráter religioso e severo das condenações, atribuindo-se à época a repressão como forma de se obter segurança e proteção dos soberanos ou monarcas governantes na época. Cabe analisar, que desde à Antiguidade, as penas possuíam um caráter aflitivo, uma vez que o infrator se via obrigado a oferecer seu próprio corpo como pagamento para os crimes cometidos.

Como nossos precursores do Direito, os Romanos iniciaram sua organização jurídica de maneira rígida e formalista com a Lei das XII Tábuas (séc. V a.C.), sendo este o primeiro código romano redigido, o qual inaugurou um período de diplomas legais, baseando-se na Lei de Talião. O Direito Penal vigente tinha como maior objetivo amedrontar a coletividade, não ocorrendo distinção entre qualquer indivíduo, ignorando sexo ou idade, sendo todos levados ao cárcere nas piores condições possíveis, enquanto aguardavam a condenação e a morte.

2.1.2 Aplicabilidade das penas na Idade Média.

Ao longo da Idade Média na Europa ocidental a partir do século V d.C., não houveram registros de aplicação da pena restritiva de liberdade. Permaneceu-se o modelo do Direito aplicado na Antiguidade, onde a prisão tinha caráter de custódia, em uma espécie de "sala de espera" para sofrer uma série de suplícios e tormentos. Seguia-se o ordenamento germânico, que não apresentava leis escritas, sendo o Direito determinado pela chamada ordem de paz. Nesse ordenamento determinava-se em casos em que a paz fosse rompida por meio de crime público, a autorização a qualquer indivíduo a matar o infrator. Em casos de ocorrência de crimes privados, o agressor era entregue à vitima ou a seus familiares para que pudessem se vingar, porém tal vigência foi banida a partir do século IX.

Bitencourt, a respeito das penas no período na Idade Média, descreve:
A provação de liberdade continua a ter uma finalidade custodial aplicável àqueles que foram submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas. A amputação de braços, pernas, olhos, língua, mutilações diversas, queima de carne e fogo, e a morte, em suas mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das multidões desse período histórico. (BITENCOURT, 2007, p. 436)

Ocorria no sistema penal europeu a divisão entre crimes públicos e privados. Classificados como crimes privados estavam a traição, conspiração política contra o Estado e assassinatos, classificando-se todos os demais como crimes privados, uma vez que constituíam ofensa ao indivíduo. Os delitos considerados públicos eram julgados pelo Estado e seus tribunais, aplicando-se a pena de morte como sanção. Já em relação aos delitos privados, os agentes criminosos eram confiados ao próprio ofendido, interferindo o Estado apenas para regular o exercício penal.

Na Europa setentrional, no período medieval, foi instituída a vingança de sangue, sendo destituída apenas com a instauração da Monarquia, dando lugar à composição. Esse mecanismo agia como meio de compensação do dano ou prejuízo sofrido pela vítima por meio de pecúnia, fazendo, portanto da vingança uma prática hereditária e solidária da família, destinando-se os valores adquiridos à vítima ou familiares como forma de indenização pelo crime cometido. Destinava-se, contudo outra parte ao Estado, por ser-lhe considerada devida, sendo a quantia empregada aos tribunais ou aos monarcas do período, como pagamento simbólico pela garantia de paz.

Possui ainda grande relevância o Direito Canônico, que se iniciou por volta de 313 d.C., realizando-se através da junção das repressões penais a crimes contra a religião, atribuindo tal poder à Igreja que protegia seus interesses por meio do mecanismo sancionador.

Interessante ressaltar a passagem citada por Michel Foucault onde reproduz em sua obra uma execução dada no período da Idade Média, no ano de 1757, em Paris, percebendo-se mesmo com todas as alterações feitas no sistema penal por meio da Igreja, a permanência o caráter cruel das penalidades.
"[Damiens fora condenado, a 02 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata o Gazette d'Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: "Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me." (FOUCAULT, 2004, p. 08).

2.1.3 Aplicabilidade das penas na Idade Moderna.

O Direito formado na Idade Moderna (século XV ao XVIII) foi sucedido pelos decretos dos Pontífices Romanos no século XII. Teve seu atual Código de Direito Canônico promulgado em 1983, pelo Papa João Paulo II.

Bitencourt contextualiza a aplicação das penas na Europa:
Os açoites, o desterro e a execução foram os principais instrumentos da política social na Inglaterra até a metade do século XVI (1522), quando as condições socioeconômicas, especialmente, mudaram. Para fazer frente ao fenômeno sociocriminal, que preocupava as pequenas minorias e as cidades, dispuseram-se elas mesmas a defender-se, criando umas instituições de correção de grande valor histórico penitenciário. (BITENCOURT, 2007, p. 438)

O Direito canônico foi estabelecido em seu caráter inicialmente disciplinar, ocupando cada vez mais espaço e diminuindo a jurisdição estatal, responsabilizando-se por sancionar todos os assuntos conectados à religião, independentemente da opção religiosa do infrator. Foram construídos estabelecimentos com caráter penitenciário, ou seja, as prisões ocorriam em forma de penitência. Essas penalidades eram aplicadas em alas de mosteiros para que os presos pudessem se arrepender por meio de orações.

Podem ser consideradas duas vertentes do Direito Canônico: a vertente relacionada à razão da pessoa, sendo o religioso julgado pela Igreja por todo e qualquer crime praticado; e a vertente relacionada à razão da matéria, fixando a competência à Igreja para julgar o crime mesmo se cometido por leigo.

Atribui-se ao Direito Canônico grande influência sobre à instituição da prisão moderna, principalmente no que cerne à reforma do criminoso. Foi através desse Direito que foram disseminadas as expressões "penitência", "penitenciário(a)", e ainda, foi através do mesmo que se fortaleceu o conceito de teologia e moralidade no âmbito legal, uma vez que se considerava um pecado contra o homem e contra Deus, todas as práticas obtidas como crime.
Ademais, observa-se o predomínio do Direito Canônico acerca dos princípios orientadores da prisão moderna, concretizando a idéia de fraternidade, redenção e caridade da Igreja junto ao direito punitivo, sendo utilizada para reabilitação dos criminosos.

Ainda, Bitencourt salienta informações acerca das instituições penitenciárias existentes na época:
A suposta finalidade da instituição, dirigida com mão de ferro, consistia na reforma dos delinquentes por meio do trabalho e da disciplina. O sistema orientava-se pela convicção, como todas as idéias que inspiraram o penitenciarismo clássico, de que o trabalho e a férrea disciplina são um meio indiscutível para a reforma do recluso. (BITENCOURT, 2007, p. 436).

2.2 As Penas Privativas de Liberdade.

São penas privativas de liberdade previstas no ordenamento jurídico brasileiro a reclusão, detenção e prisão simples.

Caracteriza-se como reclusão, as penas privativas de liberdade destinadas à condenação dos crimes de maior gravidade, podendo ser iniciada em regime fechado, abrangendo ainda os regimes aberto e semi-aberto.

Já a detenção é destinada à sancionar crimes mais brandos, abrangendo os regimes aberto e semi-aberto, incidindo-se o regime fechado apenas em casos de cumprimento insatisfatório da pena, sendo esta convertida em reclusão.

Existe ainda a espécie de pena privativa de liberdade denominada prisão simples, que já encontra-se em desuso, porém é interessante conceituá-la a título informativo. Esta pena enquanto aplicada, tinha sua incidência mediante cometimento de contravenção penal. Era admitida apenas em regimes aberto e semi-aberto. Permitia-se exclusivamente a condenação de no máximo 5 anos para cada contravenção cometida, admitindo-se ainda o concurso de contravenções, portanto nesses casos poderia ocorrer condenação superior a 5 anos.

2.2.1 Cesare Beccaria e a perspectiva da Pena Criminal.

Em sua aclamada obra "Dos Delitos e das Penas", considerada sobremodo atual desde o ano de 1764, onde ocorrera sua publicação, Beccaria já disseminava a idéia de uma reforma no âmbito penal, de forma mais social e humanitária. De sorte que expõe sua visão acerca da pena privativa de liberdade, ressaltando que tal sanção deve ser em último caso aplicada e decorrer exclusivamente da lei. Deve ocorrer de forma justa e igual a todos, indistintamente, cabendo ao magistrado aplicá-la de forma imparcial, não segundo sua vontade ou afetos. Segundo o autor "a prisão é uma pena que, por necessidade e diversamente de qualquer outra, deve preceder a declaração do delito; contudo, esse caráter distintivo não lhe tira o outro essencial, a saber, que somente a lei pode determinar." (BECARIA, 2002, p. 103)

É marcada por Beccaria a crítica à falta de aceitação da sociedade ao reintegrar um ex-presidiário, mesmo que seu período de encarceramento seja anterior ao julgamento, e neste, o preso seja considerado inocente. Atribui tal situação ao instinto de poder e prepotência que assola o poder judiciário, que se distancia cada vez mais da figura protetora da qual jamais deveria se livrar.

Ademais, já era defendida pelo jurista, a premissa de que infratores de crimes de menor potencial ofensivo não devem ser mantidos encarcerados juntamente com criminosos de alta periculosidade. Queda-se portanto inútil tal prática, uma vez que a mesma não surte efeito para o indivíduo, tão pouco para a sociedade, devendo as penas e sua aplicação serem proporcionais aos crimes cometidos.

Conforme Beccaria "é melhor prevenir os delitos do que puní-los", atribuindo-se à uma boa legislação, a boa conduta do cidadão, não devendo ser a proibição o melhor caminho para se condicionar uma sociedade livre de delitos. Portanto, para se aproximar de tal objetivo o autor entende que é necessária a construção de leis mais claras e simples, feitas para os homens, e não apenas para determinadas classes deles, devendo os mesmos temê-las, porém sem deixarem de ser livres.

2.2.2 A percepção de Michel Foucault acerca da Pena Privativa de Liberdade.

Michel Foucault em sua obra "Vigiar e Punir" tem como definição para as penas privativas de liberdade:
A forma-prisão preexiste à sua utilização sistemática nas leis penais. Ela se constituiu fora do aparelho judiciário, quando se elaboraram, por todo o corpo social, os processos para repartir os indivíduos, fixá-los e distribuí-los espacialmente, classificá-los, tirar deles o máximo de tempo, e o máximo de forças, treinar seus corpos, codificar seu comportamento contínuo, mantê-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles um aparelho completo de observação, registro e notações, constituir sobre eles um saber que se acumula e se centraliza. A forma geral de uma aparelhagem para tornar os indivíduos dóceis e úteis, através de um trabalho preciso sobre seu corpo, criou a instituição-prisão, antes que a lei a definisse como a pena por excelência. (FOUCAULT, 2004 , p. 260).

Em seu escrito o autor documenta o marco histórico da prisão no século XIX. Esta surge mediante a necessidade da existência de um controle do poder a todas às formas de ilegalidade, entendendo que as sanções de privação da liberdade deveriam ser um mecanismo adotado como reflexo do equilíbrio e civilização da sociedade. Considerou-se por longo período, a única alternativa para a manutenção da civilização, ressaltando a facilidade de adaptação e implementação de tais penas pela comunidade existente.

A pena de encarceramento é considerada por Foucault igualitária e eficaz, apesar de seu caráter sombrio, restrito e despótico. Entende que é através da prisão pode-se implantar a disciplina e a reabilitação ao condenado, não desmerecendo o fato de que cada preso deve receber a devida punição considerando o crime cometido, "realizando um castigo não só graduado em intensidade, mas diversificado em seus objetivos", aplicando a reabilitação ao aspecto individual de cada detento, conforme suas características pessoais, de forma a haver maior efetividade disciplinar.

Defende o isolamento em cárcere para que não seja disseminada uma mentalidade criminosa, além de acreditar que a melhor forma de disciplina é por meio do estímulo ao trabalho, e a melhor forma de recuperação é através da solidão e a reflexão proveniente da consciência arrependida do criminoso.

2.3 As Penas Alternativas no Direito Brasileiro.

Sanções Penais Alternativas nada mais são que caminhos buscados pelo legislador e/ou aplicador da lei, para que o condenado repare o dano por ele causado, sem que seja privado de sua liberdade. Segue-se o entendimento de que a pena de prisão deve ser a última opção a ser empregada, cabendo ao legislador servir-se de mecanismos para impedir que haja perda de liberdade efetiva. O Ministério da Justiça ainda define as penas alternativas como penas restritivas de direitos, ocorrendo em caso de aplicabilidade de sanções de curta duração, podendo variar até 4 anos de condenação para crimes praticados sem o uso de violência ou grave ameaça. Como exemplos são dados os crimes ocorridos em acidentes de trânsito, abuso de autoridade, uso de drogas, desacato à autoridade, furto simples, lesão corporal leve, violência doméstica, calúnia, injúria, difamação, ameaça, dentre outros previstos em legislação penal brasileira. (JUSTIÇA..., 2010).

Considera ainda Damásio E. de Jesus:
Alternativas penais, também chamadas substitutivos penais e medidas alternativas, são meios de que se vale o legislador visando impedir a que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade. Penas alternativas são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviço à comunidade e as interdições temporárias de direitos, pertencendo ao gênero das alternativas penais. (JESUS, 2000, p. 29)

Diante de tais conceitos, é pertinente a distinção de Penas Alternativas e Medidas Alternativas, entendendo-se como Penas Alternativas, todas as formas legais de penalidades adotadas, diferentes de cárcere. Já no que cerne às Medidas Alternativas, são aquelas adotadas anterior ou posteriormente à condenação limitando a privação de liberdade, podendo ser não apenas medidas que se opõem à tal restrição. Em alguns casos concretos, não se descartará a possibilidade de haver parcial perda de liberdade do infrator, como exemplo, quando for aplicada a pena de indulto em situações de diminuição de apenas uma parcela da pena determinada anteriormente, ou limitação de finais de semana. Conclui-se deste modo que as sanções substitutivas configuram-se opções contraditórias somente às penas de prisão em regime fechado.

Desta forma, penas e medidas alternativas resumem-se em opções mais eficazes em sancionar determinado crime, no intuito de beneficiar a sociedade e ressocializar o agente. O objetivo buscado é de impedir a longo prazo, o desenvolvimento de determinadas condutas criminosas. Portanto, as sanções alternativas/substitutivas são aquelas diversas às habitualmente aplicadas, que ao decorrer da modernização criminal foram quedando-se ultrapassadas e sem efetividade, uma vez que têm contribuído quase que exclusivamente para o aumento da criminalidade.

A iniciativa suscitada pela aplicação das penas alternativas no âmbito penal vem questionar a atual igualdade condenatória. A defesa da igualdade vem sendo disseminada no atual ordenamento jurídico, vez que criminosos de alta periculosidade e autores de delitos de pequeno poder ofensivo são submetidos ao convívio comum em cumprimento de penas privativas de liberdade. Não há, entretanto distinção entre níveis de criminalidade, sujeitando muitas vezes um indivíduo que pelo afã de seu desespero, furta alimentos para dar à sua família, a permanecer enclausurado com outros extremamente perigosos que matam a sangue frio.

Por esta e outras razões que se conhece a necessidade de imposição de penas de prisão exclusivamente aos presos residuais, substituindo-se as penas aos delitos menores por sanções ou medidas mais brandas. A aplicação das penas privativas de liberdade, ao contrário do que se pensa, gera o aumento da criminalidade e ainda causa a superlotação carcerária. No entanto, pode-se amenizar a atual situação carcerária pela simples adoção de sanções alternativas àqueles que podem regularizar seu débito junto ao Estado através de medidas de fato efetivas para tal objetivo e que ainda, não o prejudiquem como ser humano ou como parte integrante da sociedade como um todo.

Como formas de regulamentação das penas substitutivas foram realizadas algumas alterações no Código Penal vigente em seus artigos 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77, através da Lei Ordinária nº 9.714 de 25 de Novembro de 1998. O diploma legal acrescentou e/ou alterou no Código Penal Brasileiro a matéria acerca das Penas restritivas de direitos e suspensão condicional da pena, sendo tais sanções consideradas espécies alternativas.

Além das penas especificadas na Lei 9.714/98, ainda existem aquelas citadas pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XLVI.

2.4 Espécies de Penas Alternativas.

No ano de 1996 fora aprovado o Projeto de Lei nº 2.684, pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, onde previa a existência de catorze tipos de sanções penais alternativas. Os mesmos foram reduzidos por veto do Presidente da República ao editar a Lei 9.714/98 a dez sanções, não estando mais presentes na alteração realizada no Código Penal a pena de recolhimento domiciliar, de advertência, de submissão a tratamento e freqüência a curso. Por esta razão, o Código Penal passou a prever em sua nova redação as penas de prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; proibição de exercício de cargo; função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público; suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo; proibição de freqüentar determinados lugares; limitação de fim de semana ou "prisão descontínua"; multa; prestação inominada. Todas as sanções supracitadas estão devidamente previstas em lei, conforme explicitado a seguir:

a) PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: prevista no artigo 43, inciso I, do Código Penal, consistindo no pagamento feito a vitima, a seus dependentes ou em último caso, à entidade pública ou privada a fim de se obter reparação social. O valor deverá ser determinado por ordem judicial, de no mínimo 1 salário mínimo e no máximo de 360 salários mínimos, conforme fixado pelo artigo 45, §1º, do Código Penal.

Esta sanção tem como objetivo reparar o dano gerado pelo infrator, de modo correspondente ao eventual montante deduzido por condenação de reparação civil. A indenização será excepcionalmente destinada às entidades de cunho social, públicas ou privadas, na hipótese de não haver dano a ser reparado, vítima imediata ou dependentes da mesma. Cabe ressaltar, que não se fala de caráter sucessório de tal pena, uma vez que o Código abrange apenas os indivíduos que se encontram na situação de dependência do receptor da infração.

Detalhe relevante é que inegavelmente, a grande maioria dos agentes de crimes de menor potencial ofensivo, são aqueles pertencentes à classes menos favorecidas, deparando portanto com o dilema de que tais infratores não possuirão condições econômicas de arcar com as sanções criminais de prestação pecuniária nos limites impostos pela legislação brasileira. Mais efetiva seria a aplicação do sistema de dias-multa que se trata de aplicação de multa no valor base de um terço do salário mínimo, como se encontra explícito no artigo 49 do Código Penal Brasileiro, ao invés de multa de valor inicial de um salário, que é o aplicado atualmente.

b) PERDA DE BENS E VALORES: prevista no artigo 43, inciso II, do Código Penal, e se dará quando o agente do crime perder tais propriedades em favor do Fundo Penitenciário Nacional na proporção do prejuízo causado pela infração, ou pelo proveito obtido por ele ou por terceiro através da ação, conforme fixado pelo artigo 45, §3º, do Código Penal.

Em suma, tal pena equivale à pena de confisco, ora vetada pelo Direito Penal. Alguns doutrinadores entendem que é uma forma de imposição de maneira camuflada de uma pena que gera certo repúdio na grande maioria dos países democráticos. A rejeição ocorre uma vez que a Pena de Confisco nada mais é do que a perda ou privação de bens do particular em favor do Estado, diferentemente da Prestação pecuniária que tem caráter indenizatório. Porém, segue o permitido pela Constituição Federal, uma vez que em seu artigo 5º, inciso XLVI, b, é regulada a sanção de perda de bens.

Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt, a pena de prestação pecuniária enquadra-se na categoria de "confisco-pena", ressaltando-se a distinção entre "confisco-efeito":

Há duas distinções básicas entre "confisco-pena" e "confisco-efeito da condenação": 1ª) o confisco-efeito destina-se à união, como receita não tributária, enquanto o confisco-pena destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional; 2ª) o objeto do confisco-efeito são os instrumentos e produtos do crime (artigo 91, II, do Código Penal), enquanto o objeto do confisco-pena é o patrimônio pertencente ao condenado (artigo 45. §3º, do Código Penal). (BITENCOURT, 2007, p.489).

c) PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS: prevista nos artigos 43, inciso IV e 46 do Código Penal, e ocorrerá em casos em que couberem a substituição da pena privativa de liberdade pela atribuição de funções ou atividades ao apenado em entidades assistenciais, escolas, hospitais, dentre outros.

Doutrinariamente, segundo Cezar Roberto Bitencourt esta pena alternativa tem a seguinte definição: "Dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários." (BITENCOUT, 2000, p.137).

Ressalta-se que as entidades privadas que objetivam lucros, não são passíveis de participar tal prestação, a fim de se evitar o locupletamento sem causa. Desta forma as entidades a serem englobadas pelo cumprimento desta pena, são todas aquelas instituições filantrópicas, de utilidade pública ou comunitária, quais sejam as entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos, e "outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários e estatais" conforme determinado legalmente. No Brasil, a aplicação da sanção alternativa de prestação de serviços à comunidade, é realizada em período diverso daquele de horário de trabalho do apenado, de modo a não influenciar em seu relacionamento familiar, social, ou prejudicar sua ressocialização.

d) INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS: prevista no artigo 43, inciso V do Código Penal. Incide na suspensão de direitos específicos, por tempo determinado, revestindo-se de caráter punitivo e preventivo, conforme discriminado no artigo 47 do Código Penal.

Como hipóteses de interdição temporária de direitos previstas no diploma legal, temos a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (inciso I); proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (inciso II); suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo (inciso III); e proibição de freqüentar determinados lugares (inciso IV), sendo apenas a última acrescentada pela legislação vigente, as demais já se encontravam presentes no diploma anterior.

Nesse sentido Bitencourt afirma que a sanção de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, mandato eletivo; e a sanção de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, licença ou autorização do poder público, são aplicadas apenas em casos de prática de abuso ou violação dos deveres ao cargo, função, profissão, atividade ou ofício.

A primeira sanção imposta pelo Código Penal no artigo 47 é direcionada a funcionários públicos em exercício, gerando a suspensão de suas funções por todo o período imposto pela pena. De forma geral, a penalidade é atribuída àquele que violar de alguma forma um ou mais dos deveres vinculados à sua qualidade de funcionário público, retornando à exercer suas funções, ao concluir-se o cumprimento da pena.

No que cerne ao exercício de mandato eletivo, o condenado terá suspenso alguns de seus direitos políticos, sendo-lhe de mesmo modo concedido os direitos suspensos após o término da pena.

No inciso II do artigo 47, há a previsão da proibição do exercício de função ou atividade laboral no âmbito de profissões que necessitam de registro especial, inscrição em Conselhos Regionais, ou semelhantes. O apenado, no caso, deverá infringir os deveres inerentes à sua profissão.

Prevista ainda no rol das penas alternativas de interdição temporária de direitos está a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo e é destinada exclusivamente para os crimes de trânsitos cometidos apenas de forma culposa.

E como última sanção prevista pelo artigo 47, configura-se a proibição de freqüentar determinados lugares, acrescentada em nosso ordenamento por meio da Lei 9.717/98. Tal medida é aplicada a crimes específicos e limita a proibir o infrator a freqüentar o local de ocorrência do crime, desde que o mesmo tenha alguma influência com o acontecimento.

e) LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA: prevista nos artigos 43, inciso I e 45 do Código Penal. Trata-se de períodos de encarceramento com intervalos livres, podendo ser contínuos ou descontínuos. É uma diminuição da pena privativa de liberdade de curta duração, condicionando o apenado a permanecer por cinco horas diárias nos finais de semana em casa de albergado ou local adequado. Tem como objetivo não prejudicar as atividades laborais do condenado ou vida social, uma vez que o mesmo cumprirá a pena apenas em dias destinados ao seu repouso.

Esta pena tem particularmente um caráter educativo, uma vez que enquanto albergado, o indivíduo receberá e realizará atividades de cunho educacional, a fim de utilizar positivamente o período de sua permanência no albergue. Possui como alvo ainda afastar a contaminação com a criminalidade. Por esta razão o apenado é acometido a um regime de contato com pessoas fora do local de encarceramento, trabalhando normalmente, convivendo com seus familiares e sendo submetido a funções que o isola do ócio no período em que se encontrar cumprindo a pena.

f) PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA (INOMINADA): prevista no artigo 45, parágrafo 2º do Código Penal e se dá quando o juiz poderá optar pela substituição da prestação pecuniária por uma prestação de outra natureza, caso haja consentimento do individuo a ser indenizado.

Entende-se, portanto que de ofício já se pode eliminar as penas de multa ou perda de bens e valores, uma vez que ambas enquadram-se nas penas relacionadas à pecúnia. Ademais a ausência de caráter monetário é a única exigência para a aplicação da pena de prestação de outra natureza, o que é inconstitucional, uma vez que fere o princípio da reserva legal, previsto no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal, que determina que as sanções previstas em lei devem ser claras e precisas.

g) MULTA SUBSTITUTIVA: prevista no artigo 44, §2º do Código Penal e pode ocorrer em casos de substituição de pena quando a condenação for de curto prazo, mais precisamente inferior a um ano, e ainda, em casos de condenação superior a um ano, desde que cumulada com pena de restrição de direitos.

As penas alternativas estão devidamente previstas pela Carta Magna em seu artigo 5º, inciso XLVI, a qual tutela como tais penas: perda de bens; multa; prestação social alternativa; e suspensão ou interdição de direitos, seguindo-se portanto o princípio da individualização da pena, que será aplicada, variando conforme cada caso em específico. A Constituição ainda em seu artigo 5º, desta vez no inciso XLVII, veda a plicação das penas de: morte, salvo em casos de guerra declarada; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; e cruéis.



3 DAS SANÇÕES PENAIS ALTERNATIVAS: ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA VALORAÇÃO PENAL.

3.1 Dos aspectos positivos.

Na atualidade, tem sido cada vez mais buscada a aplicação das sanções penais alternativas, visto que suas vantagens têm sobreposto àquelas demonstradas pelo sistema sancionatório clássico, estando tais sanções mais adequadas e contemporizadas com a realidade vigente em nossa sociedade e ordenamento.

Neste sentido, Damásio elenca os aspectos positivos a serem observados no âmbito penal alternativo, justificando a motivação de sua aplicação.
1ª: diminuem o custo do sistema repressivo.;
2ª: permitem ao juiz adequar a reprimenda penal à gravidade objetiva do fato e às condições pessoais do condenado;
3ª: evitam o encarceramento do condenado nas infrações penais de menor potencial ofensivo;
4ª; afastam o condenado do convívio com outros delinqüentes;
5ª: reduzem a reincidência;
6ª: o condenado não precisa deixar sua família ou comunidade, abandonar suas responsabilidades ou perder seu emprego. (JESUS, 2000, p. 30).

Observa-se que a aplicação das penas alternativas iniciou-se a partir do momento em que a eficácia das sanções privativas de liberdade passou a ser questionada. A princípio, desde sua disseminação no século XIX, acreditava-se que a pena de prisão era a melhor opção para realização da reforma do criminoso, bem como para se alcançar de forma mais ampla e abrangente todos os objetivos buscados pela pena. Porém com o passar dos anos e a percepção de que os objetivos não estariam sendo alcançados de forma satisfatória, ocasionou-se o agravamento da decadência da privação de liberdade. Enfraquecendo-se ainda, a credibilidade voltada para as penas de prisão, que tem desaparecido gradativamente, na busca por novos meios punitivos mais eficientes. Mediante a crise prisional já instalada, as críticas têm se voltado para os questionamentos relacionados à impossibilidade, seja integral ou parcial de ser alcançada alguma positividade sobre o apenado.

Constatada a ineficácia das penas privativas de liberdade, é que se vislumbram todas as vantagens concernentes às sanções penais alternativas, uma vez que estas não trazem consigo nenhum dos males existentes no encarceramento.

Cumpre salientar que no ambiente carcerário, por ser um meio artificial e antinatural num comparativo com a comunidade livre, é praticamente inviável a adoção de qualquer atividade voltada à reabilitação e/ou ressocialização do encarcerado. Neste diapasão, afirma Bitencout apud Antonio Garcia-Pablos y Molina ao opinar sobre a pena de prisão:
a pena não ressocializa, mas estigmatiza, que não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado aos 'expiacionistas'; que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta por que uma esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão-somente se lá esteve ou não. (BITENCOURT, 2004, p. 155)

Ademais, as condições apresentadas no cárcere podem ser de tamanha crueldade e desumanização tanto em países subdesenvolvidos, quanto nos desenvolvidos. Em centenas de países espalhados pelo mundo são encontradas deficiências prisionais que envolvem maus-tratos verbais ou físicos como insultos; castigos sádicos e toda a sorte de crueldades; superlotação carcerária; abusos sexuais, que podem também ser favorecidos pela superlotação; falta de higiene e condições saudáveis de vida; inexistência de condições favoráveis ao trabalho, o que gera a exploração do preso ou ócio; falta ou má prestação de serviços médicos, psiquiátricos e alimentares; uso e tráfico de drogas nas dependências das penitenciárias; problemas decorrentes do onanismo e homossexualismo; ambiente violento; dentre muitas outras mazelas, que podem ser manifestas no período de reclusão, bem como no período de reintegração do indivíduo após o cumprimento da pena, uma vez que a mesma dá causa e agrava inúmeras depreciações físicas e principalmente psicológicas. Não deixando de citar o aumento da criminalidade, que é estimulada no interior do cárcere, e ainda a intensa probabilidade de reincidência do recluso.

Tais problemas citados, como inúmeros outros podem ser evitados simplesmente através de uma reforma penal ou da substituição das penas, abrindo caminho para a aplicação das penas alternativas.

3.2 Dos aspectos negativos.

Dando continuidade à análise aos aspectos relevantes de aplicabilidade das penas alternativas, Damásio E. de Jesus leciona ainda acerca de seus pontos negativos:
1ª: não reduzem o número de encarcerados;
2ª: não apresentam conteúdo intimidativo, mais parecendo meios de controle pessoal ou medidas disciplinadoras do condenado;
3ª: em face do aumento do rol de penas alternativas nos Códigos Penais, o legislador é induzido a criar novas normas incriminadoras, aumentado o número de pessoas sob controle penal e ampliando a rede punitiva. Essa desvantagem é comentada nas Regras de Tóquio: "Apesar das vantagens evidentes que oferecem as medidas não-privativas de liberdade, as reformas destinadas a promover sua utilização contêm perigos potenciais e podem levar a conseqüências inesperadas. Por exemplo, existe a possibilidade de que aumente a utilização das medidas não-privativas de liberdade, não substituindo as penas de prisão, mas substituindo outras penas menos onerosas. Isso pode resultar em aumento da utilização de medidas penais na sociedade, aumento esse que não possa ser justificado pela referência a um aumento da criminalidade. Ao mesmo tempo, poderia não haver qualquer redução da aplicação de penas de prisão, o que se denomina 'efeito de ampliação em rede'. Outro risco possível é a implantação de novas medidas não-privativas de liberdade que imponham formas de controle mais intensas. No lugar de substituir penas de prisão, podem substituir penas não-privativas de liberdade que impõem menor controle. Assim, existe a possibilidade de implantar um controle de maior intromissão do que justificam as circunstâncias." (JESUS, 2000, p. 31)
Observando a atual situação do sistema penal brasileiro, é notória a existência de um clamor pelo endurecimento do regime e das penas, não sendo levadas em consideração as conseqüências de tal ato. Perceptível é apenas o desejo voraz em punir, o que além de exasperar cada vez mais as penas, gera ainda a tipificação de novos crimes, afastando a ideologia de diminuição da criminalidade.

De forma generalizada, acompanhando-se casos concretos, é natural observar o descontentamento e revolta populacional, em relação à aplicação de sanções penais alternativas, vez que por meio de sua aplicação, resta à sociedade a sensação de impunidade e desrespeito pelo Poder Público. Notam-se manifestações movidas pela angústia de sentir-se desamparado pelo Estado, visto que os criminosos não foram punidos de maneira desumana, a qual seria considerada a mais pertinente. Porém, queda-se esquecida a função da pena, que além de ter a função de zelar pelo Estado como vítima, deve zelar ainda pela vida e dignidade da pessoa humana do apenado.

De maneira mais específica, é conveniente analisar cada pena alternativa em seus aspectos negativos, uma vez que podem surgir pontos desfavoráveis em sua aplicação.

A respeito da prestação pecuniária, constata-se a desvantagem de que esta seria destinada apenas à vítima ou seus dependentes, e na ausência dos mesmos, a indenização seria arrecada por entidade pública ou privada com destinação social. Exclui-se, portanto, qualquer possibilidade de sucessão aos herdeiros da vítima, sendo tal determinação contraditória à própria legislação brasileira, particularmente em relação aos artigos 31 e 66 do Código de Processo Penal.
Artigo 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Artigo 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Ademais, o valor pecuniário apenas pode ser determinado através de condenação judicial no âmbito civil. E por fim, constata-se a falha oriunda desta pena, que usa como parâmetro para indenizar, salários mínimos. A fixação desfavorece os condenados pertencentes às classes menos favorecidas, uma vez que provavelmente não poderão arcar com o valor imposto, passando por cima do ensejo do próprio Código Penal em seu artigo 49, que permite o sancionamento mínimo correspondente a um terço de salário mínimo, denominando-se, portanto, "sistema dias-multa".

Já a pena de perda de bens e valores pode ser claramente considerada como uma nova fonte de arrecadação estatal, nada mais sendo que a extinta pena de confisco. Insta salientar que a pena não está prevista na Constituição Federal, uma vez que esta prevê apenas a sanção de perda de bens. Deixou de se pronunciar acerca da perda de valores, e ainda, visto que contradiz o princípio da personalidade da pena o que permite que a sanção penal atinja o patrimônio do cônjuge, dos sucessores e herdeiros do condenado.

A pena de prestação de outra natureza pode ser considerada inconstitucional por ferir o princípio da legalidade uma vez que não se trata de uma norma clara e específica, podendo ser passível de equívoco ou interpretação ambígua. Nesse sentido, afirma Bitencourt apud Claus Roxin:
Uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger ao cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma auto-limitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo. (BITENCOURT, 2000, p.129).

Em relação às penas de prestação de serviço à comunidade, apesar do extenso rol de vantagens, as desvantagens existem. Mesmo possuindo um dos menores custos em sua aplicação, são poucas as entidades com características e disponibilidade para se efetivar a execução da pena. Ademais, constata-se a falta de monitoramento do condenado em todos os aspectos, inclusive a falta de controle do cumprimento real da pena e ainda, da averiguação da estrutura e aptidões dos apenados para prestarem os serviços.

A pena de interdição temporária de direitos possui seu mais relevante aspecto negativo em seu subitem "proibição de freqüentar determinados lugares". Esta sanção não pode ser aplicada por meio da proibição de visita a qualquer local ou recinto de maneira indiscriminada ou aleatória, devendo a limitação ser relativa ao lugar onde fora cometido o crime. Doutra sorte restaria presente a inconstitucionalidade da pena. Portanto, a substituição da pena deverá ser feita apenas após análise do caso concreto e constatada a relação da ocorrência do crime com o local do acontecimento.

Assim como a pena de prestação de serviço à comunidade, a limitação de fim de semana carrega consigo a dificuldade de realização, uma vez apresentado seu alto custo, falta de mão de obra e local apropriado para sua efetivação. A pena alternativa de limitação de fim de semana possui forte caráter social, requerendo a disseminação de cursos, palestras, dentre outras atividades educativas para o apenado. Isso posto, entende-se a inviabilidade da adoção desta pena, principalmente uma vez identificada a inexistência de "casas de albergado", o que obriga os aplicadores da lei a optar pelas demais alternativas penais, já que caso escolham a limitação de fim de semana, estarão de maneira indireta incentivando o aumento da criminalidade e impunidade, por não ter o condenado passado de fato pelo cumprimento da pena em estabelecimento adequado.

Como última pena alternativa prevista no ordenamento jurídico brasileiro, a pena de multa substitutiva é atualmente considerada ineficaz. Cezar Roberto Bitencourt ao citar Jescheck afirma:
O maior inconveniente da multa reside no tratamento desigual a respeito de ricos e pobres; inconveniente que não se pode evitar totalmente ainda que se considerem as circunstâncias econômicas do réu e que aparecem de forma muito clara quando se impõe a prisão subsidiária pela falta de pagamento. Igualmente desfavoráveis são também as consequências negativas da multa na família do condenado, ainda que estas sejam muito mais graves na pena privativa de liberdade. (BITENCOURT, 2000, p. 161)

Assim sendo, podemos ponderar que dentre todos os aspectos apresentados, mesmo considerando todas as negatividades concernentes às penas alternativas, estas são ainda mais benéficas ao ordenamento jurídico brasileiro. Após a análise feita, percebe-se que a aplicação das penas alternativas pode incidir mais favoravelmente na reabilitação e punição do condenado, tendo em vista o caráter ressocializador das penas, reduzindo à sociedade todos os prejuízos e malefícios proporcionados pelo cárcere.

3.3 Conciliação de interesses jurídicos-sociais.

3.3.1 Sistema Progressivo: Considerações Gerais.

Após a implementação definitiva da pena privativa de liberdade, em meados do século XIX, iniciou-se a incessante busca pelo abandono das penas violentas e pela adoção de um sistema que alcançasse maior incidência na reabilitação do preso. Com o término da 1ª Grande Guerra, as penas privativas começaram a ganhar espaço por toda a Europa, fazendo com que aos poucos os Sistemas Pensilvânico, o qual objetivava o isolamento do preso em celas individuais, submetendo-o a orações e abstinência integral a bebidas alcoólicas, e Auburniano que objetivava o silêncio ininterrupto entre os encarcerados, perdessem seu lugar de destaque. Países europeus que possuíam tais sistemas penais de forma tradicional aderiram ao sistema implantado até a atualidade.

Bitencourt define como Sistema Progressivo:
A essência desse regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um dos privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. (BITENCOURT, 2004, p.82):

Desde o momento de sua aplicação, o Sistema Progressivo busca a positiva finalidade de reabilitar o recluso com apelo à sua boa conduta e moral. Ademais, abre caminhos para reintegração do apenado na sociedade, excluindo toda e qualquer hipótese de pena violenta ou de degradação para que posteriormente a comunidade possa receber de fato um indivíduo reabilitado e preparado para o convívio.

Porém, é de conhecimento geral que apesar das aparentes bem intencionadas diretrizes do Sistema Progressivo, este tem caminhado a passos largos para a decadência, fugindo de seus objetivos iniciais e contribuindo incisivamente para a marginalidade. Sua queda pode ser atribuída à disseminação da criminalidade no interior das penitenciárias, tornando os criminosos cada vez mais especializados, não sendo o sistema capaz de acompanhar o desenvolvimento criminoso que evolui de forma cada vez mais intensa.

Sabido é por toda a população a raridade dos os casos em que o Sistema Progressivo de fato age de maneira a reformar o preso, sendo facilmente burlado pelos reclusos, uma vez que é possível a progressão do regime por meio de um bom comportamento que pode simplesmente ser forjado pelo apenado, para alcançar meios mais brandos de cumprimento da pena. Ademais, percebe-se nitidamente que controlar a massa carcerária é totalmente inviável. Demonstração clara desta realidade são as rebeliões que freqüentemente estouram em diversas localidades brasileiras.

Ao se planejar e instituir tal sistema, aparentemente esqueceu-se da figura do recluso como personalidade humana, com identidade e opiniões próprias, que provavelmente não acataria com facilidade todas as condições impostas dentro de uma penitenciária. Há que se ressaltar que o ambiente carcerário é absolutamente diverso do ambiente externo comum à sociedade, considerando-se inalcançável o objetivo de ressocialização do detento ou recluso. Tal conclusão se dá visto que no interior das penitenciárias à uma completa disseminação da criminalidade, por falta de segurança, por corrupção dos agentes fiscalizadores, por ser um local extremamente propício ao estímulo da revolta e ira do apenado, que este, passa a não possuir nenhum aspecto positivo aos outros indivíduos, enquanto cumpridor da pena. E como já não bastasse, esta atmosfera é toda envolvida pela falta de infra-estrutura, de higiene, condições à saúde, impedindo todo e qualquer tipo de desenvolvimento ou ressocialização.

O presidiário é nitidamente anulado como ser humano, vivendo em condições animalescas, sob a tola expectativa de que sairá do cárcere completamente reabilitado, preparado para encarar a sociedade e se tornar um cidadão de bem. Pode o criminoso, como ocorre em grande parte dos casos manipular o sistema progressivo facilmente, se portando de maneira satisfatória a fim de receber um abrandamento da pena e cumpri-la de forma mais amena, não alcançando com a progressão do regime de fato nenhum benefício a título de parte pertencente à uma sociedade, sobressaltando o aspecto meramente utópico da sistemática penal brasileira.

Enquanto isso ocorre, a maioria populacional, desfrutando de sua liberdade vive em constante inércia a respeito dos conflitos jurídico-sociais penitenciários, estando em plena concordância com sua existência. A sociedade limita-se apenas a criticar o sistema penal vigente, satisfazendo-se com o Sistema Progressivo, por ser este considerado atualmente a melhor forma de punir, uma vez que expõe o condenado em todo e qualquer tipo penal à condições desumanas e degradantes, física e psicologicamente.

3.3.2 A Questão carcerária.

A idéia já disseminada universalmente é que a prisão não passa de um potente encorajador da criminalidade, influente na incidência de violência, vícios e inúmeros outros aspectos capazes de destruir um indivíduo. Bitencourt divide os fatores prejudiciais do cárcere em três vertentes: materiais, psicológicos e sociais.
a) Fatores materiais: Nas prisões clássicas existem condições que podem exercer efeitos nefastos sobre a saúde dos internos. As deficiências de alojamentos e de alimentação facilitam o desenvolvimento da tuberculose, enfermidade por excelência das prisões. Contribuem igualmente para deteriorar a saúde dos reclusos as más condições de higiene dos locais, originadas na falta de ar, na umidade e nos odores nauseabundos. Mesmo as prisões mais modernas , onde as instalações estão em nível mais aceitável e onde não se produzem graves prejuízos à saúde dos presos, podem, no entanto, produzir algum dano na condição físico-psíquica do interno já que, muitas vezes, não há distribuição adequada do tempo dedicado ao ócio, ao trabalho, ao lazer e ao exercício físico.

b) Fatores psicológicos: Um dos problemas mais graves que a reclusão produz é que a prisão, por sua própria natureza, é um lugar onde se dissimula e se mente. O costume de mentir cria um automatismo de astúcia e de dissimulação que origina os delitos penitenciários, os quais, em sua maioria, são praticados com artimanhas (furtos, jogos, estelionatos, tráfico de drogas, etc.). A prisão, com sua disciplina necessária, mas nem sempre bem empregada, cria uma delinquência capaz de aprofundar no recluso suas tendências criminosas. Sob o ponto de vista social, a vida que se desenvolve em uma instituição total facilita a aparição de uma consciência coletiva que, no caso da prisão, supõe a estruturação definitiva do amadurecimento criminoso. A aprendizagem do crime, a formação de associações delitivas, são tristes consequências do ambiente penitenciário.

c) Fatores sociais: A segregação de uma pessoa do seu meio social ocasiona uma desadaptação tão profunda que resulta difícil conseguir a reinserção social do delinquente, especialmente no caso de pena superior a dois anos. O isolamento sofrido, bem como a chantagem que poderiam fazer os antigos companheiros de cela, podem ser fatores decisivos na definitiva incorporação ao mundo criminal. (BITENCOURT, 2004, p.158).


Com base na explanação de Bitencourt, pode-se concluir que quanto maior o período de permanência de um presidiário no cárcere, maiores serão os impedimentos encontrados para sua reinserção em sociedade e com o passar dos anos, esta dificuldade se agrava. As conseqüências sociais e psicológicas são certamente as mais graves e alarmadoras no que cerne às questões carcerárias. Contudo, os fatores físicos e estruturais poderão ser gradativamente solucionados, através de um enfoque maior da cúpula gestora do sistema de cárcere que possui responsabilidade sobre tais problemáticas. No entanto, mesmo se alcançadas condições dignas na infra-estrutura de uma penitenciária, os abalos internos que um recluso pode sofrer, são muito mais intensos e abrangentes do que se possa cogitar.

Ao analisar a situação fática dos presídios é plenamente compreensível o caos que pode ser gerado na mente e identidade de um presidiário, afinal viver em um espaço mínimo por pessoa; sem poder em nenhum momento se assentar ou receber claridade e luz solar; com instalações e condições de higiene precárias; exalando odor e suor; em meio a excrementos e doenças; ferimentos; baratas, ratos e alimentação asquerosa, já coaduna razões suficientes para desestabilizar qualquer ser humano.

Como reação sociológica dos reclusos e detentos, ocasionada pelo sistema de cárcere atuante, caracteriza-se um sentimento antagônico entre os apenados e a Instituição onde os presos são tidos como bárbaros, atrozes, capciosos, não confiáveis. Reciprocamente garantem a impressão de insolência e tirania à Instituição, garantindo a ambos a sensação de superioridade, dificultando cada vez mais as relações. É garantida ainda uma atitude apática dos presos, uma vez que recebem todo o tratamento necessário à sobrevivência, mesmo que precário, porém sem estímulo a qualquer iniciativa, alimentando a posterior incapacidade de ressocialização do interno. Partindo de tais imagens e opiniões criadas dentro do ambiente carcerário, torna-se impossível a definição de sua sub-cultura e meio social, uma vez que foge a toda e qualquer consolidação de valores éticos.

Em consonância com o insucesso de reabilitação do preso, está o comportamento dos controladores penitenciários que ao agir com forma de desprezo e repressão, gera uma reação agressiva no interno como resposta à imposição de poder sobre ele. Caso contrário, poderá haver de fato a tão almejada ressocialização, recebendo um tratamento mais humano e condizente à sua dignidade, deixará de sofrer uma série e humilhações e degradações de seu ego.

O sistema social penitenciário age com intensidade tal, que acaba por exercer sobre as relações entre os presidiários uma política fortemente opressiva e primitiva. Essa política faz valer a lei do mais forte e detentor de maior poder sobre os demais internos e até mesmo sobre os agentes e dirigentes penitenciários, travando uma verdadeira guerra de sobrevivência num ambiente da mais profunda hostilidade. As relações são excessivamente deterioradas, garantindo ao cárcere uma economia particular, ditada pelo suborno e extorsão, e com regras totalmente impostas pelo crime. A exploração se encontra em todas as alas, transformando as penitenciárias em um ambiente predatório em que os mais fortes em inúmeros aspectos, acuam violentamente os demais, pelas mais diversas razões como dinheiro, fumo, alimentos, drogas, satisfação sexual, etc.

Portanto, jogada por terra está toda a sistemática de inserção do delinqüente em sociedade, visto que as leis seguidas enquanto encarcerados, nada têm em comum com as leis e costumes externos. O ambiente carcerário é capaz de levar um criminoso a se tornar um ser totalmente transtornado, com tendências psicopatas, homossexuais, ou de níveis de periculosidade inimagináveis. A classificação existente entre a massa carcerária e a sociedade interna como um todo transforma os valores adquiridos em outros completamente contrários aos valores primados na sociedade civil. Ademais, perceptível é que as ideologias regentes das penitenciárias são cultivadas e cada vez mais disseminadas pelos presos, pelos agentes fiscalizadores e ainda pela população que de forma geral contribui indiretamente para a mantença de tal sistema. Estes indivíduos defendem castigos duros e desumanos, ao invés de buscarem simplesmente um pagamento justo, para a dívida que os infratores adquirem com a sociedade.

Em suma, concernente à questão social no âmbito carcerário, é considerável o aspecto de "despersonificação" dos indivíduos, que se dá em decorrência da absorção da cultura criminosa. Tal fenômeno é denominado "prisionalização", que é sofrido indistintamente pelos presos, porém variando a intensidade, dependendo da reação de cada indivíduo ante ao cárcere e de seu período de permanência preso. A prisionalização, apesar de ser revestida de subjetividade e imprecisão, é faticamente compreendida como um dos aspectos decisivos ao comprometimento da ressocialização do presidiário.

Como se não bastasse todas as mazelas estruturais e sociológicas abrangidas pelo sistema penitenciário, há ainda aquelas de ordem psicológica, que podem ser constatadas através da ocorrência do considerável índice de loucura dentro da prisão, como umas das graves consequências do isolamento, recebendo a nomenclatura de psicoses carcerárias. Quando acometido pela psicose, ou pelas reações carcerárias, como são atualmente chamadas, o preso apresenta manifestações de sintomas específicos, como alterações da conduta motora e verbal, acompanhadas de sintomas depressivos e esquizofrênicos.

No entanto, não pode se falar das psicoses de prisão de forma genérica, vez que não são todos os presidiários atingidos pela enfermidade. Porém, o preso, certamente adquirirá um abalo psíquico, comprometendo seu equilíbrio mental, podendo sofrer desde uma leve alteração psicológica, a várias perturbações dando origem a um quadro de psicopatia ou psicose avançado, dependendo apenas da estrutura emocional do indivíduo.

Ainda sobre as reações carcerárias, estas podem se manifestar de forma momentânea de quadros de alucinação ou crises de nervosismo e angústia. Outra manifestação é através da "síndrome de Ganser", que ocorre quando o interno projeta em seu inconsciente a existência de um transtorno mental. Ocorre normalmente em períodos curtos, havendo variantes no comportamento característico da reação, e em alguns casos o indivíduo pode reproduzir um comportamento infantil em diversos aspectos.

As vertentes dos transtornos mentais causados pelo encarceramento são inúmeras, contudo destaca-se a incidência do suicídio, que se dá normalmente com a apresentação de um comportamento depressivo do preso, que pára de reagir a todo e qualquer estímulo de sobrevivência, desinteressando-se por tudo ao seu redor. O suicídio é a maior comprovação da forte incidência dos malefícios psíquicos sofridos pelos presidiários, visto que é uma realidade nas penitenciárias do mundo inteiro. O meio degradante e opressivo das unidades carcerárias é capaz de desestimular o preso em grandes escalas. Este acaba perdendo a crença em si mesmo e em suas habilidades de reabilitação e reconstrução de uma vida digna, conduzindo os presidiários à total desesperança e a um desejo desesperado de fugir das condições infernais em que se encontram, dando assim cabo da própria vida.

Uma das psicoses carcerárias pouco tratadas é a que está vinculada à questão sexual dos reclusos. A obrigatoriedade de abstinência sexual pode agravar o abalo psicológico do preso, intensificando os transtornos de personalidade, podendo caracterizar o início de quadros de psicopatia; perda da auto-imagem; comprometimento da vida sexual normal e do relacionamento conjugal do preso; casos de estupro dentro das penitenciárias, o que conseqüentemente aumenta o índice de violência e mortes; dependência física da prática do onanismo, que pode causar a incapacidade do indivíduo retomar atividades sexuais normais e bloquear suas habilidades afetivas; homossexualismo, que é aderido pelo recluso após não haver outra alternativa de satisfação sexual, ou por se ver violentamente forçado por outros presidiários que fazem valer o uso da força física e da agressão, e até mesmo do suborno e chantagem aos agentes penitenciários para se livrarem da abstinência e se satisfazerem ao assistirem a degradação do abusado, reafirmando a masculinidade e virilidade do agressor. Cabe salientar que para amenizar este quadro, são permitidas periodicamente as visitas íntimas aos presidiários, porém esta prerrogativa não soluciona os problemas sexuais em sua integralidade.

As perturbações citadas, bem como tantos outros traumas existentes são basicamente criados tendo em vista o ambiente gélido das prisões que aniquilam todo e qualquer tipo de relacionamento ou convivência saudável, instigando a agressividade, o isolamento dos reclusos, a destruição da auto-imagem e o distúrbio psíquico, afastando ainda mais a já remota possibilidade de reabilitação.



4 AS SANÇÕES ALTERNATIVAS: CONTRIBUIÇÕES JURÍDICO-SOCIAIS E CELERIDADE JURISDICIONAL.

4.1 Da reincidência criminal.

Atrelada à aplicabilidade das sanções penais alternativas, está a ideologia do Direito Penal Mínimo, que envolve os princípios da dignidade da pessoa humana; da intervenção mínima; da ofensividade, da legalidade, da insignificância, dentre outros, devendo o Estado exercer seu poderio no âmbito criminal, apenas em casos extremos, onde necessitam de tutela bens jurídicos relevantes. Ressalta-se que o Estado deve resguardar todos os tipos de vítima, no que diz respeito a toda e qualquer ordem de infração, porém, considerando ser o Direito Penal a ultima ratio do ordenamento jurídico brasileiro, e considerando ainda a situação insustentável de nosso sistema carcerário, deve-se buscar opções para solucionar as questões mais brandas de ordem criminal.

Então, a partir da ineficácia do sistema penal é que são implantadas as penas alternativas, devendo-se utilizar as penas privativas de liberdade naqueles casos em que são necessárias medidas mais drásticas para se alcançar o devido caráter punitivo ao crime cometido. Desta forma, menos indivíduos serão obrigados a permanecerem encarcerados ou desvinculados de seu convívio familiar e social, e por esta razão não absorverão a natureza criminosa existente na atmosfera carcerária, reduzindo, portanto a incidência da criminalidade. Conclui-se, portanto, que sem a passagem pela prisão ou intensificação do contato com o universo do crime, maior será a probabilidade de recuperação do infrator. Este receberá a justa punição na medida do delito praticado, sem ferir a sua dignidade como pessoa humana, garantindo a sua permanência na qualidade de cidadão de bem.

Além da manutenção do natural convívio social e das atividades laborais; da privação do indivíduo de viver em instalações precárias ou de ter sua saúde altamente comprometida; mencionando ainda a inexistência de desestruturação de seus aspectos psicológicos ou de seu encaminhamento para a criminalidade, é ainda facilitado às autoridades o controle jurisdicional do apenado por sanções alternativas. Pode parecer contraditória tal consideração, porém, a hostilidade do cárcere é tamanha, que impede que o Estado tenha efetiva influência na recuperação do recluso, uma vez que até mesmo os próprios guardas penitenciários se corrompem em meio a tanta degradação, sendo por isso mais assegurado o cumprimento satisfatório da pena, enquanto o condenado tem sua liberdade restringida.

Através das sanções alternativas, é certificada a natureza não apenas punitiva, mas também educativa da penalização, que configura as suas maiores responsabilidades. O aspecto educativo da pena é o que garante sua eficácia a fim de reabilitar o apenado, excluindo-se de tal modo, as probabilidades de reincidência criminal.

Em 2002, conforme dados da Central Nacional de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas, o índice de reincidência criminal era de 80% (o que permanece até os dias de hoje, tratando-se de penas de prisão), para um número de 250.000 detentos no Brasil, perfazendo cada um o custo mensal de aproximadamente R$1.200,00. Tais dados são atribuídos exclusivamente à estigmatização do indivíduo no cárcere e sua prisionalização, o que como uma bola de neve afoga a sociedade brasileira, no âmbito criminal, social e econômico. (JUSTIÇA..., 2010.)

Salienta-se que a aplicação das penas alternativas não caracteriza o término da aplicação das penas privativas de liberdade. Conforme já citado anteriormente, os crimes considerados de maior ofensividade ou violentos deverão ser punidos da forma clássica do Sistema Progressivo de penas, porém não excluindo-se a necessidade de urgente realização de melhorias no sistema penitenciário. As penas alternativas, contudo, são maneiras ativas de se minimizar as conseqüências da existente falência da pena de prisão, eliminando a condenação prisional para agentes de crimes cometidos sem uso de violência ou grave ameaça, e ainda, quando incidir em um período total de no máximo 04 anos, não podendo ser o condenado reincidente em crime doloso, dentre outras especificidades, conforme delimitado no artigo 44 do Código Penal.

Artigo 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 1o (VETADO)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Já relacionado às penas alternativas, segundo dados do Programa de Fomento às Penas Alternativas do Ministério da Justiça, a reincidência está entre 2 e 12% . Ademais, registra-se ainda, desde o período de 1995 a 2003, um aumento de vagas carcerárias de 163,4%, após a implementação das penas alternativas. Isto não significa porém que a população carcerária estagnou seu crescimento, porém, por meio da aplicação da substituição de penas há um maior controle estatal acerca das questões criminais. No ano de 2007 já existiam 18 varas especializadas em execução de penas alternativas e ainda 249 centros de apoio, possuindo o Brasil 267 comarcas que desenvolvem a iniciativa de substituição da pena privativa de liberdade, tendo no citado ano o número de condenados cumpridores de penas alternativas, ultrapassado o número de presos no Brasil, quais sejam 422.522 e 419.551, respectivamente. (JUSTIÇA..., 2010)

Mesmo com as ainda remotas estatísticas realizadas acerca da reincidência dos condenados a penas alternativas, já se faz notória a percepção de sue efetividade, uma vez que o simples fator de retirar o apenado do convívio degradante de uma penitenciária e o incentivo à questões educativas, privando o infrator de alguns de seus direitos, forçando-a desembolsar quantias para compensar o dano, ou até mesmo a gastar tempo se dedicando à entidades sociais, pode ser muito mais capaz de reabilitá-lo do que aprisioná-lo junto à outros criminosos.

4.2. Da celeridade jurisdicional.

As sanções alternativas trazem para os apenados inúmeros benefícios, quando comparadas às penas restritivas de liberdade, e ainda, garantem ao ordenamento, celeridade jurisdicional. Isso ocorre basicamente quando há a ocorrência da transação penal, que nada mais é do que a proposta de aplicação de penas alternativas pelo Ministério Público ao acusado. Tal alternativa jurisdicional encontra-se prevista na Lei 9.099/95 que legisla acerca dos Juizados Especiais Criminais, os quais têm a competência para julgar contravenções penais e crimes de pena de no máximo dois anos. Julga-se, portanto em tais órgãos os considerados crimes de menor potencial ofensivo, admitindo-se exclusivamente a aplicação de penas não privativas de liberdade.

A transação penal é um mecanismo que impulsiona o infrator a reparar o dano causado, de forma simplificada, objetivando reduzir sem prejuízos, o afogamento do sistema judiciário e alcançar a satisfação da vítima mais rapidamente. Representa, portanto, celeridade e economia processual, diminuindo os gastos do Estado com o poder judiciário, prevendo os valores a serem recebidos pelas vítimas e permitindo que agentes policiais estejam cada vez mais disponíveis para atender denúncias de ordem mais grave.

Os Juizados Especiais Criminais, conforme sua lei regente, revestem-se do princípio da celeridade e ainda primando pela aplicação de penas alternativas. Nas transações penais, o autor do crime é levado à realização de acordo, onde admite a transgressão e se mostra disposto à solucionar a questão, transigindo de forma a restringir alguns de seus direitos como penalidade do ato praticado. Desta feita, o agente criminoso poderá cumprir a pena de forma satisfatória, sem acarretar maiores prejuízos à vítima, ao Estado e a si próprio, quedando-se o processo encerrado no momento da concretização da transação.

A Lei 9.099/95 poderá ainda ser aplicada subsidiariamente na penalização de crimes abrangidos pelo Código de Trânsito Brasileiro e pela Lei Ambiental, desde que estes estejam enquadrados nas predisposições da lei no que se refere a crimes de menor potencial ofensivo, permitindo-se então a transação penal. Permite-se ainda a punição de grande parte das tipificações do Código penal por meio das penas alternativas, ressalvando apenas os crimes contra a vida, contra o patrimônio desde que praticados com o uso de violência, o estupro e o atentado violento ao pudor. As demais infrações, desde que não praticadas violentamente, poderão abrir lacunas para a aplicação de sanções alternativas, de acordo com o previsto na Lei que tutela as penas alternativas, de nº 9.714/98.

4.3 Análise de Decisões Jurisprudenciais ? A inovação do Supremo Tribunal Federal.

Atualmente foi proferida a controvertida decisão do Supremo Tribunal Federal, no último 21 de setembro, admitindo-se a aplicação de penas alternativas em casos de condenação por crime enquadrado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, qual seja, tráfico de drogas, regendo o artigo:
Artigo 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (grifo nosso) .

Segue, portanto a ementa do referido julgado:
HC 101205 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS
Relator(a):Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento:21/09/2010 Órgão Julgador: Primeira Turma

Ementa

PENA RESTRITIVA DA LIBERDADE - SUBSTITUIÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. Na dicção da sempre ilustrada maioria, em relação à qual guardo reservas, a vedação da substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 conflita com o princípio da individualização - Habeas Corpus nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, apreciado no Plenário, com julgamento finalizado em 1º de setembro de 2010.
(2010. site Supremo Tribunal Federal) (FEDERAL..., 2010).

Em tal decisão, foi considerado que em casos de tráfico de drogas, o juiz terá liberdade para julgar, decidindo qual a pena mais apropriada a se aplicar em cada caso concreto, incluindo-se a substituição da pena de reclusão por pena restritiva de direitos, uma vez que é tutelado pela Constituição Federal o princípio da individualização das penas. Portanto, o juiz terá em suas mãos a função de analisar a gravidade do delito cometido e a atuação e influência do indivíduo no mundo do crime, podendo, conforme a especificidade do caso aplicar modalidades de sanções alternativas.

O julgado do Supremo Tribunal Federal, portanto altera o dispositivo legal o qual proíbe a aplicação de sanções restritivas de direitos em criminosos tipificados em tráfico de drogas, previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Como é noticiado periodicamente pela impressa nacional, a ação de tráfico de drogas pode ser caracterizada desde o sujeito que transporta ou armazena determinada quantidade de entorpecentes, até ao grande fornecedor e mandante de todos os outros interceptores, sendo aquele que de fato lucra com a atividade ilícita. Portanto, é plenamente adequada a decisão proferida pelo STF, uma vez que apesar do crime em comento possuir vários agentes, estes não agem da mesma forma, tendo cada um sua parcela de envolvimento e responsabilidade na infringência legal. Desta forma, tal decisão coaduna de forma pertinente com a busca por noções de justiça e equidade.

Cumpre salientar que, tal medida de maneira alguma contribui para a impunidade, uma vez que em casos de aplicação de penas alternativas, o condenado estará sendo punido da forma que o magistrado entender compatível à sua prática delituosa. No entanto, ocorrendo a reincidência no mesmo crime, este não mais poderá ser punido alternativamente, visto que a lei veda a substituição da pena aquele que não seja réu primário e que se dedique a atividades criminosas. Desta feita, não há abandono do rigor imposto na lei 11.343/2006 em relação à punição dos tidos como traficantes de drogas.



5 CONCLUSÃO

Pode-se concluir, a partir da premissa de que o Sistema Penal atuante necessita de transformações e melhorias imediatas, que a crise e falência prisional tem assumido proporções cada vez mais catastróficas, exterminando, paulatinamente, o real sentido sancionador da norma penal. Assim, o sistema de aplicabilidade das sanções penais tem se tornado cada vez mais desacreditado.

O encarceramento do condenado nada mais é do que matriculá-lo em uma escola de criminosos, para onde os infratores são encaminhados, com a remota esperança de realização da justiça. Porém os resultados têm acarretado a longo prazo, conseqüências nefastas, uma vez que o local onde deveria haver correções aos apenados, se traduz no meio incentivador da criminalidade. Tal estímulo à criminalidade ocorre indiretamente, através da simples convivência entre os encarcerados; das condições animalescas as quais são obrigados a permanecer; da falta de alimentação decente; da observância de aspectos mínimos de saúde e à uma vida mentalmente saudável. Por conseguinte, observa-se pontualmente a falta de controle das autoridades em face da atuação junto ao sistema prisional, as quais são facilmente corrompidas, mantendo vícios e a prática de atos violentos contra os reclusos.

Pelas razões expostas, verifica-se o prejuízo em grande escala aos presos, mas ainda uma realidade nociva à sociedade, que se torna cada vez mais violenta e insegura. As próprias entidades punitivas por vezes, acabam por patrocinar o crime no âmbito das penitenciárias. Ademais, as conseqüências econômicas são do mesmo modo alarmantes, já que o sistema prisional demanda gastos excessivos por parte do Estado, perfazendo-se mensalmente consideráveis dispêndios com cada detento.
Há anos todas as deficiências existentes estão sendo detectadas, e como remédio, instituíram-se as sanções alternativas, que timidamente têm sido adotadas em nosso sistema punitivo. Com o objetivo de recuperar parte do sistema penal e principalmente com o objetivo de cumprir o real aspecto punitivo, preventivo e ressocializador da pena, as sanções alternativas têm sido, atualmente, a hipótese de maior aceitação, efetividade e menor custo para o âmbito da justiça criminal.

Constata-se que, com a aplicação das penas alternativas, os índices de reincidência criminal têm reduzido consideravelmente. Menciona-se ainda a inexistência absoluta de conseqüências psicológicas, psíquicas ou sociais. Desta forma, apesar de todas as desvantagens existentes e ora demonstradas, o custo benefício das sanções alternativas é ainda favorável à sua aplicabilidade, sendo, portanto, plenamente eficazes no Sistema Penal brasileiro.

Provavelmente nosso sistema penal jamais alcançará a plenitude de efetivação da justiça, haja vista as falhas naturais do ordenamento jurídico, que nem sempre acompanham os avanços sociais e inovações dos infratores. O Direito, muitas vezes não tem alcançado os avanços sociais e criminais, entrando cada vez mais rapidamente em desuso.

Sabemos que todas as mudanças geram transtornos e que não ocorrem sem a exigência de inúmeros esforços, mencionando ainda as incontestáveis dificuldades de adaptação. Entretanto, as perspectivas mostram as grandes possibilidades de sucesso na aplicação das penas alternativas. Condições mais brandas de penalização podem ser o caminho a ser percorrido até a conquista de uma sociedade mais humana e ponderada. Ações agressivas, geram mais violência e criminalidade, ações humanas geram condescendência e benevolência. Em uma sociedade onde o instinto violento tem aumentado de maneira cada vez mais intensa, é primordial que se persiga um modelo penalizador que fuja aos estímulos criminosos e ofereça aos agentes infratores um incentivo à desvinculação com a marginalidade.

Os desencontros jurídico-sociais não justificam o abandono em que o Sistema Penal brasileiro tem permanecido. Por isso, a busca por melhorias não deve cessar e a renovação do sistema normativo deve ocorrer constantemente. A expectativa não é pelo alcance de um ordenamento perfeito, mas ao menos, um sistema eficaz, que garanta um nível satisfatório de civilidade e tranquilidade à população.

Por esta razão, as penas alternativas são uma solução pertinente, uma vez que possuem considerável sentido educativo, preventivo, e, principalmente reabilitador. Através destas sanções mais modernas, objetiva-se a purificação social e a construção do Estado Democrático de Direito, pautado na justiça, cidadania e segurança dos indivíduos.
Autor: Stephanie Corgosinho

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