EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRATUS

Andressa Evangelista Aires**

Sumário: 1. Introdução. 2. Exceção de Contrato Não Cumprido no Direito Privado. 3. Da exceção Do Contrato Não Cumprido Relativamente à Administração Pública. 3.1. Concessão de Serviços Públicos 4. Conclusão.

RESUMO
Buscou-se como objetivo deste breve trabalho, analisar os aspectos concernentes a evolução da exceção do contrato não cumprido no âmbito do Direito Civil Contratual e sua conseqüente aplicabilidade, no que diz respeito à Administração Pública, Empresas Concessionárias de Serviço Público e Particulares.

PALAVRAS-CHAVE
Exceção do Contrato Não Cumprido. Administração Pública. Princípio da Continuidade do Serviço Público.

1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por escopo analisar um tema extremamente relevante, em sede de discussão sobre extinção contratual, que é a aplicação da "exceção de contrato não cumprido" (exceptio non adimpleti contractus).

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*Artigo científico apresentado à disciplina de Contratos Cíveis do 4º período noturno do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB) ministrada pelo professor Frederico Oliveira para obtenção de nota.
**Aluno do 4º período noturno do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

Porém, vale ressaltar que o exceptio non adimpleti contractus, como o próprio nome diz, é uma exceção, uma vez que o Direito Civil Brasileiro é regido pelo princípio pacta sunt servanda. Com base neste princípio de influência francesa, os contraentes devem obrigatoriamente cumprir o que ora foi firmado no contrato.
No entanto, percebe-se a partir da prática contratual que existem circunstâncias que fogem a essa regra, e é neste diapasão que a exceção do contrato não cumprido surge como uma forma de proteção contra os abusos no adimplemento dos contratos.
Assim, analisar-se-á o histórico, o conceito, a importância e a aplicabilidade da exceção do contrato não cumprido dentro da ordem jurídica, mais especificamente na esfera contratual.
Há vezes em que um contrato bilateral clássico - celebrado entre duas partes reciprocamente comprometidas pelas cláusulas contratuais - impõe a uma das partes o cumprimento de uma obrigação e estipula que, enquanto esta obrigação não for cumprida, a outra parte contratante não terá obrigação de cumprir para com o seu comprometimento.
Outras vezes o contrato não é explícito, mas dispõe sobre obrigações recíprocas.E caberá a uma das partes a alegação e a prova de que a outra ainda não satisfez o seu compromisso e, destarte, não poderá exigir o cumprimento do que a outra contratante se propôs a satisfazer.
Considerando que os contratos são feitos para terem o fiel e inteiro cumprimento, uma parte, de fato não se poderá exigir de uma parte o cumprimento da sua obrigação quando quem o está a exigir ainda não cumpriu o seu dever.

2 DEFINIÇÃO: EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO NO DIREITO (exceptio non adimpleti contractus)

A Exceção de Contrato não Cumprido prevista no art. 476 do Código Civil refere-se a:
"Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".
Primeiramente, deve-se frisar que contrato bilateral é aquele em que nascem obrigação para ambas as partes. É chamado também de sinalagmático. Exemplo desse tipo de contrato é o de compra e venda, tendo-se aí duas obrigações distintas e contrapostas, nascidas do mesmo contrato. Dessa forma, no contrato de compra e venda o comprador tem a obrigação de pagar o preço da coisa; já o vendedor tem a obrigação de entregá-la.
A relatividade da cláusula pacta sunt servanda foi relativizada pelo direito canônico com duas outras situações. Uma delas, que recebeu o nome de rebus sic stantibus confirmava que um contrato deveria garantir a situação contratada segundo o seu estado original. Logo, em havendo injustiça, os contatos não deveriam ser cegamente cumpridos e, sim, adaptados para a situação semelhante à do momento da contratação. Outra cláusula que o direito canônico impôs a todo contrato para amenizar a dureza dos conceitos pregados pelo direito romano antigo foi a exigência de entendimento de que uma parte não pode exigir o cumprimento de uma obrigação comprometida pela parte contrária quando ainda não cumpriu o que, por meio do mesmo contrato, comprometeu-se a cumprir. Em latim, a expressão é exceptio non adimpleti contractus.
Estava sendo criado, portanto, a exceção do contrato não cumprido ou exceção pela inexecução.
O uso da exceção do contrato não cumprido teve diminuída a importância a partir do século XVI e, especialmente, quando os mais diversos Estados passaram a ter seus próprios códigos, não mais buscando pelo direito romano, o qual, no segmento em assunto, sempre fazia com que houvesse incursão pelo direito canônico para amenizar a situação rígida anteriormente descrita.
A Exceção de Contrato não Cumprido prevista no art. 476 do Código Civil é explicada na reciprocidade e interdependência das obrigações contraídas pelas partes. Dessa forma, explica Pablo Stolze:

"Justamente porque a prestação de um contratante tem como causa ou razão de ser a prestação do outro é que a lei concebeu a defesa consistente na exceptio non adimpleti contractus (...)".

Após esse intróito, acerca do significado do contrato bilateral ou sinalagmático (obrigações recíprocas), cabe analisar o que é a Exceção de Contrato não

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GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2006. v. IV.
cumprido, representada pela expressão latina exceptio non adimpleti contractus, muito utilizada pela doutrina.
Maria Helena Diniz assim explica e define que essa exceção consiste em:

"A exceptio non adimpleti contractus é uma defesa oponível pelo contratante demandado contra o co-contratante inadimplente, em que o demandado se recusa a cumprir a sua obrigação, sob a alegação de não ter, aquele que a reclama, cumprido o seu dever, dado que cada contratante está sujeito ao estrito adimplemento do contrato. Dessa forma, se um deles não o cumprir, o outro tem direito de opor-lhe em defesa dessa exceção, desde que a lei ou o próprio contrato não determine a quem competirá a obrigação em primeiro lugar". (p. 118 e 119, 2007).

"A exception non adimplenti contractus é cláusula resolutiva tácita que se prende ao contrato bilateral. Isto é assim porque o contrato bilateral requer que as duas prestações sejam cumpridas simultaneamente, de forma que nenhum dos contratantes poderá, antes de cumprir sua obrigação, exigir o implemento da do outro... O contratante pontual poderá: a) permanecer inativo, alegando a exception non adimplenti contractus; b) pedir a rescissão contratual com perdas e danos, se lesado pelo inadimplemento culposo do contrato; ou c) aplica-se no caso de inadimplemento total da obrigação, incumbindo a prova ao contratante que não a cumpriu; e a exception non rite adimpleti contractus, por sua vez, é relativa à hipótese de descumprimento parcial da prestação. Assim, quem a invocar deverá prová-la, uma vez que há presunção de ter sido regular o pagamento aceito. Sem embargo dessa diferenciação e apesar da diversidade de efeitos, pode-se afirmar que, substancialmente, ambas têm a mesma natureza por suporem o inadimplemento, visto que o cumprimento incompleto, defeituoso ou parcial é equivalente ao descumprimento."(p. 703, 1995).

A Exceção de Contrato não Cumprido não existe para resolver o vínculo obrigacional. Ela proporciona, se procedente, apenas um provimento dilatório. Dessa forma, a dívida do excipiente apenas está em provisória condição de inexigibilidade.
A Exceção de que se cogita não se apresenta como função de anular a pretensão do titular do direito, senão com a de justificar o direito do obrigado de recusar o adimplemento da prestação exigida.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.III.

Existem algumas particularidades a serem observadas quanto à Exceção de Contrato não Cumprido, pois a exceção só pode ser invocada quando a lei ou o contrato não prever quem deve cumprir a obrigação por primeiro. Em outras palavras, a exceção do contrato não cumprido tem vez quando as obrigações são cumpridas simultaneamente. Assim, se cabe a um contratante cumprir sua obrigação em primeiro lugar, este não pode recusar-se a fazê-lo sob o pretexto de que o outro não cumprirá com a sua.
Contudo, há exceção quanto à regra supracitada. Eis que o art. 477 do CC trás no seu bojo:

Art. 477. "Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la".

Dessa forma, nos contratos em que as obrigações são executadas sucessivamente, pode a parte que deve cumprir a obrigação em primeiro lugar recusar-se a fazê-lo até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante para tal. Isto quando, depois de concluído o contrato, sobrevier ao contratante diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou.
Para aplicar-se tal exceção prevista no art. 476 do Código Civil é preciso que as prestações sejam, além de recíprocas, interdependentes (uma tem de ser a causa justificadora da outra).
A Exceção de Contrato não Cumprido não se aplica ao contrato bilateral quando termos diversos para adimplemento das obrigações de cada parte tenham sido pactuados ou resultem da própria natureza do contrato. Por isso, em não se tratando de obrigações recíprocas revestidas de contemporaneidade, não cabe a invocação da tal exceção.

3 DA EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO RELATIVAMENTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Tal Exceção é tida nos Contratos Administrativos como uma Cláusula Exorbitante.
A Exceção de Contrato não Cumprido é Cláusula Exorbitante nos Contratos Administrativos porque assim como as demais anteriormente citadas e explicadas, ela "sai da órbita", "exorbita" do direito civil para entrar na órbita administrativa, desprivatiza-se para publicizar-se. É uma prerrogativa da Administração Pública.
Porém, nos Contratos Administrativos, em regra geral, não se pode usar tal cláusula contra a Administração. A exceção de contrato não cumprido ? exceptio non adimpleti contractus -, usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração.
Como se observa, muitos autores têm entendimento formado de que, pelo menos a princípio, não cabe o uso da Exceção de Contrato não Cumprido contra a Administração. Tal entendimento existe em vários países. Os autores assinalam que as pessoas privadas que firmam contratos com o Estado não podem recusar-se a cumprir as obrigações assumidas a pretexto de que o Estado deixou de cumprir alguma cláusula do ajuste. Em outros termos, tais pessoas privadas não têm a exceção da inexecução, pois, em direito administrativo, não há lugar para a teoria da execução ponto por ponto.
Entretanto, se em princípio o particular contratado não pode opor a Exceção de Contrato não Cumprido contra a Administração, esta, por sua vez, pode sempre opor a exceção em seu favor, em razão da inadimplência do contratado. Assim, a Administração Pública, em qualquer das avenças firmadas com particulares, pode invocar a exceção de contrato não-cumprido, diante do inadimplemento do particular, e tirar desse privilégio todas as vantagens.
Permanece, no entanto, o fato de que a lei não prevê rescisão unilateral pelo particular; de modo que este, paralisando, por sua conta, a execução do contrato, corre o risco de arcar com as conseqüências do inadimplemento, se não aceita, em juízo, a exceção do contrato não cumprido. Nos contratos administrativos a execução é substituída pela subseqüente indenização dos prejuízos suportados pelo particular ou, ainda, pela rescisão por culpa da Administração. O que não se admite é a paralisação sumária da execução, pena de inadimplência do particular, contratado, ensejadora da rescisão unilateral.
E, sendo incabível a invocação da Exceção de Contrato não Cumprido pelo particular, este deve pleitear em juízo a rescisão da avença e propugnar por perdas e danos.
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VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 4.ed ? São Paulo: Atlas, 2004. (Coleção direito civil; v.2)

Para não ter que continuar executando o contrato durante todo o transcorrer da lide, deve o prejudicado pedir, uma vez ouvida a Administração Pública contratante, que seja dispensado do cumprimento de sua obrigação. Se nesses casos, paralisar sumariamente a execução, será tido por inadimplente e sua atitude será suporte para a Administração Pública extinguir o vínculo, pleitear perdas e danos e, se for o caso, declarar sua inidoneidade para novos contratos.
Apesar de todas as justificativas até aqui expostas, existe um fundamento maior utilizado pelos doutrinadores que tratam também desse assunto por ora discutido: trata-se do princípio da continuidade do Serviço Público.
Segundo esse princípio, o Serviço Público não pode parar, porque os anseios da coletividade também não param. Daí porque se diz que a atividade da Administração Pública é ininterrupta. Versa sobre este aspecto o CDC em seu art. 22, caput, e parágrafo único:
"Os órgãos púbicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros, e, quanto aos essenciais, contínuos".
"Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar danos causados na forma prevista neste Código".

A justificativa da inoponibilidade encontra-se, principalmente, no princípio da continuidade, que impede a interrupção do atendimento do interesse público; tendo em vista que o contrato administrativo é celebrado para atender ao interesse público, sua execução não pode ser interrompida. Manifesta-se nesse sentido o STJ, em acórdão cujo relator foi o Ministro Luiz Fux:

1. Medida Cautelar ajuizada pretendendo conferir efeito suspensivo a recurso especial em lide versando a possibilidade de corte nos serviços de fornecimento de energia elétrica, por inadimplência do usuário.
2. Consumidor, in casu, o Município que repassa a energia recebida aos usuários de serviços essenciais.
3. A energia é um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.
4. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade, uma vez que o direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais
para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

Vale dizer, atualmente entende-se que, se não há um serviço público que possa sofrer solução de continuidade ou injunções no seu normal desenvolvimento, não há por que negar-se a aplicação dessa máxima romana aos contratos administrativos. Se não se tratar, por exemplo, de contrato de concessão de serviço público (transporte coletivo, serviço funerário) ou de fornecimento de bens necessários à manutenção de um serviço público (merenda escolar, refeição para presos ou hospitalizados, remédios hospitalares), cabe, perfeitamente, a invocação da exceptio non adimpleti contractus.

3.1. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

A Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, cuja ementa diz dispor "sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, e dá outras providências" assim traz em seu artigo 39:

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Sempre houve aplicação diminuída perante a Administração Pública, a exceção do contrato não cumprido quando se trata de concessão dos serviços públicos. Não no sentido de que não se pode invocar tal princípio, mas pelo contido no parágrafo único da atual legislação ora transcrita - e, por sinal, constante de leis anteriores sobre o tema. É que vigora em desfavor de quem contrata com a Administração Pública o princípio da continuidade, segundo o qual nem mesmo a inadimplência da Administração é motivo para a paralisação ou descumprimento contratual antes que à contratada obtenha Sentença judicial transita em julgado autorizando o ato. Até conseguir tal feito judicial, o contrato não pode ser descumprido por vontade particular da contratada.
Se o inadimplemento for causado pelo poder público, o contratante buscará forças perante o Judiciário, que autorizará a rescisão por iniciativa unilateral. Afinal, a lei não poderia impor a um particular continuar com a prestação de um serviço - o cumprimento de um contrato - de forma que inviabilize a continuidade do fim empresarial pela inadimplência da parte contra quem se quer ver rescindido o combinado. O que se nota, quase sempre, é o pedido perante a Justiça para que haja a suspensão da prestação dos serviços até que haja o adimplemento da obrigação por parte da Administração Pública contratante. Para cumprir o disposto no parágrafo único do artigo 39 da Lei 8.987, de 1995, já referida, o que se usa é pedir uma liminar ou antecipação de tutela (CPC, artigo 273) sob a alegação de que a continuidade das obras significará uma situação que representa "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (saúde financeira, geração de mais tributos, aquisição de mercadorias, continuidade dos contratos de trabalho e, por outro lado, o não recebimento da contrapartida pecuniária para fazer em face de tais despesas).

4 CONCLUSÃO

A partir de todo exposto, percebe-se a importância da exceção do contrato não cumprido como instituto da equidade, tendo como pressuposto indispensável à boa-fé, uma vez que se almeja o equilíbrio entre as partes. Diante das relações contratuais, torna-se uma indispensável prerrogativa contra os abusos materiais, uma vez que constitui num mecanismo de defesa.
Enfim, nota-se a evolução do pensamento doutrinário que anteriormente era majoritário no sentido da não aplicação de tal cláusula contra a Administração, pensamento este que hoje parece seguir para uma análise especial do caso concreto que porventura venha ocorrer, para aí, sim dizer se cabe ou não a oposição da devida exceção, muito embora não é demais salientar que também existe previsão legal para a oposição da exceptio por parte do contratado particular, conforme já fora apresentado.

REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.III.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2006. v. IV.
VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 4.ed ? São Paulo: Atlas, 2004. (Coleção direito civil; v.2)

Autor: Andressa Aires

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