CONTROLE DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA PELO PODER JUDICIÁRIO
Busca-se no presente trabalho a elucidação da possibilidade do controle da assistência jurídica integral e da assistência judiciária pelo Poder Judiciário. Tanto, com relação ao atual Código de Processo Civil, como com relação ao PLS 116/10 e o Ante Projeto da PLS/ 166/10 (Novo Código de Processo Civil).
Para tanto, utiliza-se utilizando de posicionamentos doutrinários e jurisprudências sobre o tema discutido no presente trabalho.
Palavra Chave ? Assistência Judiciária ? Princípios ? Legalidade.
ABSTRACT
Search in this work is to elucidate the possibility of controlling the full legal assistance and judicial assistance by the judiciary. Both with respect to the currente Code of Civil Procedure, as compared with the 116/10 and Ante Design PLS 166/10 (New Code of Civil Pocedure).
For this purpose, we use placemente using doctrinal and jurisprudence on the subject discusse in this paper.
Keyword ? Judicial Assistance ? Principles - Legality.
INTRÓITO
Permeia-se mais de meio século desde a promulgação da Lei 1.060/50, que veio a normatizar a concessão da assistência judiciária. Situação esta, também, regrada pela Constituição Federal de 1988, conhecida como Constituição Cidadã.
Vigência desta ultima que é entendimento de vários operadores do direito o inicio da contínua discussão da necessidade ou não da comprovação pelo requerente da concessão pelo Juízo da assistência jurídica integral e gratuita.
Sendo que, o presente trabalho, permissa venia, não abarcara premissas secundarias (apesar de igual importância, tais como, a possibilidade da pessoa jurídica utilizar das benesses da justiça gratuita), mas, sim, possui escopo de exaurir o tema no que concerne a possibilidade, a legalidade da comprovação da falta de condições econômicas do requerente para conceição de tais benesses.
Pois senão vejamos.
LINHAS GERAIS
Pois bem, em linhas parcimoniosas, existem duas correntes doutrinarias que tratam da necessidade ou não desta comprovação.
Tendo como destaque na corrente que aduz que a simples declaração de impossibilidade de efetuar pagamento das custas do processo e dos honorários advocatícios, sem prejuízo próprio do sustento próprio ou da família (inteligência § Único art. 2 consubstanciado no artigo 4ª caput ambos da Lei 1.060/50, redação dada ao artigo 4º por meio da Lei 7.510/86) , já ensejaria a possibilidade da conceição da mesma.
Araken de Assis, que ensina:
"segundo decorre do artigo 4º caput, c/c o art.2º, parágrafo único da Lei 1.060/50, bastara a parte necessitada a simples alegação de que não esta em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou da sua família, para obter o beneficio da gratuidade. Tal beneficio, outorgado para determinado processo, no qual representará a parte advogado designado (art14, caput da Lei 1.060/50), se distingue da assistência judiciária integral, prestada por órgão dôo Estado, e prevista no art. 5º, LXXIV, da CF/88" .
Bem como, Vicente Grecco Filho:
"uma justiça ideal deveria ser gratuita. A distribuição da justiça é uma das atividades essências do Estado e, como tal, da mesma forma, que a segurança e a paz pública, não deveria trazer ônus econômicos aqueles que dela necessitam. Todavia inclusive por tradição histórica, a administração da justiça tem sido acompanhada do dever de pagamento das despesas processuais, entre as quais se inclui o das custas que são taxas a serem pagas em virtude da movimentação do aparelho jurisdicional" .
Posição esta como inicialmente elucidada e corroborada pelas transcrições supra citadas, tesem a corrente que a mera declaração de falta de condições parar arcar com as custas e honorários advocatícios originarias da demanda judicial, já lhe autorizariam a concessão de tais benesses.
Em contra partida existe a corrente que entende que para a concessão de tais benesses, deveria ocorrer a comprovação, e não a simples declaração por parte do requerente para que houve a concessão de tal instituto.
Tal corrente entende, que a permissa legal, para tal determinação fora preconizada por meio do texto legal, que aduz o artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal.
Esta corrente entende por ser a Lei 1.060/50, norma infraconstitucional, no ato da promulgação da atual Constituição Federal, fora a aquela ab derrogada.
Postos isto, insta consignar que atualmente, apesar de mais de meio século entre a promulgação da lei 1.060/50, ainda paira no Poder Judiciária e na doutrina, divergência quanto a necessidade ou não, da determinação de comprovação da falta de suficiência para arcar com à custa e honorários advocatícios do processo judicial.
Motivo pelo qual, optou-se pela elaboração do presente trabalho.
DA ASSISTENCIA JUDICIARIA E DA JUSTIÇA GRATUITA.
Postos tais observações supracitadas, no que concerne "linhas gerais", do atual quadro de divergência quanto a possibilidade da determinação pelo Juízo da comprovação da hipossuficiência.
Necessário ainda se faz, a elucidação em caráter introitivo do presente trabalho, a diferenciação da assistência judiciária e da justiça gratuita.
Tais institutos são diferenciados no artigo 5º, LXXIV da CF, no qual preconiza:
"(..)Assistência jurídica integral e gratuita".
Desta forma, entendemos que assistência jurídica gratuita, permeia a todos os atos judiciais ou não, que permeiam a rotina Judiciária, no ato do ingresso da propositura da referida ação a ser aforada
Já no que concerne a assistência judiciária, seria esta, restrita aos préstimos do operador do direito que lhe vazes a vez. Isto é, seriamente somente no que concernem as prestações dos serviços necessárias a defesa do mesmo em Juízo, modalidade esta que abarcaria os benefícios da justiça gratuita, desta forma, podendo ser a mesma requerida no ato da do aforamento da ação, como, no deslinde processual.
Neste sentido preconiza Lippmann.
"a assistência judiciária não se confunde com justiça gratuita. A primeira é fornecida pelo Estado, que possibilita ao necessitado o acesso aos serviços profissionais do advogado e dos demais auxiliares da justiça, inclusive os peritos, seja mediante a defensoria publica ou da designação de um profissional liberal pelo Juiz.
Quanto a justiça gratuita, consiste na isenção de todas as despesas inerentes a demanda, e é instituto de direito processual .
Diferença estas, que pacifico é, em nossas doutrinas pátrias, motivo pelo qual não existe razão para maiores comentários sobre o tema.
Posto isto, adentraremos ao tema cerne do presente trabalho em tela.
DAS CORRENTES
DA IMPOSSIBILIDADE DA DETERMINAÇÃO DA COMPROVAÇÃO
Tal corrente entende que não existe fundamento legal ao Magistrado para que este determine a comprovação de tal hipossuficiência. Aduz esta corrente, que claro é os termos preconizados no art. 4 da Lei 1.060/50, no qual esta, normaliza que os benefícios da assistência judiciária, será concedida mediante simples afirmação da própria requerente.
Outrossim, que a promulgação do art. 5, LXXIV, em nada modificou os termos do artigo supracitado, pois deve o interprete da lei, não somente se balizar nos termos gramáticas expostos na mesma, mas, sim, na finalidade ao qual a mesma fora proposta.
Sendo que, é fato notório a essência social da presente Constituição Federal pátria, motivo pelo qual, incongruente se tornaria o entendimento que houve por parte desta a ab derrogação do art. 4º da Lei 1.060/50.
Neste sentido, preconizou César Maximiliano:
"o processo gramatical, sobre ser o menos compatível com o processo, é o mais antigo (único outrora). ?O apego as palavras é um desses fenômenos que, no Direito como tudo o mais, caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual, No começo da historia do Direito poder-se-ia gravar esta epigrafe ? In principio erat verbum. A palavra, quer escrita, quer solenemente expressa (a formula), aparece aos povos crianças como alguma coisa de misterioso, e a fé ingênua tribui-lhe força sobrenatural?. Em Roma empregavam-na para deslocar, por uma espécie de sortilégio, as messes de uma seara para a outra, e tambem para fazer os deuses abandonarem uma cidade sitiada. Precisamente os povos mais atrasados, de linguagem menos culta, apegam-se aos vocábulos; o emprego obrigatório das formulas consagradas corresponde a um grau primitivo de civilização. Prevalece a crença no fenômeno exterior; ora a palavra é aquilo que aparece como suscetível de apreensão, imediato; o pensamento é indivisível, mediato. Preferem-se espíritos cultos, emancipados"
Ainda nesse sentido,
Celso Peluso:
"A condição de pobreza, enquanto requisito da concessão do beneficio da justiça gratuita, adscrevendo-se á impossibilidade de custeio do processo, sem prejuízo próprio ou da família (art. 4º, caput da Lei federal 1.060 de 5.2.50), não sofre com a circunstancias eventual de a parte ter bens, moveis, ou imoveis, se esses nada lhe rendem, ou se redem não lhe evitaria aquele prejuízo. A mesma condição é, por outro lado, objeto de na presunção legal relativa, que, oriunda do mero asserto da parte cede apenas a prova em contrario (art.4º; §1º), produzida pelo impugnante (art.7º) ou vinda aos autos doutro modo (art.8º). (..) Ora, a luz desses critérios, que são os da lei, não podia o Juízo, em interpretação inconciliável com o caráter generoso das garantias constitucionais do acesso a Jurisdição e da assistência judiciária (art.5º, XXXVe LXXIV) desconsiderar a presunção juris tantum,sem prova que teria de ser cabal, da suficiência de recursos"
Desta forma, entende tal corrente, que a mera determinação por parte do Juízo, para a comprovação por parte do requerente de sua hipossuficiência, sem a devida prova cabal nos autos que este teria suficiência econômico para arcar com o ônus da prova, ensejaria conduta errônea por parte do Magistrado.
Sendo que, em casos extremos podendo originar ate mesmo em face deste pleito indenizatório, (inteligência do art.133, II do Código de Processo Civil).
Motivo pelo qual, impossível é para esta corrente, a possibilidade da determinação do Juízo, para que se proceda a comprovação de hipossuficiência do requerente das benesses.
DA POSSIBILIDADE DA DETERMINAÇÃO DA COMPROVAÇÃO
Outrossim, já no que tange a corrente que entende como possível tal determinação, preconizam os mesmos que no momento que houve a promulgação da Constituição Federal, o artigo 5º, LXXIV, teria ab-derrogado o artigo 4 da Lei 1.060/50.
Além, e inerente ao magistrado o principio da discricionariedade. Que em linhas claras, seria o ato pelo qual o magistrado não convicente dos fato trazidos pelo parte, pode determinar sua comprovação, ou sua complementação.
Situação esta prevista no art.130, do Código de Processo Civil, in ver bis
"Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias."
Motivo este, corroborado com o fato de a presunção da hipossuficiência preconizada na Lei 1.060/50, perfaz como juris tantun, isto é presunção relativa, logo podendo ocorrer por parte do Juízo a determinação para juntada de provas que possam possibilitar o vislumbre do Juízo da real necessidade do requerente das benesses da Justiça Gratuita.
Permissa venia, os entendimento em contrario, tal corrente doutrinaria, é a que entendemos melhor adequada para regularizar a possibilidade da determinação judicial de comprovação de hipossuficiência senão vejamos.
Ab initio, entendemos, como correta a interpretação, que a promulgação da Constituição Federal/88, em hipótese alguma, ab derrogou o artigo 4º da Lei 1.060/50, pois, como anteriormente citado, não cabe ao operador de direito, realizar interpretação extensiva de norma restritiva.
Outrossim, como elucida pelo Ministro Carlos Maximiliano, o operador de direito, acima de tudo deve pautar-se pelo espírito a qual o texto legal fora criada, ao invés dos nortes expressamente positivados, sob pena de incorrer do disvirtualmente da sua função.
Deve salientar, conforme informa Gustavo Tepedino:
"A Constituição da República traduziu a nova tábula de valores da sociedade, estabeleceu os princípios fundamentais do ordenamento jurídico (..)"
Logo, não cabe o interprete por talvez, imprecisões técnicas no ato de sua elaboração, modificar o sentido que a mesma fora elabora.
Todavia, não por isso impossível é a determinação pelo Juízo, para ocorrer sua hipossuficiência. Pois de inicio o permisso legal, perfaz inicialmente da própria da Lei de Assistência Judiciária.
Pois, conforme preconiza o §1 do art. 4, parafraseando-lhe, Presume-se pobre, ate prova em contrario, quem afirmar tal condição nos termos legais.
Ora, se a própria lei, demonstra a presunção juris tantum, não existe fundamento, para que a determinação Judicial por parte do Juízo enseja-se medida que pudessem inviabilizar o acesso do requerente junto ao Poder Judiciário.
Muito pelo contrario, a determinação desta comprovação, perfaz nitidamente a efetivação da finalidade ao qual tal instituto fora criado.
Nesse sentido ainda, atualmente e de forma indevida tal instituto fora generalizado, muito se vem observando, que o instituto de visa a possibilidade da parte utilizar de seus direito de ação, é utilizado com o escopo de tão somente se esquivar-se de realizar o recolhimento das custas processuais.
Fato este, que atenta contra a dignidade da Justiça.
Outrossim, pouco se fala, mas imperiosa é para o Direito das máximas de experiência, matéria esta pouco tratada na doutrina pátria.
Tal instituto perfaz o entendimento, que possa a ser concluído em virtude de reiteradas pratica de acontecimentos, vir a ocorrer a declaração de experiência sobre casos análogos. Nas palavras de Friedrich Stein:
"(..)algo independente que nos permite esperar que os casos vindouros, ainda não observados, produzir-se-ão da mesma forma que os observados (..) (..)as pessoas que se encontram em determinada situação se conduzem de maneira determinada (..)" (tradução livre nossa)
Desta forma, paulatinamente nota-se que se deixou o presente instituto cerne do trabalho em tela, de proporcionar o livre acesso aos necessitados, e passou-se a ser utilizado como meio de escusar-se do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Nesse ínterim ainda, á luz do art. 5 da LICC,
"Na aplicação da Lei, o juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum"
Outrossim, permissa venia, o entendimento em contrario, mas a muito deixou-se o Codigo de Processo Civil, de ser balizado pela Teoria Estatica, mas, si, pela Carga Dinâmica da Prova.
Teoria esta, que ventila acertadamente, que a prova dos autos não é destina as parte propriamente dias, mas sim aos autos, e com o escopo de trazer provas para o convencimento do Magistrado.
Possibilidade esta legalmente prevista no art. 130 do CPC, in ver bis:
"Art 130 Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.".
Ora se a própria lei autoriza de forma ex officio, a determinação da realização de prova para seu convencimento, não é crível o posicionamento que incabível seria o controle do Poder Judiciário sobre a concessão das benesses da assistência judiciária integral e gratuita.
Teoria esta que preconiza com seu escopo de conceder ao Juízo os denominados Poderes Instrutorios, vem a corroborar a tese da destinação da prova aos autos e consecutivamente ao Juízo, e não somente a parte, bem como, balizar a realização e determinação das mesmas com boa fé e cooperação a Justiça.
Sentido este principiologico, igualmente recepcionado o PLS 166/10, conforme preconiza p art265.
Art. 265. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Sendo assim, nada forçoso é, que a determinação do Juízo, para a comprovação de sua hipossuficiência, o mesmo estaria, buscando a efetivação no caso em concreto da finalidade ao qual a lei for a promulgada.
Posição esta, inclusive consubstanciada no Projeto e no Ante Projeto da PLS 166/10 (novo código de processo civil).
Pois este, no Projeto Original no artigo 85º, elucida:
"Art. 85. A parte com insuficiência de recursos para pagar as custas e as despesas processuais e os honorários de advogado gozará dos benefícios da gratuidade de justiça, na forma da lei. §
1º O juiz poderá determinar de ofício a comprovação da insuficiência de que trata o caput, se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos requisitos legais da gratuidade de justiça.
§ 2º Das decisões que apreciarem o requerimento de gratuidade de justiça, caberá agravo de instrumento, salvo quando a decisão se der na sentença.
Nesse sentido ainda, no Ante Projeto, tal matéria é tratada no artigo 99º, in ver bis:
Art. 99. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas e as despesas processuais e os honorários de advogado gozará dos benefícios da gratuidade de justiça, na forma da lei.
§ 1º O juiz poderá determinar de ofício a comprovação da insuficiência de que trata o caput, se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos requisitos legais da gratuidade de justiça.
§ 2º Das decisões relativas à que apreciarem o requerimento de gratuidade de justiça, caberá agravo de instrumento, salvo quando a decisão se der na sentença .
Nesse sentido, conforme de demonstra, seja no que concerne ao Projeto Original, seja no Ante Projeto. Em ambos os casos, o codex instrumental, demonstra a mesma essência a ser aplicada.
Muda-se neste, tão somente, a forma técnica de expo-lás, pois conforme demonstra-se no ante projeto, entendeu-se por bem, estipular no caput do referido artigo, que ao invés de partes, melhor seria a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira.
Bem como, no que concerne ao § 2º ao invés de "apreciarem o requerimento", adequado seria "que apreciarem o requerimento de".
Todavia, postos tais diferenças gramáticas e técnicas, a essência do texto legal, fora o mesmo, qual seja, o tem a faculdade de determinar inclusive de ofícios, a comprovação da insuficiência da parte requerente.
Possibilidade esta, entendemos nos acertada. Haja vista, que o ato regulamentador restritivo tornar-se-á a possibilidade de efetuar no caso em concreto a finalidade ao qual fora criada a lei, mitigando assim, aventuras jurídicas originarias da possibilidade da escusa do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
CONCLUSÃO.
Pelos fatos expostos, notória é a dificuldade do operador do direito, seja advogado, magistrado e defensores públicos, no momento que se encontra no caso praticado de requerer/conceder as benesses da Lei 1.060/50.
Sendo que tal lei, busca de forma incontroversa possibilitar o acesso do hipossuficiente ao Poder Judiciário, finalidade esta, concretizadação das diretrizes principiologicas do acesso amplo á justiça, prevista no Diploma Maior.
Todavia, a utilização de tal instituto deve ser regularizada, haja vista, que o mesmo, esta paulatinamente possibilitando sua utilização para proporcionar ações judiciais aventuristicas ato este, que dignou de caracterizar atentado a dignidade da Justiça.
Motivo pelo qual, legal e devido a determinação pelo Juízo, que deve a parte comprovar sua hipossuficiência. Claro, sem duvida, comprovação esta, que deve ser balizada pelo principio da razoabilidade, não podendo tal permisso legal, possibilita a arbitrariedade concessiva pelo Estado Juiz.
Mas deve sim, em casos que os fatos não demonstrem de forma cabal a hipossuficiência da parte requerente de tais benesses, e sendo esta de presunção juris tantum, o Magistrado por utilizando-se do seu poder ? dever, bem como seus Poderes Instrutorios e a recepção atualmente que o Código de Processo Civil, possui a denominada Carga Dinâmica das Provas, impor que a parte comprove esta sua hipossuficiência dentro dos meios admitidos em lei.
Autor: Wilson Macedo Lemos
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