PROVAS ILÍCITAS A PARTIR DA REFORMA PROCESSUAL DE 2008: ADMISSÍVEIS OU INADMISSÍVEIS?



Luciana Machado Prazeres**
Mariana Barros de Lima**

Sumário: Introdução; 1 Provas no processo penal; 2 Provas ilícitas na reforma processual de 2008; 3 Provas ilícitas: admissibilidade x inadmissibilidade; Conclusão.

RESUMO

Aborda-se, inicialmente a definição e a finalidade da prova no processo penal. Analisam-se as provas ilícitas após a reforma processual de 2008. Discute-se a extensão do termo "provas ilícitas" presente no art. 5º, LVI da Constituição Federal e também presente no art.157 depois da nova redação que lhe foi dada pela Lei 11.690/2008. Apresenta-se a discussão doutrinária acerca da inadmissibilidade ou admissibilidade das provas ilícitas diante da aparente (ou não) inadmissibilidade absoluta destas no processo, de acordo com a Constituição e a lei ordinária.

Palavras-chave: Provas ilícitas. Lei 11.690/2008. Art.157. Art.5º, LVI. Inadmissíveis.


INTRODUÇÃO

A Lei n° 11.690/2008, que entrou em vigor no dia 11 de agosto de 2008, modificou alguns dispositivos do Código de Processo Penal. O presente trabalho irá enfatizar as modificações que dizem respeito a provas ilícitas, mais precisamente as alterações trazidas pelo art. 157 da referida Lei, quando da sua abrangência, admissibilidade e destino das provas ilícitas no processo persecutório.
O art.157 da Lei 11.690/08, em parte, veio ratificar aquilo que já estabelecia a Constituição em seu art.5º, LVI ("são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos"), a inadmissibilidade das provas obtidas ilícitas no processo e colocar que quando de uma eventual juntada de prova ilícita a esse, o legislador reformista foi objetivo ao determinar seu desentranhamento (art. 157, § 3.º do art. 157, CPP)
É válido citar que a reforma do Código de Processo Penal não alterou no que tange ao livre convencimento do juiz, através da apreciação de provas elaborada em contraditório judicial (art. 155, CPP). Faz-se, assim, importante explanar, para melhor entendimento, o texto do artigo 155, "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas."
No entanto, alguns pontos são alvo de discussão na doutrina e jurisprudência como, por exemplo, se o termo "prova ilícita" presente na Constituição e também na redação do artigo 157 apresenta sentido amplo ou sentido restrito; se é absoluta a inadmissibilidade em todas as situações ou se é relativo sendo admissível quando não violar princípios constitucionais fundamentais, mas sim for utilizado para atendê-los.


1 PROVAS NO PROCESSO PENAL

Demonstrar, formar juízo, reconhecer, convencer são significados do verbo probare, do qual deriva a palavra probatio, de origem no latim, derivando desta, surge então o termo prova.
A prova tem como finalidade convencer o juiz da existência de determinado fato, daí sua importância no processo, as provas servem de instrumento para influenciar a convicção do magistrado através da análise que este terá diante dos fatos que as partes fundamentam suas alegações.
Dessa forma, tem-se a prova como um dos elementos essenciais para a realização da prestação jurisdicional, já que esta tem como finalidade solucionar conflitos intrínsecos à sociedade. Por isso, aqueles que demandam em juízo devem provar suas alegações, pois, de modo geral, meras alegações não produzem qualquer efeito no âmbito judicial. Ratificando-se o já dito anteriormente, a prova é, logo, o meio através do qual as partes levam ao conhecimento do juiz a verdade dos fatos que elas querem provar como verdadeiros.
Sendo assim, faz-se interessante colocar que:
A atividade probatória, portanto, constitui parte relevante do processo; uma de suas principais funções. (...)
Mas a finalidade da prova transcende os limites do processo, já que, a par de servir à formação da convicção do juiz ? e das próprias partes, que encontram na prova os parâmetros para fiscalizar a atividade jurisdicional e resignar-se, ou não, com a sentença, valer-se, ou não, das vias recursais ? tem, também, a "função não menos relevantede justificar perante o corpo social a decisão adotada" (GOMES FILHO, 1997, p.13), o que serve para legitimar as decisões judiciais num Estado democrático.

Alerta-se, então, que, apesar de a ampla defesa e o contraditório serem os princípios norteadores a garantia constitucional do devido processo legal,
O principio da atividade probatória (...), embora amplo, não é absoluto e ilimitado. Assim, o ordenamento jurídico apresenta restrições a possibilidade de produção ou utilização das provas, ora condicionando sua realização ora limitando, e até, em certos casos, proibindo determinados meios de prova.

Assim, percebe-se que os meios pelos quais as provas são obtidas não podem ser indiscriminados. A atual Constituição Federal em seu art. 5º, LVI que "são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Sendo assim, interessante ressalvar que "o tema de inadmissibilidade das provas ilícitas oferece inúmeros desdobramentos, não só n âmbito da prova, como também no campo da própria concepção do Direito que haverá de revelar o intérprete, por ocasião da tarefa hermenêutica".
Dessa forma, por conseguinte, faz-se interessante também questionar a prova ilícita quando sua inadmissibilidade/admissibilidade de acordo com a situação fática, o que se fará mais adiante. Logo em seguida, aborda-se, esse tipo de provas no contexto da reforma processual de 2008.

2 PROVAS ILÍCITAS NA REFORMA PROCESSUAL DE 2008

Com a reforma processual de 2008, a lei passa a considerar, em consonância com o art. 5º, LVI, CF, a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo. O artigo 157, CPC, passa a reger que "são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais" (caput), bem como aquelas "derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras" (§ 1º).
Neste contexto, ponto que gerou/gera bastante debate acerca do assunto em análise, refere-se quando da abrangência do termo "provas ilícitas", se este inclui em sua definição as provas tidas como "ilegítimas" que se vinculam a violação de normas de cunho processual, já que, as provas ilícitas seriam aquelas que violariam regras de direito de natureza material, exclusivamente. Dessa forma, discuti-se se a expressão "provas ilícitas" presente na Constituição como também no Código de Processo Penal a utilizam em sentindo amplo ou em sentido estrito.
Nessa esteira dessa discussão, tem-se o seguinte posicionamento:
A prova ilícita a que se referem o legislador e o constituinte é a prova ilícita em sentido amplo, pois tecnicamente prova ilícita (em sentido estrito) é aquela que viola o direito material (prática de ilícito penal, civil, administrativo) e prova ilegítima é a que viola regras processuais. Mas como as regras processuais são previstas em lei, as provas ilegítimas também não são admitidas no processo legal e por isso são consideradas prova ilícita em sentido amplo.

Entendimento acatado no presente trabalho já que se as provas ilícitas devem ser desentranhadas, por força de lei expressa, não seria razoável justificar fim diverso para as provas ilegítimas, ambas consideradas provas ilegais.
Já em relação ao supramencionado no §1º do art.157, o Ministro Maurício Corrêa (DJ 04/8/2000) defende que "as provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes". Tal afirmação baseai-se na teoria americana denominada de "Fruits of the poisonous tree" - Frutos da Árvore Envenenada, ou seja, o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.
A preocupação do legislador ao basear-se em tal teoria foi assegurar proteção ao livre convencimento do juiz, para que este não fosse contaminado pela prova ilícita. Assim, a existência de provas decorrentes de ilicitude contaminaria as provas subseqüentes e seriam desentranhadas do processo. O Ministro Maurício Corrêa ainda afirma além de contaminar as provas dela decorrentes, a presença de provas ilícitas "tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento".
Dessa forma, tem se que:
combinando-se o que diz a CF, art. 5.º, inc. LVI (...)com o que ficou estabelecido no novo art. 157 do CPP (..), se vê que umas e outras (ilícitas ou ilegítimas) passaram a ter um mesmo e único regramento jurídico: são inadmissíveis.

Por outro lado, existe um entendimento doutrinário no sentido da não aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada", ou seja, a ilicitude de provas não contaminaria as provas subseqüentes, dada a independência da produção das mesmas. Assim, as provas decorrentes daquelas produzidas ilicitamente (provas ilegítimas) não estariam relacionadas com o fato que deu origem a produção da prova contaminada (provas ilícitas).
Nesse sentido, vale frisar o que reza Oliveira (p. 319-320, 2009):

Ainda que ilícita a prova, não vemos razão alguma para se determinar o trancamento do inquérito. E isso porque nem toda atividade investigatória subseqüente estaria contaminada. A prevalecer tal extensão para dos frutos da árvore envenenada, com desconsideração completa à teoria da descoberta inevitável, a ilicitude da prova, mais que uma violação à intimidade dos interessados, revelar-se-ia cláusula de permanente imunidade em relação ao fato.

Dessa forma, segundo entendimento supracitado, nem sempre que estivermos diante da existência de provas produzidas ilicitamente teremos como conseqüência a inadmissibilidade de todas as outras provas dela decorrentes, dessa forma, não teríamos a contaminação de tais provas devido à ilicitude de outras provas.
Ponto ainda mais delicado do que aquele referente à amplitude do termo "provas ilícitas", é aquele que se refere à questão quando da admissibilidade ou inadmissibilidade da prova ilícita, apesar de aparentemente ser absoluta tal inadmissibilidade.


3 PROVAS ILÍCITAS: ADMISSIBILIDADE X INADMISSIBILIDADE

O artigo 5°, LXVI, da Constituição Federal, reza que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito". Esse preceito constitucional, combinado com o art. 157 da lei 11.690/08, é precursor de uma grande discussão doutrinária acerca da possibilidade de admissibilidade ou não da produção de provas de caráter ilícito dentro do processo penal.
É sabido que a Constituição Federal proíbe de maneira evidente a produção de provas quando estas utilizarem-se de meios ilícitos, vedando a utilização desse tipo de prova no processo. Ao inadmitir essa espécie de prova no processo, a Constituição busca assegurar o respeito e a garantia dos direitos fundamentais.
Ademais, tem-se tanto em âmbito constitucional como na esfera da lei ordinária escopos éticos e pedagógicos, em especial quando se referem ao Processo Penal. Sendo assim, as provas ilícitas ao serem vedadas atuam como forma de controlar a regular atuação do estado na atividade estatal persecutória, inibindo a utilização de meios probatórios ilegais por parte de quem é o maior responsável por sua produção.
Sendo assim, a inadmissibilidade e o desentranhamento de provas obtidas de maneira ilícita devem ser analisados de forma sistemática, interpretando o texto da lei do art.157 do CPP em conjunto com o texto constitucional. Ao ser realizada dessa forma a análise das provas ilícitas, percebe-se que ambas as legislações apontam para a preservação da consciência do julgador de uma possível influência ilegítima dessas provas.
Gomes (p.1-2, 2008) faz a colocação abaixo em relação ao tema das provas ilícitas:
o tema das provas ilícitas tem total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa. Todas as regras que disciplinam a obtenção das provas são, evidentemente, voltadas para os órgãos persecutórios do Estado, que não podem conquistar nenhuma prova violando as limitações constitucionais e legais existentes. Descobrir a verdade dos fatos ocorridos é função do Estado, mas isso não pode ser feito a qualquer custo.

E, em seguida, posiciona-se, afirmando que:
Não importa, (...), se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade).

Assim, trata-se de prática que afronta às liberdades públicas protegidas pela Constituição Federal, as provas colhidas mediante tortura, com indevida violação do domicílio, do sigilo das conversações telefônicas, da correspondência, da intimidade etc.
Dessa forma, admitir que o Estado, no exercício de sua função jurisdicional, admita a produção e utilização de prova ilícita no processo seria permitir a ilegalidade ? tal qual este tem como finalidade justamente condenar ?, resultando, por conseguinte, com que a segurança jurídica dos cidadãos seja concebida de forma subsidiária, desvirtuando-se, assim, da essência de sua função jurisdicional já que, agindo dessa forma, estaria equiparando-se àqueles que agem em desacordo com a lei.
Porém, tal entendimento é passível de questionamentos, pois, apesar, de ser sabido que a atividade probatória é elemento de extrema importância no contexto processual e que a existência de empecilhos quando do seu exercício leva a ofensa dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa - sem os quais os quais não cabe falar em Estado de Direito -, a sua produção não deve ser limitada forma absoluta, tal qual se desconsidere os demais direitos e garantias presentes na Lei Maior.
Destarte, tem-se a seguinte colocação:
De qualquer modo, considerando que a proibição de tais provas cristaliza uma garantia constitucional de tutela de liberdade individual, de modo que a norma que cristaliza não deve ser interpretada de forma a contratar sua própria direção teleológica, é de se admitir, excepcionalmente, a prova ilícita quando for ela única capaz de demonstrar a inocência do acusado.

O entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal é no sentido de que quando a pessoa utiliza-se da prova inicialmente ilícita como meio de defesa esta abandona esse caráter, tornando-se lícita devido à forma como fora produzida. A seguir jurisprudência que pode ratificar tal entendimento:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido. (grifo nosso)

O Superior Tribunal de Justiça também não trata como absoluta a inadmissibilidade de provas ilícitas levando em consideração o princípio da proporcionalidade ao tratar do tema, como pode se verificar na seguinte ementa:
PENAL. PROCESSUAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. "HABEAS CORPUS". RECURSO.
1. A gravação de conversa por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal.
2. Pelo Princípio da Proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cujo harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito à intimidade. 3. Precedentes do STF. 4. Recurso conhecido mas não provido. (grifo nosso)

Pois, conquanto acusação e defesa possuam direito constitucional de produzir prova, esse direito tem de ser harmônico com os demais também tutelados constitucionalmente, de maneira que nenhum deles seja burlado indevidamente causando ameaças à ordem pública aos direitos de terceiros. Destarte, de acordo com o princípio da proporcionalidade, havendo dois direitos de cânone constitucional em conflito, deverá prevalecer aquele de maior valor na situação fática e que não seja danoso à sociedade.
Tem-se, assim, diante desse contexto, a utilização do supracitado princípio ? princípio da proporcionalidade ? na admissibilidade das provas ilícitas, apresentando-se como a forma mais razoável de se garantir, de maneira mais justa, aqueles direitos que se apresentem mais relevantes, buscando equilibrar as posições extremas ? admissibilidade ou inadmissibilidade absolutas ?, visando, dessa forma, sempre que possível, acomodar os vários direitos abarcados pelo ordenamento jurídico.


CONCLUSÃO

Ratifica-se, assim, que a prova no processo penal é deveras importante, pois, é através desta que o magistrado irá proferir sua sentença, ou seja, através dela que irá forma sua convicção acerca dos fatos alegados pelas partes ? acusação e defesa ? como verdadeiros. O direito a prova dado às partes, no entanto, sofre restrições, tendo em vista que esta não pode ser produzida e utilizada de maneira indiscriminada.
Conclui-se, portanto, que há meios restritivos de produção de prova, os meios ilícitos, já estabelecia a Constituição que estas são inadmissíveis no processo, o que foi ratificado pela nova redação do art. 157, do CPP, atribuída pela Lei 11.690/2008 quando defende por sua inadmissibilidade seguida pelo seu desentranhamento do processo.
Tal Lei, participante do rol daquelas que compõem a reforma processual de 2008, permanece com o princípio do livre convencimento do juiz, a mesma também determina o desentranhamento das provas que derivadas e que apresentam nexo casual com as produzidas ilicitamente.
Um dos pontos de discussão desse tema e quando da dimensão do sentido "provas ilícitas" presente no preceito constitucional bem como no da lei ordinária, se apresenta sentido restrito ou amplo, abarcando também no contexto as provas denominadas ilegítimas. Aqui se trouxe o entendimento de que ambas devem ser desentranhadas, não sendo razoável justificar fim diverso para as provas ilegítimas, ambas consideradas provas ilegais.
Ponto final e mais relevante ainda aquele que discute sobre o caráter absoluto da inadmissibilidade como se encontra, à primeira vista, tanto na Constituição Federal quanto na lei ordinária. Há argumentos no sentido de que o caráter da inadmissibilidade é, sim, absoluto, pois se não o fosse estar-se-ia permitindo a ilegalidade por parte daquele que, no exercício de sua função jurisdicional, vem a condená-la: o Estado, que por ser de Direito também estaria desvirtuado caso não atendesse ao devido processo legal sustentado pela ampla defesa e do contraditório e negando, dessa forma, a utilização de provas obtidas de forma ilícita no processo penal persecutório.
No entanto, argumentos estes supracitados são postos em cheque diante daqueles que se baseiam, de forma geral, no princípio da proporcionalidade, quando analisados que a pessoa ao utilizar-se desse meio de prova como forma de defesa, não estaria produzindo provas ilícitas, elas por serem utilizadas da forma referida se converteriam em prova lícita. Assim, se faz o entendimento do STF, como também o do STJ.
Por fim, é interessante ressalvar que, quando do contexto da admissibilidade ou inadmissibilidade das provas, deve-se levar em consideração o princípio supra, analisando cada situação fática para evitar que decisões extremas sejam tomadas, correndo o risco de se cometer injustiças.










REFERÊNCIAS

BARETTA, Gilciane Allen; BUGALHO, Nelson Roberto; BARETTA, CASTRO, Renato Lima; etc. Direito processual penal, parte I. Coordenação: Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.690/2008 e Provas ilícitas: Conceito e Inadmissibilidade. Clubjus, Brasília ? DF: 30 jun. 2008. Disponível em: . Acesso em: 06 maio 2009.


OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 11ª ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

TRIGUEIROS NETO, Arthur da Motta; MONTEIRO, Marcelo Valdir. Comentários às Recentes Reformas do Código de Processo Penal e legislação extravagante correlata. São Paulo: Método, 2008.
Autor: Mariana Barros De Lima


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