A LEI 11.770/2008 E SUA APLICAÇÃO NAS INSTITUIÇÕES
PÚBLICAS E PRIVADAS
I - INTRODUÇÃO
Prezados leitores, o tema a ser abordado neste artigo trata da questão da ampliação da licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias para 180 (cento e oitenta) dias, conforme Lei nº 11.770 de 9 de setembro de 2008 que alterou a Lei no 8.212/91. A nova Lei criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal. A Licença maternidade ou licença-gestante é um benefício de caráter previdenciário garantido pelo artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Brasileira, que consiste em conceder à mulher que deu à luz licença remunerada de 120 dias.
Segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho na 2ª Região a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada pelo Decreto 58.820/1966), estabelece que em caso algum o empregador deverá ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas à mulher gestante que emprega. A previsão tem por objetivo evitar a discriminação na admissão e no ingresso da mulher no mercado de trabalho.
O Mestre Gustavo Barbosa é incisivo ainda na questão da Lei 11.770/2008 mostrando que existe "a proteção à maternidade e à infância" (e não somente à gestante) é um direito social, com fundamento constitucional (art. 6º da Lei Maior). Com a adoção da criança pela empregada, esta se torna mãe, o que a faz merecer a proteção legal. Quanto aos filhos havidos por adoção, merece destaque a norma contida no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que assim estabelece: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
A sociedade em geral ainda possui muitas dúvidas sobre seus direitos no que se refere a ampliação do prazo da licença maternidade na esfera pública e na privada, existe inclusive ações judiciais que questionam a obrigatoriedade desta ampliação de prazo e que já chegaram ao Superior Tribunal de Justiça conforme vermos mais adiante.
II ? QUEM ADERIU A LEI 11.770/2008
No setor público a União, 23 (vinte e três) Estados e 152 (cento e cinquenta e dois) municípios já concedem 180 dias de licença-maternidade às suas servidoras. Os dados no setor privado mostram que cerca de 10.500 (dez mil e quinhentas) grandes empresas oferecem o benefício ? 6,7% das 160 mil existentes, segundo estimativa da SBP (Sociedade Brasileira de Pediatria).
O número de adesão ao benefício estendido na iniciativa privada é pequeno quando comparado aos órgãos públicos, segundo a assessoria de licença-maternidade da SBP, mas é necessário ainda considerar que o programa que permite a empresas estender a licença está intimamente ligado as empresas que declaram pelo sistema de Lucro Real podendo solicitar o incentivo fiscal, ficando de fora aquelas que declaram pelo Simples ou pelo sistema de Lucro Presumido - Micro e Pequenas Empresas que concentram grande parte dos empregados brasileiros.
Outro ponto a ser considerado é que os órgãos públicos podem ampliar a licença-maternidade desde setembro de 2008, observemos o núcleo do verbo escrito anteriormente que é poder e não dever. O ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a lei que instituiu o benefício no funcionalismo federal, no caso de estados e municípios, cada um deve fazer sua própria lei, com isso ficou facultado a cada instituição pública estadual e municipal aderir ou não.
III ? O INCISO XVIII DO CAPUT DO ART. 7° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O ART. 392 DO DECRETO LEI 5.452/1943 E A LEI 11.770/2008.
No capítulo II, Dos Direito Sociais da nossa Carta Magna, em seu art. 7°, inciso XVIII1, fica claro que o prazo de licença a gestante terá duração de 120 (cento e vinte) dias, pois é o que se pratica dentro da legalidade na sociedade empresarial e pública desde 1988.
(1) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Segundo MARTINS em 1934, surgem os primeiros mandamentos constitucionais que visam garantir o repouso antes e depois do parto. Na Constituição de 1937 mantém-se referência ao instituto. Em 1º de maio de 1943, foi editada a CLT, consolidando a matéria existente na época.
A CLT determina a "licença-maternidade", sendo objeto da seção V (artigos 391 ao 400), intitulada "Da Proteção da Maternidade", no capítulo pertinente à proteção do trabalho da mulher.
No capítulo III, Da Proteção do Trabalho da Mulher, na Seção V, Da Proteção à Maternidade, em seu artigo 392 do Decreto-Lei N.º 5.452, de 1º de Maio de 19432, fala da proibição legal do trabalho da mulher grávida, informando o prazo, qual o documento necessário para seu afastamento, o aumento do prazo em casos excepcionais.
(2) Art. 392 - É proibido o trabalho da mulher grávida no período de 4 (quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do parto.
§ 1º - Para os fins previstos neste artigo, o início do afastamento da empregada de seu trabalho será determinado por atestado médico nos termos do art. 375, o qual deverá ser visado pela empresa.
§ 2º - Em casos excepcionais, os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados de mais 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico, na forma do § 1º
§ 3º - Em caso de parto antecipado, a mulher terá sempre direito às 12 (doze) semanas previstas neste artigo.
A partir de 2008 ocorreu a sanção da Lei 11.770/20083, esta licença passou a ter novo prazo e um cunho social de direitos através do programa Empresa Cidadã conforme veremos a seguir:
(3) Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal.
§ 1o A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
Observemos que o art. 1º mostra a prorrogação do prazo em mais 60 (sessenta) dias de duração e que a pessoa jurídica (empresa privada) deva aderir ao Programa Empresa Cidadã. Conforme mencionado na introdução deste artigo somente empresas que declaram pelo sistema de Lucro Real podem solicitar o incentivo fiscal, ficando de fora aquelas que declaram pelo Simples ou pelo sistema de Lucro Presumido - Micro e Pequenas Empresas. Além da empresa aderir ao programa a empregada deverá solicitar o benefício até o final do primeiro mês após o parto, este benefício será concedido imediatamente após o término dos 120 dias iniciais da licença-maternidade.
§ 2º A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
No parágrafo 2º fica garantido o mesmo direito e na mesma proporção a empregada que adotar ou obtiver a guarda judicial de uma criança com a finalidade de adoção e não de tutela.
Segundo ainda o Mestre Gustavo Barbosa a licença é devida desde que a criança tenha até oito anos de idade quando da adoção ou da guarda judicial. Como prevê o art. 93-A do Decreto 3.048/1999 (acrescentado pelo Decreto 4.729/2003), o salário-maternidade é devido "a partir de quatro anos até completar oito anos, por trinta dias"
Art. 2º É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei.
No artigo 2º a Administração pública direta, indireta e fundacional são autorizadas a instituir o programa e não obrigadas a acatar, pois esta discricionariedade fica a cargo de cada instituição pública. Vale ressaltar que a nível federal esta ação já é realizada, mas cabe aos estados e municípios legislar sobre assunto. Como exemplo temos o Estado de São Paulo que através da Lei Estadual nº 1054/2008-SP estabeleceu a licença maternidade por 180 dias a suas servidoras e o município de Vitória no Espírito Santo que através da Lei Municipal nº 6.587 concedeu o mesmo benefício a suas servidoras. Em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou em julgamento de um recurso especial a prorrogação da licença maternidade de uma servidora do município de Belo Horizonte conforme mostramos a seguir:
Município não é obrigado a conceder licença-maternidade de seis meses
A prorrogação do prazo da licença-maternidade por 60 dias prevista na Lei n. 11.770/2008 não é obrigatória na Administração Pública direta, indireta ou fundacional. A lei apenas autoriza o benefício. Esse é o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A tese foi discutida no julgamento de um recurso especial interposto por uma servidora do município de Belo Horizonte. Ela contestou decisão judicial do estado de Minas Gerais que lhe negou o pedido de prorrogação de sua licença-maternidade. Os magistrados entenderam que a lei que instituiu o Programa Empresa Cidadã permite a ampliação da licença mediante concessão de incentivo fiscal à empresa que adere ao programa, não sendo autoaplicável aos entes públicos.
O artigo 2º da Lei n. 11.770/08 afirma que a administração pública é autorizada a instituir o programa. A defesa da servidora alegou que o termo "autorizada" contido nesse artigo não significa mera faculdade da Administração, tratando-se de norma de natureza cogente, ou seja, racionalmente necessária. Argumentou também que a lei é de aplicação imediata, independentemente da existência de legislação municipal.
O relator do recurso, ministro Arnaldo Esteves Lima, ressaltou que não há regra de hermenêutica ou de interpretação jurídica que permita considerar como norma cogente a autorização prevista no referido artigo. Além disso, o ministro ressaltou que o argumento da servidora é inaceitável à luz da autonomia administrativa reservada pela Constituição Federal a cada um dos entes da Federação, que têm direito de estabelecer os respectivos regimes jurídicos aplicáveis a seus servidores públicos.
Acompanhando o voto do relator, todos os ministros da Primeira Turma negaram provimento ao recurso.
(fonte: Superior Tribunal de Justiça).
Art. 3º Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social.
No artigo 3º trata da questão de remuneração que permanece inalterada, ou seja, a remuneração permanecerá integral. Algumas instituições adotam inclusive a permanência do direito ao auxilio alimentação e outros benefícios como auxilio creche, bolsa de estudos etc..., retirando somente o auxilio ao vale transporte.
Art. 4º No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata esta Lei, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.
Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada perderá o direito à prorrogação.
Este é um ponto importante a ser abordado no artigo 4º, pois é determinantemente proibido no período da prorrogação da licença maternidade a empregada exercer qualquer atividade remunerada, ter outro trabalho pelo qual recebe vantagem financeira ou de qualquer outro tipo e a criança ser mantida em creche ou organização similar. O período extra de 60 (sessenta) dias concedidos é de uso exclusivo na dedicação à criança, caso seja descumprido essa regra a empregada perderá o direito a esta prorrogação e dependendo da situação responderá pelos seus atos.
Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.
Parágrafo único. (VETADO)
O art. 247 do Decreto 3.000 de 26 de março de 1999 trata o conceito de Lucro Real que é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizado por este Decreto. O mais importante a ser verificado no art. 5º é que o empresário que adota o Lucro real em sua empresa e que aderiu ao programa empresa cidadã terá o benefício de descontar a despesa do imposto de renda. Os salários referentes aos primeiros quatro meses de licença, previstos na Constituição Federal, permanecem sendo pagos pelo INSS.
Ainda para o professor Gustavo Barbosa, em cumprimento aos preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal, cabe ao Poder Executivo estimar o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto na Lei 11.770/2008, mais especificamente de seu art. 5º, acima analisado. Além disso, o Poder Executivo deve incluir esse montante estimado da renúncia fiscal no "demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia" (art. 165, § 6º, da Constituição Federal de 1988), que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 dias da publicação da Lei 11.770/2008 (a qual foi publicada no DOU de 10.09.2008).
Art. 6º (VETADO)
Art. 7º O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5º e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei.
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício subsequente àquele em que for implementado o disposto no seu art. 7º.
O art. 7° trata da questão da renuncia fiscal por parte do Estado, pois quando o Estado estabelece algum tipo de benefício fiscal a uma categoria de empresas neste caso as que optam pelo Lucro Real as ações devem estar de acordo com a legalidade não podendo ferir Constituição Federal e as outras leis que tratam do tema renuncia fiscal.
IV - CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esperamos ter ajudado no esclarecimento do tema e entendemos que a Lei nº 11.770/2008 apesar de trazer benefício inicialmente na esfera empresarial apenas às empresas optante do chamado Lucro Real, levantou outra questão: a chamada responsabilidade social e a política de valorização do bem estar do corpo funcional, esta política de valorização do trabalhador traz novamente a visão de que funcionários contentes com o ambiente de trabalho produzem melhor. Acreditamos ainda que o governo federal irá em busca de uma forma de enquadrar as micro e pequenas empresas neste programa, valorizando a pessoa da mulher como mão de obra geradora de renda. As empresas optantes por esse programa já passaram a ter o reconhecimento público de suas ações para com o seu corpo funcional e utilizaram esta ação como forma de marketing para ajudar na alavancagem das suas vendas, isto é responsabilidade social para com o próximo.
Na esfera pública federal o benefício da licença maternidade já é praticado, mas nas esferas estadual e municipal cada ente federado deverá fazer sua própria legislação e para finalizar gostaríamos de informar ao leitor que já tramita no Congresso Nacional através de vários partidos a ideia de estender a todas as instituições públicas e privadas a obrigatoriedade de conceder esse direito a todas as trabalhadoras e de aumentar o período de licença paternidade dos atuais 05(cinco) dias para 15 (quinze) ou 30 (trinta) dias.
Referências:
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Prorrogação da Licença-Maternidade: Lei 11.770/2008. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 17 fev. 2009.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Método, 2008.
MARTINS, S. P. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p.1575
http://ativandoneuronios.wordpress.com/2011/05/08/apenas-7-das-empresas-dao-180-dias-de-licenca-as-maes/ (site acessado em 05/05/2011 às 09:20h)
http://pt.wikipedia.org/wiki/Licen%C3%A7a-maternidade (site acessado em 05/05/2011 às 10:01h)
http://www.sinait.org.br/noticias_ver.php?id=2879 (site acessado em 06/05/2011 às 08:20h)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11770.htm (site acessado em 06/05/2011 às 10:20h)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art7xviii (site acessado em 06/05/2011 às 10:53h)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm (site acessado em 08/05/2011 às 10:27h)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp101.htm (site acessado em 08/05/2011 às 13:00h)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm (site acessado em 09/05/2011 às 10:27h)
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101745 (site acessado em 11/05/2011 às 07:33h)
http://www.udemo.org.br/LC%201054.htm (site acessado em 11/05/2011 às 14:46h)
http://sistemas.vitoria.es.gov.br/webleis/Arquivos/2006/L6587.PDF (site acessado em 11/05/2011 às 15:00h)
http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=396&page=1 (site acessado em 11/05/2011 às 15:09h)
http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/d290507_7.pdf (site acessado em 11/05/2011 às 16:08h)
Autor: Mario Pacheco Da Silva Neto
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