POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO CONCUBINATO ADULTERINO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade de se reconhecer o concubinato adulterino como entidade familiar, levando em consideração os princípios constitucionais que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro, já que o Código Civil de 2002 somente definiu o termo concubinato em seu artigo 1727, não disciplinando seus efeitos jurídicos. Demonstrar-se-á primeiramente a atual concepção de família aliada aos princípios constitucionais, posteriormente se discorrerá acerca do concubinato adulterino enquanto realidade social e, por fim, serão examinadas as duas vertentes que cercam o assunto: o reconhecimento com base nos princípios da dignidade da pessoa humana e o princípio da afetividade e o não reconhecimento com base no princípio da monogamia.
PALAVRAS-CHAVE:
Concubinato adulterino. Entidade familiar. Família. Princípios constitucionais.
Introdução
A concepção de família e, por conseguinte, o Direto de Família vem sofrendo inúmeras transformações nas últimas décadas. Ao longo desse processo algumas características da família foram preservadas e outras modificadas, a partir das alterações havidas no meio social. Na verdade, o antigo conceito de família fora dissolvido, passando-se a adotar um conceito moderno, mais amplo e adequado à realidade social, bem como à dinamicidade das relações afetivas.
Apesar de reconhecer que a Constituição de 1988 e o atual Código Civil foram "divisores de águas" para tais modificações, pode-se afirmar que referidos diplomas legais foram tímidos e preconceituosos, pois não dispuseram sobre temas de extrema relevância para a sociedade, como é o caso do concubinato adulterino, que sempre existiu e o ordenamento pátrio insiste em ignorá-lo.
O concubinato adulterino (ou união estável adulterina, ou ainda, simplesmente concubinato) vem polemizando o cenário doutrinário no Brasil, não sendo reconhecido como entidade familiar por alguns autores, em razão de confrontar o sistema monogâmico, tido como dogma, bem como por ferir a moral e a religião vigentes. Por outro lado, os que sustentam o reconhecimento do concubinato adulterino, baseiam-se no atual conceito de família, que nasceu dos princípios constitucionais regentes da matéria, em especial: o da dignidade da pessoa humana, o da pluralidade familiar, o da liberdade e o da afetividade.
1 O atual conceito de família e os princípios constitucionais:
A Constituição Federal de 88, como reflexo da realidade social que lhe deu vida, renovou o conceito de família, passando a reconhecer outras entidades familiares à margem do casamento. O constituinte ampliou o conceito de família, antes ligado apenas ao matrimônio, deixando claro que o nexo família-casamento não é essencial para caracterizar uma entidade familiar.
Nos textos legais vigentes no Brasil estão previstos como entidade familiar o casamento, a união estável e a família monoparental. Hodiernamente, porém, o conceito de família ultrapassa os limites de tal previsão legal, uma vez que qualquer agrupamento de pessoas envolvidas pela afetividade deve ser reconhecido como entidade familiar. Referido entendimento está relacionado estritamente com os princípios constitucionais que regem a entidade familiar, que tem a afetividade como base de sustentação e surgiram para tentar superar os fatores de discriminação existentes nessa área.
"É no direito das famílias em que mais se sente o reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. Os princípios que regem o direito das famílias não podem distanciar-se da atual concepção da família, dentro de sua feição desdobrada em múltiplas facetas. A Constituição consagra alguns princípios, transformando-os em direito positivo, primeiro passo para a sua aplicação ".(DIAS; PEREIRA, 2002, p.59)
A doutrina e a jurisprudência reconhecem diversos princípios constitucionais que norteiam o Direito de Família, quais sejam: o da dignidade da pessoa humana; o da liberdade; o da igualdade e respeito à diferença; o da solidariedade familiar; o da proteção integral a crianças, adolescentes e idosos; o da proibição de retrocesso social; o do pluralismo das entidades familiares; e o da afetividade, que serão examinados posteriormente. E apesar da existência de tais princípios, o legislador deixou de reconhecer expressamente outras formas de relações afetivas estáveis como entidade familiar, como o concubinato adulterino e as uniões homossexuais. Acredita-se, entretanto, que um estudo à luz dos princípios constitucionais pode desfazer uma interpretação preconceituosa acerca dessas relações afetivas.
2 Concubinato adulterino: uma realidade social:
Importante compreender o significado do termo concubinato adulterino, a fim de que, com tal precisão terminológica, possa ser caracterizado ou não como entidade familiar. O concubinato adulterino, também chamado de concubinato impuro, é uma relação constituída faticamente por duas pessoas em que uma delas ou ambas são comprometidas ou impedidas de se casar, tendo possibilidade de manifestação de afeto, presumidamente pública e de forma contínua. Difere do concubinato puro (ou união estável), pois este se apresenta como uma relação duradoura na qual as duas pessoas são livres e desimpedidas para se casarem, não havendo, pois, obrigações matrimoniais, nem, concomitantemente, outra relação afetiva.
O Código Civil distinguiu a união estável (concubinato puro) do concubinato (concubinato impuro) ao conceituar aquele como uma união de pessoas livres para contraírem matrimônio e o último como uma união de pessoas impossibilitadas para o casamento (art. 1.727, CC).
'A união estável distingue-se da simples união carnal transitória e da moralmente reprovável, como a incestuosa e a adulterina. Logo, o concubinato é o gênero do qual a união estável é a espécie. A união de fato ou o concubinato, didaticamente, pode ser: puro ou impuro. Será puro se se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Apresenta-se como adulterino se se fundar no estado de cônjuge de um ou ambos os concubinos, p.ex., se homem casado, não separado de fato, mantém ao lado da família, uma outra e incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes ". (DINIZ, 2010, p. 394-395)
O adultério é caracterizado como a ocorrência simultânea, para pelo menos um dos partícipes do concubinato, de um casamento, onde não há o rompimento jurídico ou fático da relação, verificando-se tecnicamente o descumprimento do dever de fidelidade mencionado no artigo 1.566 do Código Civil: "são deveres de ambos os cônjuges: fidelidade recíproca [...]". O adultério enseja, pois, a existência de um ilícito civil.
No entanto, hodiernamente, a doutrina e a jurisprudência tendem a considerar o adultério como uma questão exclusiva (íntima) dos envolvidos, não admitindo sanção civil pelo descumprimento da obrigação conjugal (legal) de fidelidade.
A união estável, por ser reconhecida como entidade familiar recebe toda proteção legal, enquanto o concubinato, por contrariar o sistema brasileiro monogâmico de família e o casamento, considerado como um dogma é desprovido de qualquer amparo.
O fato da legislação pátria não dispor sobre o concubinato adulterino, não modifica a realidade social: ele existe apesar de ser ignorado pelas leis brasileiras.
Observa-se, cada vez mais, a não predominância da monogamia idealizada por aquele "amor romântico", sendo nítido "um declínio da importância do casamento oficial, aliado a um aumento significativo do número de separações e divórcios, com a experiência do casamento-rompimento-recasamento" (ALBUQUERQUE FILHO, 2010, p. 01) .
Ademais, a preferência por uniões livres e relações familiares menos freqüentes vem aumentando significativamente. Não se tem conhecimento de dados estatísticos precisos quanto à incidência do concubinato adulterino no Brasil, mas é certo que desde os tempos da escravatura (casa grande e senzala) até os dias atuais, mencionada relação integra a realidade social brasileira, apesar de não constar no rol das entidades familiares.
O certo é que não cabe ao Estado, representado pelos legisladores, determinar a entidade familiar que pode ser constituída, incumbindo-lhe apenas dispor sobre as características que devem possuir para serem assim consideradas. Isto porque não se pode excluir qualquer tipo de formação familiar da proteção estatal, sob pena de, se assim o fizer, ferir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, base do ordenamento jurídico brasileiro e de um Estado que se caracteriza como democrático.
Dessa forma, sabendo-se que o Direito de Família possui como um de seus princípios basilares o da afetividade, como visto no início deste trabalho, questiona-se: havendo, no concubinato adulterino, a possibilidade de manifestação de afeto através da convivência, da vida comum e de um mínimo que seja de publicidade (normalmente, amigos íntimos têm conhecimento da relação), deve ser considerado uma entidade familiar, portanto, merecedora de amparo legal?
3 Reconhecimento do concubinato adulterino como entidade familiar:
O concubinato adulterino sempre existiu como uma entidade familiar, portanto merecedora da proteção estatal, a despeito de não ser reconhecido no mundo jurídico antes do advento da Constituição de 1988.
O Código Civil de 1916, pautado na unicidade familiar, entendia que a estabilidade patrimonial era o fator mais importante para a família, deixando de lado a felicidade de seus membros.
Ao longo do século XX tal entendimento foi se desintegrando e, apesar do formato positivado da nossa ordem jurídica, a abertura trazida pelo texto constitucional de 1988, se solidificou, dando lugar ao princípio do pluralismo familiar e da dignidade da pessoa humana, permitindo que famílias constituídas simultaneamente encontrassem uma porta de entrada para o Direito.
O enfoque jurídico da família passou a se centrar na busca da felicidade coexistencial, pelo que a simultaneidade familiar ? que envolve conceito mais amplo que a bigamia -, ganhou relevância jurídica e os membros dessa pluralidade de relações familiares em núcleos distintos, passaram a merecer proteção legal.
Dessa forma, a CF em vigor, inaugurando uma nova era nessa matéria, não repetiu a norma de exclusão familiar das Constituições precedentes, trazendo uma perspectiva para as famílias sem casamento.
Para a atual Constituição, entende-se por família todo ?arranjo? humano que se apresenta como tal, não apenas o que tem origem no casamento, daí porque o concubinato adulterino se inclui neste rol.
E, como se sabe, de acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo (2010, p.01) para ser considerada uma entidade familiar, indispensável a presença da afetividade, publicidade e durabilidade, características essas observadas no concubinato adulterino: há troca de afeto entre os concubinos e outros integrantes desse núcleo; no meio social em que o casal concubino vive existe um mínimo de publicidade e a relação é duradoura (não há que se falar em concubinato adulterino se a relação é eventual).
Assim, toda construção doutrinária que reconhece o concubinato como entidade familiar se baseia nos princípios constitucionais, que surgem para apreender novos fatos afetivo-sociais e distribuir justiça.
Os princípios que norteiam esse reconhecimento são: o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da afetividade, o princípio da igualdade, o princípio da liberdade e o princípio da pluralidade familiar.
- O princípio da dignidade da pessoa humana
No campo específico do direito de família, respeitar a dignidade da pessoa humana significa: reconhecer o homem como finalidade de proteção da família, o que nos remete à vedação de exclusão de outras entidades familiares; respeitar a autonomia privada do indivíduo ao escolher o arranjo familiar mais adequado a si mesmo; privilegiar o afeto como elemento embrionário do organismo familiar; pregar a política do fim do preconceito e louvar as diferenças.
Nesse sentido, o ensinamento de Paulo Luiz Netto Lôbo (2010, p. 06-07):
Projetou-se, no campo jurídico constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade, tendo em vista que consagra a família como unidade de relações de afeto, após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenha funções procracionais, econômicas, religiosas e políticas. [...] Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação ou comunidade unida por laços de afetividade, sendo estes as suas causas originária e final haverá família .
Este princípio impede o tratamento preconceituoso e desigual do membro da família de concubinos, pois o foco da proteção estatal à família passou a ser o ser humano que nela vive ? é por sua dignidade que o Estado deve proteger a família.
Portanto, não reconhecer o concubinato adulterino fere tal princípio, considerado fundamental. Qualquer Estado que se preze deve observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, de modo que a falta de obediência a ele, implica ilegitimidade.
- O princípio da afetividade
Também se faz presente quando se trata do reconhecimento desse tipo de relacionamento, visto que este princípio vem redefinindo as relações familiares. Segundo ele, para que uma entidade seja considerada familiar, basta que o homem e a mulher tenham seu relacionamento pautado em laços de afetividade; cabe ressaltar, que não é qualquer tipo de afeto que forma a família, mas tão-somente o afeto familiar, aquele que é capaz de manter seus componentes juntos por anos.
O afeto transformou-se na principal finalidade da família, em substituição ao patrimônio.
- Os princípios da igualdade e liberdade
Segundo estes princípios, o Estado não tem o poder de interferir na vida dos indivíduos estabelecendo qual relacionamento afetivo é mais conveniente. Também assim, dispõem que na hipótese de os indivíduos não obedecerem ao quanto estipulado pelas normas estabelecidas, não é dado ao Estado o direito de excluí-los e deixá-los a margem do Direito.
- O princípio da pluralidade familiar
Surgiu na Constituição Federal de 1988 e obriga o Estado a reconhecer a existência de vários arranjos familiares, acabando de vez com a exclusividade do matrimônio como única entidade familiar. Reconhece expressamente, além do casamento, as famílias decorrentes da união estável e as famílias monoparentais, formada por um dos pais e os filhos.
Segundo este princípio, o concubinato adulterino deve ser reconhecido desde que as relações dele advindas preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e publicidade, hipótese em que merece proteção jurídica como entidade familiar.
De acordo com Paula Carvalho Ferraz (2010, p.06) a interpretação da CF no seu conjunto de artigos mostra a tendência de inclusão e respeito às diferentes formas de constituição familiar (pluralismo das entidades familiares), daí porque alguns autores afirmam que as entidades familiares expressas no art. 226 do texto legal mencionado, são meramente exemplificativas e não exaustivas, por serem as mais comuns (casamento, união estável e família monoparental). Maria Berenice Dias, Carlos Eduardo Pianovski e Paulo Luiz Netto Lôbo também têm este entendimento.
4 Não reconhecimento do concubinato adulterino na legislação infra-constitucional e a situação da relação concubinária ante os princípios constitucionais:
Inobstante a disseminação da prática histórica do estabelecimento de relações concubinárias a exigir tratamento no direito positivo, de forma a não deixar sem o amparo da lei situações que o corpo social não pode ignorar como relevante para a paz social e para o cumprimento do ideal de justiça, ainda que derivada de uma relação jurídica que a moral dominante repudia, a legislação infra-constitucional é expressa na condenação ao concubinato.
A proibição do concubinato aparece expressamente em diversas passagens do Código Civil Brasileiro. Embora seja este datado do ano de 2002, posterior, pois, a Constituição de 1988, suas disposições relativamente aos arranjos familiares que não o derivado do casamento, em especial o de natureza concubinária, não guardam compasso com princípios emergentes do texto constitucional que albergam valores que não permitem ignorar-se situações de fato a negar, entre outros, a igualdade e a dignidade da pessoa humana. Esse descompasso explica-se, em parte, pelo fato de que o projeto do referido estatuto é do ano de 1975.
O não reconhecimento do concubinato adulterino avulta, assim, nas disposições dos artigos 550, 1.642, V e 1.801, III do Código Civil. O primeiro dos dispositivos estabelece nulidade à doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice, determinando o prazo de até dois anos para sua declaração depois de dissolvida a sociedade conjugal. O artigo 1.642, V, à sua vez, diz que, tanto o marido quanto a mulher podem reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis que não foram adquiridos pelo esforço comum e se o casal estiver separado de fato por mais de 5 anos, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino. E o artigo 1.801, III, estabelece a proibição de nomeação do concubino do testador casado como herdeiro ou legatário.
Sem embargo do reconhecimento de que a abertura sinalizada pela Constituição Federal para o reconhecimento de novas formas de organização familiar, que não a exclusiva propiciada pelo casamento, constituem um avanço, no sentido de dar trato legal a uma realidade que a censura social não tem a força de evitar, menos ainda a lei, cabe considerar que a monogamia ? e a sua correspondente aplicável ao universo feminino, a monoandria -, é conquista da humanidade, em especial do segmento representado pela civilização cristã ocidental e, assim, forçoso é reconhecer que as disposições como as apontadas no arcabouço do Código Civil Brasileiro não discrepam da Lei Maior ao ponto de se os ter como eivados de inconstitucionalidade.
Analisados ditos dispositivos, a primeira interpretação parece conduzir a uma conclusão na contramão dos referidos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, albergados na Lei Maior. As normas neles expressa traduzem o reconhecimento de um ideal familiar construído secularmente e que a mesma Constituição erige como princípio, também. Como, então, conciliar essa suposta dupla visão constitucional, em princípio contraditória?
A resposta a essa indagação é sugerida nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, que enfatiza solução em que pesa a força da casuística. Diz ele:
"Se o fim dos princípios jurídicos é ajudar a atingir um bem maior, ou seja, a justiça, esse paradoxo do concubinato adulterino deve ser resolvido, então, em cada julgamento, e cada julgador aplicando outros princípios e a subjetividade que cada caso pode conter é quem deverá aplicar a justiça, dentro do seu poder de discricionariedade. Assim, estaremos preservando o princípio jurídico da monogamia, eixo gravitacional sob o qual todo o direito de família está estruturado ." (PEREIRA, 2004, p. 76)
Conclusão
Importa notar, então, que a aplicação do princípio constitucional da monogamia na relação conjugal não impede que se considere a existência de princípios outros, também de acolhimento constitucional, que impõem o reconhecimento como de relevância jurídica às situações advindas da relação concubinária. No caso de confronto entre os princípios, torna-se necessário utilizar a técnica da ponderação conjuntamente com o balanceamento de interesses, bens, normas e valores. Assim sendo, deve-se ponderar de um lado o princípio da monogamia e do outro o princípio da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da solidariedade, da igualdade e da liberdade, analisando no caso concreto se o primeiro prevalece sobre os demais.
Da argumentação exposta conclui-se, pois, que o princípio da monogamia, presente na Constituição Federal no trato do instituto família, não exclui o reconhecimento de outras formas ou arranjos familiares, possível essa coexistência em nome de princípios outros, também inspiradores da Constituição, de observância necessária na apreciação do julgador de casos em que debatidas questões derivadas dos efeitos das relações afetivas de natureza concubinária, posto que, embora nascidas de situações distantes do ideal pregado para a formação familiar pela cultura vigente, são fatos que não podem ser postos à margem do direito.
REFERÊNCIAS
ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Famílias simultâneas e concubinato adulterino. Disponível em: . Acesso em: 20 de maio de 2010.
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito brasileiro: direito de família. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2010.
FERRAZ, Paula Carvalho. O concubinato e uma perspectiva de inclusão constitucional. Disponível em: . Acesso em: 04 de maio de 2010.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível em: . Acesso em: 03 de maio de 2010.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família. Tese de Doutorado em Direito ? Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, 2004.
Autor: Bruna Baptista Ramos
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