INSTITUTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE



INSTITUTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE


3.1 Origem do instituto

Buscando coibir as injustiças havidas no processo de execução e diante de uma lacuna na legislação, o Professor Pontes de Miranda doutrinariamente criou o instituto de exceção de pré-executividade visando impedir a execução por meio da argüição de matérias de ordem pública.
Isto porque quando a Companhia Siderúrgica Mannesmann: "Sofria varias execuções, em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, além de pedidos de falência, sempre com base em títulos que continham assinatura falsa de um de seus diretores, execuções essas engendradas sabe-se lá com que finalidade ".
No que tange ao instituto, Pontes de Miranda afirma que "a penhora ou o depósito somente é de exigir-se para a oposição de embargos do executado e não para a oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ".
O parecer de Pontes de Miranda foi publicado em 1974 e ao longo dos anos tornou-se uma referência para pré-questionar execuções ilegais.

A partir de então a doutrina e jurisprudência passou a aceitar a utilização do instituto, que garante ao executado a demonstrar na própria execução a falta de pressupostos a ensejar a continuação do processo executivo.
Assim a falta de previsão legal do instituto exceção de pré-executividade, caracteriza-se lacuna na lei, sendo que Beyla Esther Fellous ensina que cabe à jurisprudência a tarefa de desenvolver institutos jurídicos novos, não previstos em lei ou até mesmo quando lhe sejam contrários, em razão de uma necessidade da ordem jurídica, ou princípio jurídico constitucional.
Diante do ensinamento de Beyla Fellous fica claro observar que o ordenamento jurídico não pode vendar os olhos para uma lacuna existente em seu corpo de normas, haja vista que o beneficiário de um direito quando inexistente deve por meio das decisões obter tal pretensão.

3.2 "Exceção" ou "Objeção" de Pré-executividade

O instituto em estudo é denominado por "exceção de pré-executividade" ou "objeção de pré-executividade", sendo que alguns doutrinadores entendem que exceção é uma defesa, sendo facultado a parte em confesso promover a alegação e objeção é matéria que o próprio juiz pode conhecer de oficio, ou seja, não necessita que a parte se manifeste.
Assim Nelson Nery Júnior explica: "O instituto é também conhecido como exceção de pré-executividade, mais no sentido de que exceção significa "defesa" do que pela precisão terminológica, porque tecnicamente defesas de ordem pública são designadas objeções "
Sérgio Shimura reconhece:

que a expressão "objeção", é de uso mais doutrinário ? adverte que efetivamente trata-se de expressão mais adequada à natureza jurídica do instrumento sob comento, uma vez que nas objeções, apresentam-se ao juiz matérias que o próprio juiz pode (deve) conhecer de ofício, enquanto nas exceções discutem-se matérias que dependem necessariamente de provocação da parte .


Olavo de Oliveira Neto, acredita que o instituto seja um incidente processual e denomina-o como incidente de pré-executividade .
Diante de todos os posicionamentos a respeito do instituto, e conforme pesquisa sucinta sobre a matéria é de admitir-se que parte da doutrina adota a nominação de objeção de pré-executividade, mas conforme Pontes de Miranda que foi o primeiro a tratar sobre o tema em 1966, e denominou-o como exceção de pré-executividade, portanto o presente trabalho tratará do instituto com a mesma nomenclatura que Pontes de Miranda.
Além da nominação por Pontes de Miranda, o instituto em estudo é tratado pelos Tribunais com a mesma nomenclatura, conforme se observará mais a frente, com a colação de algumas decisões ao trabalho.

3.3 Posicionamentos contrários à exceção de pré-executividade

Como toda matéria disciplinada no ordenamento jurídico a exceção de pré-executividade tem seus adeptos e os não adeptos do instituto, neste sentido, cabe aqui enumerar alguns doutrinadores que defendem posicionamentos e argumentos contrários a aplicação do instituto.
Antes de enumerá-los é importante frisar que um dos argumentos mais utilizados pelos doutrinadores contrários a exceção de pré-executividade é no sentido que a admissão da exceção de pré-executividade descaracteriza o Livro II do Código de Processo Civil, que a defesa do executado é por meio dos embargos.
Embora esta assertiva seja a mais lógica de se admitir, inadmissível seria a onerosidade do executado em vir a interpor embargos a execução mediante garantia do juízo para alegar matéria de ordem pública, o que pode ser reconhecido pelo Juiz de ofício.
Nesta linha de raciocínio um dos opositores ao instituto que mais se destaca é Alcides de Mendonça Lima, que afirma que os embargos é a única forma de defesa do executado:
Na ação de execução, propriamente dita ? que doutrinariamente, pode ser denominada de ação executiva ? nada se pode discutir quanto à validade do título; legitimidade do credor que o porta; fatos que geram ineficácia, como prescrição, etc., mas apenas as questões de ordem processual que não afetem a parte substancial: gradação da penhora; avaliação dos bens, na execução por quantia certa; ou matéria correlata, na execução de entrega de coisa ou na execução de fazer ou não fazer. O meio próprio para ser suscitada a controvérsia substancial e seu respectivo julgamento é por via dos embargos do devedor. [...] O litígio dentro do processo de execução, somente surge se houver embargos do devedor .


Marcelo Lima Guerra também defende seu posicionamento contrário ao instituto:
De fato, em tais situações, a sistemática do CPC, no que diz respeito com a proibição do devedor defender-se no próprio processo de execução e a subordinação da admissibilidade dos embargos à segurança do juízo, é capaz de causar danos ao devedor, apenas se se admitir, por hipótese, que o devedor realmente tem razão que o alegado vício realmente existe e a execução é injusta. Observe-se quantas pressuposições ou hipóteses são tomadas como verdadeiras, para se reconhecer que a exceção de pré-executividade possa, realmente, contribuir para se evitar uma injustiça.


Destacados alguns opositores ao instituto, constata-se que mesmo com seus argumentos em não admitir a aplicação do instituto, os posicionamentos em favor da aplicação da exceção de pré-executividade são quase que unânimes sob a flagrante injustiça de submeter o executado a penhora de seus bens, para somente depois provar e discutir não ser o executado devedor.
Neste sentido é a exceção de pré-executividade instrumento próprio a ser utilizado pelo executado de forma a assegurar a seriedade da execução e a economia processual, princípio próprio do ordenamento jurídico.

3.4 As partes no procedimento acerca da exceção de pré-executividade

O processo como instrumento de resolução dos conflitos é composto por três sujeitos, autor, réu, sendo que cada um litigando de forma parcial, buscando através da justiça sua pretensão e o Estado/Juiz que age de forma imparcial, formando decisão entre os litigantes.
Assim Fredie Didier Jr. Argumenta que "pode-se dizer que a jurisdição é a realização do direito, por meio de terceiro imparcial, de modo autoritativo e em última instância (caráter inevitável da jurisdição) ".
Antônio Cintra ensina que:
essa clássica definição contém um quadro extremamente simplificado, que não esgota a realidade atinente aos sujeitos que atuam no processo, merecendo ser realçados os seguintes pontos: a) além do juiz, do autor e do réu, são também indispensáveis os órgãos auxiliares da Justiça, como sujeitos atuantes no processo; b) os juízes podem suceder-se funcionalmente no processo, ou integrar órgãos jurisdicionais colegiados que praticam atos processuais subjetivamente complexos ? o que confirma que ele próprio não é sujeito processual, nem o é sempre em caráter singular; c) pode haver pluralidade de autores (litisconsórcio ativo), ou de réus (litisconsórcio passivo), ou se autores e réus simultaneamente (litisconsórcio misto ou recíproco), além da intervenção de terceiros em processo pendente, com a conseqüente maior complexidade do processo; d) é indispensável também a participação do advogado, uma vez que as partes, não o sendo, são legalmente proibidas de postular judicialmente por seus direitos .

Assim o processo forma-se pela violação do direito de uma das partes, que buscando através da tutela jurisdicional seu resultado, sobressai-se a figura de uma terceira pessoa (Juiz) que deverá analisar o litígio e promover a justiça, no qual ouve-se ambas as partes, como forma de equilibrar as discussões.
Já no processo de execução fiscal que cabe alegar matéria de ordem pública por meio do instituto da exceção de pré-executividade, a referida medida não ataca o direito da outra parte, mas sim o próprio procedimento, ou seja, a própria ação, visto que o instituto tende a discutir matérias que podem ser apreciadas pelo juiz de ofício.

3.5 Sujeito Ativo

O sujeito ativo é aquele que formula uma pretensão em juízo, sendo que a recepção do pedido pelo juiz importa no reconhecimento da juridicidade, o que interfere na esfera jurídica do pólo passivo, ou seja, o réu da demanda, sendo que esta demanda deve estar limitada a um direito.
Assim a pretensão do autor e a interferência na esfera jurídica do réu configuram-se uma contradição recíproca acerca da matéria debatida, dividindo o processo em dois pólos com interesses distintos, podendo cada parte promover sua alegação, o que ocorre por meio do principio do contraditório e da ampla defesa.
Quando se trata de matéria de ordem pública, no qual o manifesto do réu adota o instituto da exceção de pré-executividade, nessa hora o autor perde o direito ao contraditório, visto que a matéria alegada em face do instituto combate ao procedimento e não ao direito que se esconde por trás das previsões legais elencadas em lei.

3.6 Sujeito passivo

O sujeito passivo será sempre aquele indivíduo que comporta uma demanda sobre ele, ou seja, aquele compreendido como devedor, podendo mudar sua posição no decorrer do processo, diante do contraditório que o possibilita de combater todas as alegações formuladas pelo autor.
No que tange a defesa do executado por meio da exceção de pré-executividade, instrumento de argüição de matéria de ordem pública, com criação doutrinária e embasamento jurisprudencial, sua aplicação traz possibilidade do conhecimento da execução, contudo não possui formalidade o seu aceite, o que deve ser analisado pelo juiz.
Diante disso, insurge-se que o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa interessada em uma demanda jurisdicional, dessa forma o artigo 1046 do CPC , estabelece como procedimento adotado a esse terceiro interessado os embargos de terceiro.
É notório observar a inferioridade do executado frente ao exeqüente, haja vista que o tratamento existente no processo de execução que mesmo tendo que garantir as partes o direito ao contraditório e a ampla defesa, ou seja, não causa desobediência ao devido processo legal, posto que anteriormente a execução, existia uma relação material, na qual define esta posição privilegiada do credor, posto que o estado entra no patrimônio do devedor com o fim de satisfazer o crédito do credor.
A situação acima referida se torna prejudicial somente no que se refere ao processo de execução fiscal, haja vista que enquanto no processo tradicional de execução os títulos judiciais e títulos extrajudiciais aqueles que são formados por vontade de ambas as partes, ou seja, credor e devedor, na execução fiscal, os títulos executivos, ou seja, CDA (certidão de dívida ativa) são formados apenas pelo ente público, sem a manifestação de vontade do particular, muita das vezes não obedecendo ao princípio ao contraditório e a ampla defesa.
Portanto insurge-se que a superioridade do credor decorre em primeiro lugar da relação material da qual surgiu o crédito, o que enseja na criação do titulo executivo e para submeter o mesmo a uma execução é necessário que esse preencha os requisitos legalmente exigidos, assim não o sendo José Silva Pacheco, pronuncia:

[...] a exceção de pré-executividade se justifica em hipótese na qual se patenteia a ausência das condições da ação, exemplificadamente, a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese em que, sequer, se justificaria a realização da penhora que pressupõe a executoriedade do título. Por igual, quando evidenciada a ilegitimidade do exeqüente, por ser outro que não o titular do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de pré-executividade .

Desta feita diante dos ensinamentos do Ilustre doutrinador José Pacheco, os títulos eivados de nulidades, por não preencher seus requisitos necessários, quando suscitado pela parte executada devem ser reconhecido pelo juiz de oficio, lembrando que o pólo passivo da demanda pode ser formado pelo executado ou qualquer interessado.

3.7 Capacidade da parte postular em juízo

A capacidade de postular em juízo acarreta dois pressupostos: a legitimidade processual e a legitimação para o processo, a primeira é abstrata e a segunda é capacidade específica para atuar em determinado processo.
Assim a capacidade não se confunde com a legitimidade, pois a capacidade é necessário que o executado esteja ligado a situação objetiva da demanda, tendo em vista que enquanto o credor/exeqüente pede justiça por meio da prestação jurisdicional, o executado também vem de encontro ao pedido do exeqüente pleiteando sua justiça.
Contudo somente a sentença do juiz que acolherá a pretensão de uma das partes, no entanto no que tange a capacidade do executado em postular em juízo por meio de exceção de pré-executividade tem como fundamento o seguinte posicionamento:
...ser de ordem pública a matéria argüida por meio de exceção de pré-executividade; ter a exceção de pré-executividade a natureza de defesa do executado; inexistir no ordenamento processual brasileiro em vigor previsão legal da exceção de pré-executividade; existir contraditório no processo de execução .

Diante da explanação de Tarlei Pereira, interessante observar que mesmo sendo matéria de ordem pública a parte tem capacidade para argüir a matéria em juízo.

3.8 Legitimidade para argüir a Exceção de pré-executividade

O executado ou qualquer prejudicado pela execução tem legitimidade para argüir por meio do instituto da exceção de pré-executividade as matérias de ordem pública, assim como ensina Alberto Camiña "que outras pessoas interessadas, e não apenas o executado, estão legitimadas a argüir exceção de pré-executividade, concluindo que quem tem responsabilidade patrimonial pode levantar a exceção ".
Ocorrem situações em que mesmo formada a relação processual, o juiz determina ou aceita a intervenção de terceiros, o que acontece por meio de substituição de um dos pólos, inclusão em um dos pólos ou intervenção de terceiros interessados.
A exemplo de uma determinação judicial a inclusão de um dos pólos, seria a inclusão de um cônjuge, quando na lide discute o destino de um bem penhorado.
Dessa forma tem-se a figura do litisconsórcio, que permeia sobre a pluralidade de sujeitos nos pólos ativos ou passivos de uma lide, desde que seja necessário a inclusão deste terceiro, por manifesto próprio ou por necessidade.

3.9 Da Prescrição

O artigo 206 do Código Civil estabelece os prazos de prescrições existentes no ordenamento jurídico, contudo o presente trabalho embasa-se em matéria de execução fiscal, no qual os títulos executivos são formados por meio do crédito tributário, assim o próprio CTN, regula o prazo de prescrição e a interrupção para a cobrança de referidos créditos, disposto no artigo 174 do CTN :
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I ? pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Assim não sendo cobrados os créditos tributários no prazo estabelecido pelo artigo 174 anteriormente citado, ocorrerá a extinção do crédito pela prescrição, matéria regulada pelo artigo 156, inciso V do CTN .
Logo insurge-se que o juiz de oficio poderá manifestar sobre a prescrição e julgar o mérito do processo, diante do artigo 219, § 5º do Código de Processo Civil .
Ocorre que, na prática, o juiz da causa mantém-se inerte acerca da manifestação da prescrição do título, devendo a parte provocá-lo para tanto, assim incabível seria a parte promover a referida alegação por meio dos embargos, o que a oneraria demasiadamente, por arcar com custas e ter que garantir a penhora, e sim por meio da exceção de pré-executividade que combateria direto a ação executiva.

3.10 Decisões a favor da alegação da prescrição por meio da Exceção de Pré-Executividade

Com redação dada pela lei 11.280/2006 o § 5º do artigo 219 do CPC , trouxe novo entendimento quanto ao pronunciamento do juiz sobre a prescrição, que pode ser de ofício, contudo não o fazendo, cabe a parte provocar o juiz.
O acolhimento da alegação de prescrição julga a matéria de uma demanda, diferentemente da nulidade que julga a forma, assim insurge-se a seguinte indagação: " - se a prescrição seria matéria alcançada para se alegar por meio da exceção de pré-executividade?" Já que todo o trabalho vem delineando a possibilidade da aplicação do instituto em combate as matérias de ordem pública, que julgam a forma do procedimento.
A resposta correta a tal indagação é que pode sim a prescrição ser alegada mediante o instituto da exceção de pré-executividade, posto que em sendo reconhecida a prescrição de ofício pelo juiz, este ao prolatar sentença julgará extinto o processo, pelo indeferimento da peça exordial.
E em não sendo a prescrição reconhecida pelo juiz, ocasionando que o processo corra normalmente, a alegação levantada pela parte interessa, surtirá efeito quanto ao acolhimento de sua pretensão, posto que o juiz ao decidir o processo de execução julgará o mérito de acordo com o artigo 269 do CPC.
Pois bem, conforme norteia o presente trabalho a aplicação do instituto da exceção de pré-executividade, por não estar previsto em lei, possui entendimento de sua aplicabilidade somente no âmbito doutrinário e jurisprudencial, neste sentido pede licença a colacionar entendimentos dos tribunais a respeito da matéria:

EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80 ART. 8º, § 2º. CPC, ARTIGOS 219, §§ 2º, 3º E 4º, E 620. CTN, ARTIGO 174 E PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Denunciada a ocorrência da prescrição, verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de "pré-executividade", independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo. 2. A prescrição somente considera-se interrompida efetivando-se a citação e não por decorrência do despacho ordenatório da citação. Interpretação das disposições legais aplicáveis. 3. Precedentes jurisprudenciais". (Recurso Especial nº 179750/SP (1998/0047415-3), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. j. 06.08.2002, DJ 23.09.2002, p. 228) .

Conforme se pode analisar diante da decisão colacionada acima, a verificação da prescrição independente de provas não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil quanto a aplicabilidade do instituto ao invés dos embargos, isto porque os operadores do direito devem dirigir cada caso concreto sem maiores gravames as partes, inclusive ao executado, por não ferir o que estabelece o artigo 620 do CPC .
Ao passo que não se pode adiar para os embargos a extinção do processo executivo, se é passível de constatação por meio da exceção de pré-executividade, instituto criado como forma de atacar injustiças nas execuções infundadas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUTIVO FISCAL. EMPRESA FALIDA. EXECUÇÃO REDIRECIONADA CONTRA SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. Possibilidade de alegação na via da exceção, pois se trata de matéria que não demanda dilação probatória. Citação do excipiente após cinco anos da inscrição do débito em dívida ativa e da citação da pessoa jurídica, impondo o reconhecimento da ocorrência de prescrição. Acolhimento de questão de mérito que prejudica o exame das demais. Honorários advocatícios devidos na espécie. Agravo improvido."(Agravo de Instrumento nº 70006298939, 22ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Augusto Otávio Stern. j. 03.06.2003) .

Veja que, é claro e evidente a possibilidade da alegação de prescrição por meio do instituto, haja vista que a matéria sedimentada não demanda dilação probatória, sendo passível de apreciação por meio das provas contida nos próprios autos, ou seja, citação após cinco anos da inscrição do débito em divida ativa, o Tribunal de Minas Gerais tem o mesmo entendimento.

Agravo 1.0331.06.900002-3/001
TJMG Des. Eduardo Andrade.
Data do acórdão: 20/06/2006.
Data da publicação: 14/07/2006.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. A prescrição é matéria passível de ser argüida em EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, desde que não seja necessária a dilação probatória para sua verificação. Precedentes do STJ. Agravo provido, para se determinar o processamento da EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ."

Note-se que diante das decisões e temas já abordados no presente trabalho as matérias de ordem pública são passiveis de serem alegadas por meio do instituto da exceção de pré-executividade, isto porque a parte executada ou terceiro interessado não deverá onerar-se por demandas eivadas de vícios e já prescrita.
Assim as matérias passíveis de serem argüidas mediante o instituto da exceção de pré-executividade além das consideradas formais são as materiais no que tange a prescrição, e deverão ser reconhecidas por meio do instituto sempre que não seja necessária a dilação probatória para sua verificação.
Em sendo a prescrição matéria passível de conhecimento pelo juiz de ofício, a análise do mérito pode ser conhecida mediante análise sucinta do título executivo, posto que este traz consigo os requisitos necessários a ser promovida a execução, que são a certeza, liquidez e exigibilidade.
Ausente alguns desses requisitos o juiz mediante a apreciação da prescrição do título, deverá julgar extinto o processo sem resolução de mérito, indeferindo a inicial, igualmente quando o faz ao apreciar quaisquer nulidades existentes nos referidos títulos.
Mas quando inerte o juiz em apreciar as matérias de sua competência, e sendo este provocado por meio da alegação da parte interessada, deverá o juiz julgar o mérito da causa mediante o artigo 269 do CPC.
Diante disso nota-se que o instituto da exceção de pré-executividade é o cabente para alegação das matérias de ordem pública, inclusive a prescrição que julga o mérito da demanda, posto que existindo prova de que a o título faz-se prescrito e não sendo necessária a dilação probatória pode e deve a matéria ser argüida por meio do instituto.

3.11 Das decisões contrárias a alegação da prescrição por meio da Exceção de Pré-Executividade

Muito se discute sobre a aplicação do instituto da exceção de pré-executividade, no que tange as matérias pelo instituto alcançadas, ou seja, matérias que podem ser conhecidas pelo juiz de oficio, conforme tópico anteriormente citado existe decisões acerca da possibilidade de argüição da prescrição por meio da exceção de pré-executividade, contudo como no direito cabem diversos entendimentos ou interpretações, não é diferente quanto a aplicação do instituto no que tange a alegação de prescrição, senão vejamos algumas decisões contrárias a aplicação do instituto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO COMO REGRA. A alegação de prescrição do crédito tributário, e a argüição de ilegitimidade passiva ad causam, em princípio, são matérias que devem ser analisadas em sede própria, e não via exceção de pré-executividade. Agravo não-provido por maioria". (Agravo de Instrumento nº 70006324289, 2ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Antônio Janyr Dall''Agnol Júnior. j. 06.08.2003) .

PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO. 1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade.2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra em norma específica que proíbe a pré-executividade (art. 16, § 3º, da LEF).4. A prescrição, por ser direito disponível, não pode ser reconhecida fora dos embargos.5. Recurso provido".(Recurso Especial nº 229394/RN (1999/0081393-6), 2ª Turma do STJ, Relª. Minª. Eliana Calmon, j. 07.08.2001, Publ. DJU 24.09.2001 p. 264) .


Diante dos entendimentos contrários a aplicação do instituto, conforme decisões elencadas no presente tópico, estas não tem o condão de vedar a utilização da exceção de pré-executividade, impossibilitando que a parte use-se de tal instrumento para defender-se de uma execução inexigível, posto que a aplicação do instituto já é matéria sedimentada nos tribunais e que deve ser aplicada sempre que o executado possa demonstrar as causas passíveis de excluir a execução.
Neste sentido a inércia dos operadores do direito em acolher a medida de combate a execução por meio do instituto leva a crer que o ordenamento jurídico não atende aos anseios modernos da sociedade, ou seja, não consegue acompanhar a atualidade, totalmente defasado.
Note-se ainda que nas decisões elencadas neste tópico entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, contudo abre a possibilidade da admissibilidade do instituto somente no que tange as nulidades absolutas ou matéria de ordem pública, excluindo a prescrição por ser direito disponível, não podendo ser reconhecida fora dos embargos.
Embora esteja previsto no ordenamento jurídico a defesa do executado por meio dos embargos. Esta afirmativa confronta com os princípios da celeridade e economia processual, princípios basilares da presente pesquisa e que carrega consigo o interesse público.
Desta forma mesmo havendo entendimentos divergentes acerca da aplicação do instituto frente a prescrição existente, estes não tem o condão de paralisar a aplicabilidade do instituto, posto que a cada dia vem ganhando mais adeptos e garantindo a eficácia e celeridade além da economia processual.


3.12 Prazo para interposição da Exceção de Pré-Executividade

Não existe prazo para interposição do instituto da exceção de pré-executividade, posto que as matérias pelo instituto alcançadas podem ser argüidas pelo juiz de oficio, assim a qualquer momento da execução poderá o executado ou terceiro interessado valer-se do instituto alegando as matérias de ordem pública.
Portanto, conforme princípio da economia e celeridade processual, motivo pelo qual adota-se referido instituto o executado na primeira oportunidade deverá valer-se do instituto para exercitar seu direito de excepcionar.
Diante do exposto pode o juiz a qualquer momento conhecer do pedido do executado por meio do instituto da exceção de pré-executividade, assim entende o Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO ? EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ? A defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo da execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (STJ ? REsp 220100 ? RJ ? 4ª T. ? Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar ? DJU 25.10.1999 ? p. 93) .

Conforme se pode analisar, no ordenamento jurídico estão dispostos todos os prazos existentes para conduzir um processo, não sendo diferente quando se trata da defesa do executado, que determina o prazo para interposição dos embargos.
Mas decorrente do estudo aqui pesquisado, o trabalho gira em torno da aplicabilidade de um instituto da exceção de pré-executividade, que por meio desta se pode alegar qualquer matéria que não exija dilação probatória.
Assim o executado ou qualquer interessado que comprove a desnecessidade da dilação probatória, pode a qualquer tempo utilizar-se do instituto para satisfazer seu direito, isto porque as matérias abarcadas por tal instituto não tem prazo estipulado para serem alegadas, podendo ser a qualquer tempo e nos próprios autos da execução, com o fim de não onerar o executado e também garantir o princípio da celeridade e economia processual.
Note-se que não é outro o entendimento da jurisprudência, que afirma que o prazo para interpor a exceção de pré-executividade em matéria que negue a executividade do título independe do prazo para interposição dos embargos.
Expondo os motivos acerca do prazo para interposição da exceção de pré-executividade, passa-se a expor sua forma e motivo de cabimento.

3.13 Do cabimento da Exceção de Pré-Executividade

Ante a existência relevante de posicionamentos contrários ao instituto, este encontra-se inserido no cotidiano forense, bem como nas decisões dos tribunais, que vem admitindo a aplicação da exceção de pré-executividade com o fito de garantir ao executado uma forma mais célere e menos onerosa ao executado de combater a execução fundada em títulos incobráveis.
Humberto Theodoro Júnior, quanto à exceção de pré-executividade, defende que:

É verdade que o juiz, na execução, não age mecanicamente como um simples cobrador a serviço do credor. Sendo a execução parte integrante da jurisdição que corresponde ao poder-dever de realizar concretamente a vontade da ordem jurídica através do processo para eliminar uma situação litigiosa, é claro que a atividade executiva jurisdicional está subordinada a pressupostos de legalidade e legitimidade. E, por conseguinte, antes de autorizar a agressão patrimonial contra o devedor, terá o juiz de verificar a satisfação desses requisitos jurídicos, praticando uma cognição e fazendo acertamento sobre eles .

Já Marcos Valls Feu Rosa ensina que:

Através da "exceção de pré-executividade" poderá o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que poderia ? em razão desta sua natureza ? ser conhecida de ofício pelo juízo da execução. Assim, por exemplo, é possível a alegação através da "exceção de pré-executividade" da falta de algumas das "condições da ação" (incluindo-se, aqui, as questões ligadas à teoria do título executivo, como a falta de liquidez da obrigação ou a inadequação do meio escolhido para obtenção da tutela jurisdicional executiva, e as referentes à legitimidade das partes e à possibilidade jurídica da demanda), ou de algum pressuposto processual (como, e.g., a falta de capacidade processual ou a irregularidade formal da demanda executiva) .


Nos dizeres de Araken de Assis que após referir-se ao direito português apresentando as posições de Pontes de Miranda e de Galeno Lacerda favoráveis ao instituto, e de Mendonça Lima, radicalmente contrário admitiu que o instituto tem:

Modalidade excepcional de oposição do executado, controvertendo pressupostos do processo e da pretensão a executado, se designa exceção de pré-executividade. O elemento comum é a iniciativa de conhecimento da matéria, que toca ao juiz, originariamente, cabendo ao devedor suprir sua ocasional inércia .


Assim por tudo o que foi exposto nota-se que existem duas correntes que contrariam a aplicação do instituto, sendo que uma no que tange a instrução probatória defende que a defesa só pode ocorrer por meio dos embargos e mediante penhora, depósito ou caução, a fim de garantir os direitos do exeqüente e a outra defende que caso haja instrução probatória para a aceitação do instituto da exceção de pré-executividade as hipóteses do artigo 741 e 745 do CPC restariam esvaziadas, posto que no caso de aceite do instituto, este atingiria o mesmo fim dos embargos, sem exigir penhora de bens em garantia do juízo e a última corrente defendida, ou seja, matéria defendida no presente trabalho, que é a aplicação do instituto para combater as execuções por meio da alegação de matéria de ordem pública, sem a garantia do juízo e a qualquer tempo.
Diante das considerações já expostas de cabimento da exceção de pré-executividade pelos doutrinadores adeptos deste instituto, passa-se a discutir e delinear a postura dos tribunais frente ao instituto da exceção de pré-executividade.

3.14 Posicionamento dos Tribunais acerca da aplicação do instituto

O Superior Tribunal de Justiça admite a exceção de pré-executividade na execução, contudo resta fundado que sua aplicação fica delimitada as matérias que podem ser apreciadas pelo Juiz de oficio, assim destaca-se a seguinte emenda:

Execução por título extrajudicial. Exceção de pré-executividade. Falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título.
1. Não ofende nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de pré-executividade para postular a nulidade da execução (art. 618 do Código de Processo Civil), independentemente dos embargos do devedor.
2. Considerando o Tribunal de origem que o título não é líquido certo e exigível, malgrado ter o exeqüente apresentado os documentos que considerou aptos, não tem cabimento a inovação do art. 616 do Código de Processo Civil.
3. Recurso especial não conhecido .

Note-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que a exceção de pré-executividade não fere nenhuma regra do Código de Processo Civil, assim é possível que o executado apresente outra forma de defesa que não seja os embargos.
O Tribunal de justiça de Goiás entende de forma semelhante:
AçãO DE EXECUçãO. EXCEçãO DE PRé-EXECUTIVIDADE. TITULO EXTRAJUDICIAL QUE NãO PREENCHE OS REQUISITOS EXIGIDOS EM LEI. PRESENçA DE CONCICIONANTES E QUESTIONAMENTOS FáTICOS QUE ACONSELHAM A UTILIZAçãO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO. PROCESSO DE EXECUçãO EXTINTO. A APURAçãO DE FATOS, A VERIFICAçãO DA AUTUAçãO DO CAUSíDICO, A EXEGESE DAS CLáUSULAS CONTRATU AIS E O CUMPRIMENTO DAS CONDICIONANTES DO PAGAMENTO DOS VALORES PECUNIáRIOS TORNAM NECESSáRIO O PROCESSO DE CONHECIMENTO E DESCARACTERIZAM O DOCUMENTO - CONTRATO DE PRESTAçãO DE SERVIçOS ADVOCATíCIOS - COMO TíTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. 2 - DETECTADA DúVIDA SOBRE A CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA PRESTAçãO A QUE O DEVEDOR SE OBRIGOU, é DE SE DECLARAR EXTINTO O PROCESSO DE EXECUçãO. APELAçãO CONHECIDA, MAS DESPROVIDA .


O Superior Tribunal de Justiça ainda defende que:

STJ - Processo: AgRg no Ag 911416 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0126631-3
Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO (1105)
Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 27/11/2007
Data da Publicação/Fonte: DJ 10.12.2007 p. 322
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ...
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é cabível o manejo da exceção de pré-executividade para discutir questões de ordem pública na execução fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demande dilação probatória.

Assim como os tribunais vem decidindo que o instituto pode versar sobre matérias de ordem pública, adotando sua aplicação diante do ordenamento jurídico, pela lacuna existente na lei, tanto as nulidades como a prescrição deverão ser reconhecidas pelo juiz de oficio ou por provocação da parte por meio da exceção de pré-executividade.

3.15 A Exceção de Pré-Executividade na execução fiscal

Diante das formas já delineadas no presente trabalho de formação de títulos, seja extrajudicial ou judicial, estes não estando revestidos de liquidez, certeza e exigibilidade, devem ser examinados pelo juiz, conforme entendimento de Pontes de Miranda:"Uma vez que houve alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva ".
Assim analogicamente, deve o instituto também ser aplicado a execução fiscal, visto que os títulos ali formados também revestem-se dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, e ausentes estes requisitos os títulos são passíveis de apreciação pelo juiz de ofício.
Dessa forma necessário a aceitação do instituto da exceção de pré-executividade, em combate as matérias que podem ser conhecidas de oficio pelo juiz, desde que não demande dilação probatória para tanto.
Assim ao executado demandado em ação executiva, em que os títulos são eivados de nulidades ou que estejam prescritos, passíveis de serem apreciados pelo juiz de ofício, aquele tem a faculdade da utilização do instituto como meio de não onerar-se mediante as custas iniciais de um embargo e ainda a garantia do juízo mediante penhora, depósito ou caução.

Autor: Daise Jullie Costa Ribeiro


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