ENSAIO E DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO




UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ - UENP
Centro de Ciências Sociais Aplicadas
Curso de DIREITO - Campus de Jacarezinho


UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ - UENP
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO: DIREITO
CAMPUS: JACAREZINHO - PR


INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

ENSAIO E DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO ? Eros Roberto Grau.




Luma Gomes Gândara





PROFESSOR ADRIANO MANTOVANI
JACAREZINHO (PR) ? 2010

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ ? UENP
Centro de Ciências Sociais Aplicadas
Curso de DIREITO - Campus de Jacarezinho




INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

TRABALHO DE LEITURA E PESQUISA


Luma Gomes Gândara









PROFESSOR ADRIANO MANTOVANI
JACAREZINHO (PR) ? 2010

RESUMO DE: ENSAIO E DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO ? Eros Roberto Grau.
PRIMEIRA PARTE: Discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito.
A interpretação do direito é apresentada ou descrita como atividade de compreensão do significado das normas jurídicas. Ou o intérprete identifica o significado da norma, ou o determina. Permanece a ideia fundamental de que interpretar é identificar ou determinar a significação da norma jurídica.
O intérprete produz a norma jurídica visando a sua aplicação a casos concretos. Essa aplicação se dá mediante a formulação de uma decisão judicial, uma sentença, que expressa a norma de decisão. Aí a distinção entre normas jurídicas e a norma de decisão. Apenas alguns juristas realizam por inteiro o processo de interpretação, que se encontra no momento da definição da norma de decisão. Kelsen chama de "intérprete autêntico", o juiz, que está autorizado a ir além da interpretação tão-somente como produção das normas jurídicas, para dela extrair normas de decisão.
Os textos normativos carecem de interpretação porque devem ser aplicados a casos concretos, reais ou fictícios. Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcançamos a norma jurídica, para então caminharmos até a norma de decisão, aquela que confere solução ao caso. Somente então se dá a concretização do direito. Concretizá-lo é produzir normas jurídicas gerais nos quadros de solução de casos determinados [Müller].
Há dois tipos de arte: as alográficas e as autográficas. Naquelas ? música e teatro ? a obra apenas se completa com o concurso de dois personagens, o autor e o intérprete; nestas ? pintura e romance ? o autor contribui sozinho para a realização da obra [Ortigues]. O direito é alográfico. E alográfico é porque o texto normativo não se completa no sentido nele impresso pelo legislador. A "completude" do texto somente é atingida quando o sentido por ele expressado é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete.
O intérprete não é um criador ex nihilo, ele produz a norma, porém no sentido de reproduzi-la. A norma se encontra em estado de potência involucrada no texto e o intérprete a desnuda. Neste sentido de fazê-la brotar do texto, do enunciado é que se afirma que o intérprete "produz a norma". E, a partir da metáfora da Vênus de Milo, vê-se que diferentes intérpretes "produzem", a partir do mesmo texto normativo, distintas normas jurídicas.
É importante a insistência neste ponto: interpretação e aplicação não se realizam autonomamente. A norma é produzida, pelo intérprete, a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser).
Logo, o que incisivamente deve aqui ser afirmado, a partir da metáfora de Kelsen, é o fato de a "moldura da norma" ser moldura do texto, concomitantemente com moldura do caso. O trabalho jurídico de construção da norma aplicável a cada caso é trabalho artesanal. Cada solução, para cada caso, será sempre uma nova solução.
É certo que os fatos não são, fora de seu relato, o que são. O que se deseja afirmar é a fragilidade do compromisso entre o relato e seu objeto, entre o relato e o relatado. Esse compromisso é comprometido em razão de jamais se descrever a realidade, mas, sim o que se descreve é o modo como a pessoa vê a realidade. Essa realidade indica o pensamento, que é determinado "pré-compreensão" da realidade. Também no que tange aos fatos não existe, no direito, o verdadeiro.
O fato é que, sendo a interpretação convencional, não possui realidade objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado (o interpretante), inexistindo, portanto, uma interpretação objetivamente verdadeira [Zagrebelsky]
Quando se afirma ser uma prudência o direito, diz-se também, que o saber prático que interpreta é saber prático do sujeito. A reflexão hermenêutica: ensina que o processo de interpretação dos textos normativos encontra na pré-compreensão o seu momento inicial, a partir do qual ganha dinamismo um movimento circular, que compõe o círculo hermenêutico. Por isso mesmo o direito é contemporâneo à realidade.
Inexistindo regras que ordenem o uso dos preceitos hermenêuticos, eles acabam por funcionar como justificativas a legitimar os resultados que o intérprete se predeterminara a alcançar.
A interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum.
Ensina Von Jhering que a finalidade é o criador de todo o direito e não existe norma ou instituto jurídico que não deva sua origem a uma finalidade. Daí a importância das normas-objetivo, que surgem definidamente a partir do momento em que os textos normativos passam a ser dinamizados como instrumentos de governo.
A última década do século passado é marcada pelo paradigma dos princípios. Ora, se o direito é definido enquanto sistema cumpre se indagar quais princípios compõem essa ordem. São inicialmente: I) os princípios explícitos; II) os princípios implícitos e, por fim, III) os princípios gerais de direito.
O que é válido sustentar, firmemente, é a não-transcendência dos princípios implícitos, princípios gerais de um determinado direito. A positivação é reconhecida no instante do seu descobrimento (do princípio) no interior do direito pressuposto da sociedade a que corresponde. Os princípios gerais de direito não constituem criação jurisprudencial. A autoridade judicial simplesmente comprova a sua existência no bojo do ordenamento jurídico, declarando-os.
Os princípios, todos eles ? explícitos ou implícitos -, constituem norma jurídica. Também os princípios gerais de direito constituem, estruturalmente, normas jurídicas. Norma jurídica é o gênero que alberga, como espécies, regras e princípios.
Para Kelsen, os princípios morais, políticos ou dos costumes podem ser chamados de jurídicos na medida em que influenciam a criação de normas jurídicas individuais pelas autoridades competentes. Mas isso não significa que eles sejam "positivados". Para o autor, os princípios implícitos não necessitam ser "positivados", visto que já se encontram integrados no sistema jurídico, cumprindo ao intérprete exclusivamente descobri-los, em cada caso. Os princípios explícitos se manifestam de modo expresso. Os implícitos são descobertos no interior do ordenamento.
Quando há confronto entre dois princípios o juiz deve apurar qual dos dois assume, no caso concreto, importância mais significativa em relação aos dados da realidade. Importa se considerar, ainda, que as regras são concreções, isto é, são aplicações dos princípios [Boulanger].
A interpretação do direito deve ser dominada pela força dos princípios; são eles que conferem coerência ao sistema. Na práxis do direito, a neutralidade política do intérprete se dissolve ? todas as decisões jurídicas, porque jurídicas, são políticas.
O autor nega a discricionariedade judicial, dizendo que o juiz não produz normas livremente. Todo intérprete está vinculado pelos textos normativos, em especial aqueles que veiculam princípios. Ao intérprete autêntico é atribuída a formulação de juízos de legalidade. A discricionariedade é exercitada em campo onde se formulam juízos de oportunidade (= escolha entre indiferentes jurídicos), exclusivamente, porém, quando uma norma jurídica tenha atribuído à autoridade pública a sua formulação. O autor insiste nisto: o que se tem denominado de discricionariedade judicial é o poder de criação de norma jurídica que o intérprete autêntico exercita formulando juízos de legalidade (não de oportunidade). A distinção entre os juízos se encontra em que o juízo de oportunidade comporta uma opção entre indiferentes jurídicos, procedida subjetivamente pelo agente; o juízo de legalidade é atuação, embora desenvolvida no campo da prudência, que o intérprete autêntico empreende atado, retido, pelo texto normativo e, naturalmente, pelos fatos.
Hesse sustenta estar a Constituição condicionada pela realidade histórica e, a pretensão de eficácia de suas normas somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. Opera-se, então, a frustração material da finalidade dos seus textos que estejam em conflito com a realidade, e ele se transforma em obstáculo ao pleno desenvolvimento das forças sociais. É importante apontar a proximidade existente entre o discurso do direito e o discurso mítico, tanto um quanto o outro devem ser atualizados para que possam se tornar efetivos. A interpretação do direito, portanto, é processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos. Interpretar/aplicar é dar concreção ao direito.



SEGUNDA PARTE: Ensaio sobre a interpretação/aplicação do Direito.
I - INTERPRETAÇÃO
Neste livro o autor deseja afirmar que o intérprete autêntico "produz" direito porque necessariamente completa o trabalho do autor do texto normativo. Isso resulta na produção de um novo texto sobre aquele primeiro texto. Concluindo, a interpretação é transformação de uma expressão (o texto) em outra (a norma), sustenta que o juiz "produz" o direito. A norma resulta da união entre o texto e os fatos (a realidade). O autor, ainda, nega a concepção tradicional, para quem a interpretação é apenas reconstrução do pensamento do legislador.
A interpretação é uma atividade constitutiva, portanto decisional, a partir do texto e dos fatos. O único intérprete autorizado pelo próprio direito a definir, em cada caso, a norma de decisão é o juiz.
A teoria estruturante de Müller supõe que a racionalidade e a possibilidade de controle intersubjetivo na interpretação e na aplicação do direito só são possíveis por intermédio de uma concretização da norma jurídica após árdua análise e limitação do âmbito de cada norma.
Alexy defende a tese de que os direitos fundamentais têm um suporte fático amplo, ou seja, toda situação que possui alguma característica que, isoladamente considerada, poderia ser subsumida à hipótese de incidência de um determinado direito fundamental.
Muller defende que a definição do âmbito de proteção de cada direito fundamental é feito de antemão por intermédio dos procedimentos e métodos de sua teoria estruturante e, principalmente, sem a necessidade de sopesamento.
Alexy defende que não há decisões corretas no âmbito dos direitos fundamentais que não sejam produto de um sobepesamento.
Enfim, aquilo que para Alexy é a norma, para Müller é apenas o que ele chama de programa da norma.
A interpretação até os anos 70, subsunção e interpretação negativa.
A relação lógica que há entre o momento legislativo e o momento judicial do direito é que o juiz não pode criar normas gerais, mas cria direito porque cria normas individualizadas; o juiz não legisla nem suplementa a lei, mas, dentro do espaço que lhe sinaliza a lei, o juiz se autodetermina; eis aí a interpretação.
Daí por que Cossio observa que o juiz encontra a norma jurídica não formulada pelo legislador, visto que, sendo o direito uma totalidade hermética, a norma necessariamente está nela. O juiz unicamente explicita a norma não formulada.
A importância da "nova hermenêutica" está em que a razão ontológica mencionada por Cossio é, agora, a razão ontológica da "criação" de direito pelo intérprete autêntico. Aqui se recusa a equivocada concepção da interpretação como mera subsunção.
A subsunção implica apreciar-se que, como, da generalidade de um dever-ser, de suas "implicações gerais", são obtidas as proposições concretas desse dever-ser. O direito é tido pelo mais justo e ao mesmo tempo realizável. O princípio de que o juiz está sujeito à lei serve muito, mas não basta. Porque direito é conceito sociológico, a que o juiz se subordina, pelo fato mesmo de ser instrumento da realização dele. E esse é o verdadeiro conteúdo do juramento do juiz, quando promete respeitar e assegurar a lei. Seria pouco provável a realizabilidade do direito objetivo, se só fosse a lei; porque a própria realização supõe provimento aos casos omissos e a subordinação das partes imperfeitas aos princípios do próprio direito a ser realizado.
Com a "nova hermenêutica" é também irreconciliável a chamada "interpretação negativa", que decorre da prescrição segundo a qual o intérprete deve se ater à mera interpretação literal ou remeter-se sempre à "interpretação autêntica" ? entendida como a dada ao texto do legislador.


Interpretar/ compreender.
Interpretar, em sentido amplo, é compreender signos lingüísticos. Interpretar, em sentido estrito, assume distinta conotação, que pode ensejar as seguintes situações: a) as palavras e expressões da linguagem nele utilizadas são claras, verificando-se uma situação de isomorfia; b) inexiste clareza e dúvidas se manifestam quanto ao sentido preciso das palavras. Diz, então, que se deve interpretar, em sentido estrito, para compreender; compreender é interpretar em sentido amplo.
Situações de isomorfia e situações de interpretação.
A clareza de uma lei é o resultado da interpretação, ou seja, a lei é clara após ter sido interpretada. Além disso, tanto a situação de dúvida (situação de interpretação) quanto a situação de isomorfia dependem de atos concretos de comunicação: o mesmo caso pode ser claro ou duvidoso segundo os contextos concretos do seu uso; a clareza (isomorfia), desta forma, é noção pragmática (realista, objetiva, prática), comprometida com alguns caracteres semânticos da linguagem jurídica [Wróblewski].
Por que se impõe a interpretação do direito?
A interpretação e aplicação do direito são só uma operação, de modo que se interpreta o direito e, ao fazê-lo, compreende-se (=interpreta-se) os fatos. O intérprete autêntico procede à interpretação dos textos normativos e, concomitantemente, dos fatos. Parte, assim, da compreensão dos textos normativos e dos fatos, passa pela produção das normas que devem ser ponderadas para a solução do caso e finda com a escolha de uma determinada solução para ele, consignada na norma de decisão. Volta-se à obtenção do que Castanheira Neves chama de um critério prático normativo adequado de decisão de casos concretos.
Exposição de Friedrich Müller e a concretização do direito.
Uma norma é carente de interpretação porque e à medida que ela é ?destituída de clareza? ? mas, sobretudo, porque ela deve ser aplicada a um caso (real ou fictício). O texto normativo ? diz Müller ? não contém imediatamente a norma. A norma é construída, pelo intérprete, no decorrer do processo de concretização do direito (o preceito jurídico é uma matéria jurídica que precisa ser "trabalhada").
Inicialmente se caminha do texto da norma até a norma jurídica. Em seguida se caminha da norma jurídica até a norma de decisão, aquela que determina a solução do caso. Apenas então se dá a concretização da norma, ou seja, mediante a produção de uma norma jurídica geral, no quadro da solução de um caso determinado.
A norma é composta pela história, pela cultura e pelas demais características da sociedade no âmbito da qual se aplica. Os textos normativos são formulados tendo em vista um determinado estado da realidade social (que eles pretendem reforçar ou modificar), este estado da realidade social geralmente não aparece no texto da norma.
A norma de decisão é apta a dar solução ao conflito que consubstancia o caso concreto. Alguns autores dizem que a interpretação e concretização são distintas entre si, o que o autor discorda, afirmando que, hoje, inexiste interpretação do direito sem concretização.
Os contextos da interpretação.
A interpretação em sentido estrito desenrola-se fundamentalmente em três distintos contextos: a) contexto lingüístico, as situações de dúvida decorrem do fato de a linguagem jurídica apresentar ambigüidades e zonas de penumbra, além de ser vaga e imprecisa; b) contexto sistêmico, as dúvidas que a reclamam se manifestam quando o significado prima facie de uma norma resulta inconsistente ou incoerente em presença de outra norma. A interpretação em sentido estrito então se impõe, seja porque as normas de um sistema jurídico se relacionam substantiva e formalmente (I), assumem formas e modalidades diversas (II), ou, ainda, porque não se presume contradição entre elas (III) e, ademais, a harmonia entre elas é pressuposta (IV); c) contexto funcional, as situações de dúvida consistem, basicamente, na coexistência prima facie de múltiplas funções, conflitivas e mesmo excludentes entre si, atribuíveis a uma mesma norma.
Compreender e reexprimir.
O vocábulo "interpretação" veicula no mínimo dois sentidos: I) a atividade de interpretar; II) o produto, resultado da atividade de interpretar. Neste segundo sentido a interpretação é a norma. Interpretar é compreender + reformular ou reexprimir sob forma nova.
A interpretação de qualquer linguagem verbal ou notacional consiste em mostrar algo: ela vai "do abstrato ao concreto". Na interpretação de fatos, ao contrário, vai-se do concreto ao abstrato, da experiência à linguagem.
Partindo de fórmulas lingüísticas contidas nos atos normativos, alcançamos a determinação do seu conteúdo normativo: caminha-se dos significantes ? enunciados ? aos significados.
O texto normativo é alográfico.
O texto, preceito, enunciado normativo é alográfico. A "completude" do texto somente é realizada quando o sentido por ele expressado é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete. Mas o "sentido expressado pelo texto" já é algo novo, distinto do texto. É a norma.
Isso significa que o texto normativo, visando à solução de conflitos reclama um intérprete que compreenda e reproduza a fim de que um determinado conflito seja decidido.
A determinação do conteúdo normativo.
Atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas, a interpretação é meio de expressão dos conteúdos normativos das disposições, meio através do qual o intérprete desvenda as normas contidas nas disposições. Interpretar é atribuir um significado a um ou vários símbolos lingüísticos escritos em um enunciado normativo.
Texto e norma
Texto e norma não se identificam: o texto é o sinal lingüístico; a norma é o que se revela, designa [Canotilho].
O ato normativo se concretiza em uma disposição (texto ou enunciado). As disposições são dotadas de um significado, a elas atribuído pelos que operaram no interior do procedimento normativo. As disposições devem exprimir um significado para aqueles aos quais são endereçadas. Daí a necessidade de distinguirem-se os significados imprimidos às disposições por quem elabora e os significados expressados pelas normas.
A interpretação é meio de expressão dos conteúdos normativos das disposições. As normas resultam da interpretação. O ordenamento é um conjunto de interpretações, isto é, conjunto de normas. O conjunto das disposições é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais. O significado é o resultado da tarefa interpretativa. Enfim, o significado da norma é produzido pelo intérprete.
O intérprete produz a norma.
O intérprete produz a norma, no sentido de reproduzi-la. Diz Vittorio Frosini que a interpretação jurídica é uma atividade criadora; o juiz extrai a mensagem legislativa de um contexto, a reúne com outras, em um novo contexto, remodelando a mensagem em uma nova modalidade expressiva.
Cossio observa, ao tratar da norma criada pelo juiz em caso de lacuna, que o juiz unicamente explicita a norma não formulada.
A norma parcialmente preexiste, potencialmente, no invólucro do texto, invólucro do enunciado. É que a norma é produzida pelo intérprete a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser). Os fatos, elementos do caso, hão também de ser interpretados. Por isso a norma se encontra, em potência, apenas parcialmente contida no invólucro do texto.
Mauro Caplletti observa que o intérprete sempre será forçado a ser livre, porque há espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa.
O intérprete autêntico.
O intérprete dotado de poder suficiente para criar as normas é intérprete autêntico, no sentido conferido a essa expressão por Kelsen. A norma é uma manifestação de poder. Quem produz uma norma exerce um ato de poder. Também o fazem os juristas, os advogados, o administrador público e os cidadãos; então, são também intérpretes, não-autênticos, pois produzem normas.
Por exemplo, um homem faminto que, sem nenhuma moeda, ao passar por uma barraca de frutas não pega uma maçã, interpreta um texto de direito ? que coíbe o furto -, produzindo norma. O homem faminto, então ao interpretar a lei, desde o seu caso concreto, a aplica.

Interpretação = aplicação.
Interpretação e aplicação não se realizam autonomamente, consubstanciam um processo unitário, superpõem-se [Gadamer].
Ainda que a decisão do juiz deva ser conforme uma lei preexistente, cada caso é um caso, cada decisão é diferente e requer uma interpretação absolutamente única ? nenhuma regra existente e codificada pode e deve garantir de modo absoluto.
Afirmava Tullio Ascarelli que a equivocidade do texto é superada somente no momento da aplicação da norma.
Hesse tratando da interpretação constitucional, observa que a "concretização" e a "compreensão" apenas são possíveis em face de um problema concreto.
Como a interpretação operada pelo advogado, pelo jurista, não vincula terceiros; compõem-se no discurso jurídico ? apenas o intérprete autêntico pronuncia o discurso do direito.
No silogismo subjuntivo, a premissa maior é o texto normativo; a menor, os pressupostos de fato e a consequência jurídica. A premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não conforme a lei [Beccaria]. Propõe-se, então, a distinção entre interpretação: a) in abstracto, que respeita ao texto, à premissa maior no silogismo, tida como interpretação e; b) in concreto, respeita à conduta, aos fatos, é tida como aplicação.
Sabe-se, todavia, hoje que a chamada interpretação in abstracto envolve necessariamente a consideração dos fatos, de modo que, não é possível separar interpretação e aplicação, ou seja, interpretação in abstracto e interpretação in concreto.
Interpretação autêntica.
Kelsen distingue a "interpretação autêntica" feita pelo órgão estatal aplicador do direito, de qualquer outra interpretação. A interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação de conhecimento. É este ato de vontade (a escolha) que particulariza a interpretação autêntica.
A interpretação feita pela ciência jurídica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas; não é criação jurídica. O autor conclui que apenas o intérprete autêntico é revestido do poder de criar normas jurídicas.
Interpretação dos textos e dos fatos.
A norma é produzida pelo intérprete por elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser) e por elementos do caso ao qual ela será aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser).
Cada solução jurídica, para cada caso, será sempre, renovadamente, uma nova solução. Por isso, inexistem soluções previamente estruturadas, como produtos semi-industrializados em uma linha de montagem, para os problemas jurídicos.
Interpretação dos fatos.
Van Roermund indaga o vínculo existente entre o relato e o relatado, chamando este de "interceptação da referência" ou "hipótese da interceptação". A interceptação da referência (ou hipótese narrativa, de van Roermund) ataca, ou seja, opõe-se ao pressuposto essencial do "legalismo", isto é, o pensamento como cópia da realidade, o "representacionismo", que é o paradigma epistemológico predominante no pensamento jurídico.

A hipótese de Durrell.
O autor propõe que se refira à aproximação (=estratégia) proposta por van Roermund como a "hipótese de Durrell", por alusão ao conjunto de distintas versões descritas dos fatos no "Quarteto de Alexandria". Deseja, ainda, dizer que a interceptação do "lugar desde o qual se pensa" é insuficiente para expor toda amplitude do não-compromisso entre o relato e o relatado. Esse compromisso é comprometido em razão de jamais se descrever a realidade, o que se descreve é modo como se vê a realidade; daí a impossibilidade do "representacionismo". Isso resulta da pré-compreensão da realidade e, no que tange aos fatos não existe, no direito, o verdadeiro.
Discurso do direito/discurso jurídico e a(s) ideologia(s) do direito.
Discurso do direito é o discurso prescritivo produzido pelos juízes e tribunais autorizados a dizê-lo ? provêm de distintos emissores ou órgãos. Discurso jurídico, por sua vez, é o conjunto dos discursos ? dos advogados, professores de direito etc.. - que usam ou falam do discurso do direito.
As diferenças acima expostas encaminham outra, que opõe a ideologia do direito e a ideologia jurídica. Ideologia do direito é aquela que portada pelos textos, pelos enunciados dos quais se extrai o sentido deôntico do direito; é também produzida pelo intérprete autêntico. Ideologia jurídica é aquela produzida por quem usa ou fala do direito.
O texto e os fatos, a norma jurídica e a norma de decisão.
A norma jurídica é o resultado da interpretação, que se sabe que não inclui só o texto escrito, mas também os fatos. Diz-se que a interpretação visa, em última instância, à solução de um caso concreto, que se dá mediante a obtenção de uma norma de decisão ? norma jurídica aplicada a um caso concreto.
A interpretação é uma prudência: a inviabilidade da única solução correta.
A interpretação é uma ciência ou uma prudência? O autor sustenta que a interpretação é uma prudência ? o saber prático. A prudência é uma virtude, uma disposição [capacidade], acompanhada de razão, capaz de agir na esfera do que é bom ou mau para um ser humano. A prudência é, pois, razão intuitiva, que não discerne o exato, porém o correto ? não é saber puro, separado do ser.
Kalinowski afirma que a aplicação do direito consubstancia uma prudência, habilita o intelecto a conhecer o bem e o mal concretos, portanto, a enunciar os juízos singulares de valor moral.
O intérprete autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica a juris prudentia, e não uma juris scientia. Interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz].
O autor deseja negar a existência de uma única resposta correta (verdadeira, portanto) para todos os casos jurídicos. O fato é que, sendo a interpretação convencional, não possui realidade objetiva ? inexistindo, portanto, uma interpretação objetivamente verdadeira [Zagrebelsky].
Cânones da interpretação
Os cânones (regras, preceitos) funcionam como justificativas a legitimar resultados que o intérprete se predeterminara a alcançar, cujo alcance não é, porém, determinado mediante o seu uso. Funcionam como reserva de recursos de argumentação em poder dos intérpretes ? e, ademais, estão sujeitos, também, a interpretação [Zagrebelsky].
A falta de fundamento ou valor ? insubsistência ? dos métodos de interpretação decorre da inexistência de uma meta-regra¬ ordenadora da aplicação, em cada caso, um deles.
O autor faz uma síntese do pensamento de Esser, dizendo que este se dedica a demonstrar que a atuação jurisprudencial é vinculada a critérios de racionalidade. Ele critica a metodologia tradicional e a sistemática escolástica dos métodos de interpretação. Então, reconhecendo a existência e o influxo de elementos valorativos no procedimento de individualização do direito, encontra na pré-compreensão o fator inicial do qual parte do procedimento do intérprete, considerando a sua fundamental importância para a tomada de decisão judicial.
A compreensão.
A reflexão hermenêutica instala a verificação de que a interpretação se desenvolve a partir de pressuposições. O compreender é algo existencial; a compreensão do ser é, ela mesma, uma determinação de ser do ser no mundo [Schroth]. Ela se dá como compreensão de ser. A compreensão é, então, experiência.
A interpretação começa por uma pré-compreensão valorativamente conformada que estabiliza uma relação anterior entre norma e circunstâncias e abre o horizonte para posteriores conexões relacionais.
A pré-compreensão e o círculo hermenêutico [Gadamer]
A tarefa da compreensão consiste na elaboração de projetos corretos e adequados às coisas. Quem deseja compreender um texto tem de estar em princípio disposto a deixar-se de dizer algo por ele; uma consciência formada hermeneuticamente em de mostra-se receptiva desde o princípio à alteridade do texto.
Compreender é dotado de um movimento circular, porque a interpretação é alimentada desde o intérprete e desde o texto ? e quando o intérprete projeta sua compreensão abrindo-se para o texto, procura dar voz ao texto, permitindo que ele (o texto) se afirme diante de uma situação em face e no bojo da qual se processa a interpretação (aí o intérprete projeta o sentido atualizante do texto).
Compreender significa, primeiramente, entender-se na coisa e apenas secundariamente destacar e compreender a opinião do outro como tal ? a primeira de todas as condições hermenêuticas é a pré-compreensão que surge do ter que ver com o assunto mesmo. A compreensão pressupõe uma antecipação do sentido, a integração da parte que deve ser compreendida em um todo preconcebido. Ela é um processo que aproxima o sujeito que compreende e o objeto a compreender.
O procedimento do intérprete de direito encontra na pré-compreensão o seu momento inicial. Ela constitui o pressuposto decisivo da escolha do cânone hermenêutico a adotar para a interpretação, neste momento o intérprete opera juízos de valor.
É certo que todas as circunstâncias prosperam no sentido de colocar o intérprete em posição preconceituosa (de pré-conceito ideológico seu) perante a norma a interpretar, esta também veiculante de mensagem ideológica. Pois é certo, ainda, que a norma jurídica é sempre expressiva de uma ideologia, ao menos em sentido fraco. Ideologia em sentido fraco como conjunto de ideias e valores respeitantes à ordem pública e tendo como função orientar os comportamentos políticos coletivos.
A pré-compreensão expressa a antecipação de resultado própria a toda atividade prática. Desde a pré-compreensão até o instante da determinação da regra determinante da decisão entende-se uma complexa rede de novas antecipações de resultado. A pré-compreensão, pois, é conceito que se desenvolve em um plano descritivo. As medidas voltadas ao reforço e controle de racionalidade que se devem antepor aos juízos antecipados ? de valor ? que orientam a escolha da decisão jurídica compõem-se em outro plano, prescritivo.
Sendo ? a interpretação ? compreensão, a decisão judicial, segundo Frosini, considera e é determinada pelas palavras da lei e pelos antecedentes judiciais; pelas interpretações abordadas pelas duas ou mais partes em conflito; pelas regras processuais; pelas expectativas de justiça e; finalmente, pelas convicções do próprio juiz, que pode estar influenciado por preceitos de ética religiosa ou social, por esquemas doutrinais em voga (popularidade) ou por instâncias de ordem política. O juiz considera o direito todo.
As inúmeras soluções corretas.
Poder-se-á afirmar que estas ou aquelas decisões interpretativas, entre elas, são logicamente verdadeiras, na medida em que se relacionam logicamente os argumentos usados para justificá-las e elas próprias (isso, contudo, não atesta, não senão a sua correção). E, as soluções atribuíveis aos problemas jurídicos não são definíveis, exclusivamente, a partir da atribuição de um ou outro significado a determinado texto, porém são a ponderação de variáveis múltiplas.
Interpretação e aplicação não se realizam autonomamente; o discernimento do sentido do texto dá-se a partir ? e em razão ? de um determinado caso. Não obstante seja assim, o elenco possível de decisões corretas, relacionadas à interpretação de cada texto de direito, é sempre limitado.
A atualização do direito.
A interpretação do direito encaminha a atualização do direito. Segundo Gadamer, o intérprete tem de apreender a tensão natural entre o momento da construção do texto ? o passado ? e o momento da construção da norma ? o presente ? e, assim, enfrentar a mobilidade da situação concreta a qual se há de aplicar essa norma. O intérprete não pretende outra coisa senão compreender o texto, compreender o que diz a tradição e o que se dá sentido e significação a ele. A tarefa da interpretação consiste em dar concreção à lei em cada caso, isto é, em sua aplicação.
Aristóteles distingue a equidade e o equitativo, observando que o equitativo, embora seja justo, não é o justo segundo a lei. A razão disso está em que a lei é sempre geral e existem casos em relação aos quais não é possível estipular-se um enunciado geral que se aplique com retidão. O que Aristóteles mostra ? qual anota Gadamer ? é que toda lei se encontra em uma tensão necessária em relação à concreção do atuar, porque é geral e não pode conter em si a realidade prática em toda sua concreção.
As ideologias de interpretação e a atualização do direito.
Wróblewski distingue dois tipos principais de ideologia de interpretação jurídica, sendo que o primeiro se chama ideologia estática de interpretação jurídica: toma como valores básicos a certeza, a estabilidade e a predizibilidade, que exigem caráter imutável, o significado de qualquer norma jurídica é função da vontade do legislador, o contexto funcional será o contexto histórico do ato legislativo, a interpretação não é senão um descobrimento, e não se admite que ela conduza à mudança ou transformação da norma; o segundo tipo se chama ideologia dinâmica da interpretação jurídica: considera a interpretação como atividade que adapta o direito às necessidades presentes e futuras da vida social, o significado da norma jurídica se altera na medida em que se alteram os contextos nos quais a norma jurídica opera, sendo o fim básico da interpretação jurídica a adaptação do direito às necessidades da vida social, privilegia a consideração das contínuas alterações do sistema jurídico, ou seja, a interpretação é uma atividades criadora ex definiotione, na medida em que cria o direito em ato ? aquele cujas normas são determinadas na interpretação.
Canotilho se refere a dois tipos de posturas assumidas perante a Constituição que será dito posteriormente.
O autor considera assustador os que não possuem o hábito da reflexão e sem constrangimento se permitem pronunciar conferências repetitivas do que se escrevia sobre algum tema a mais de 100 anos, mostrando assim, sua postura a favor da teoria dinâmica.
A "vontade do legislador".
Tem-se, de um lado, a ideologia estática de interpretação jurídica e a postura adotada pelos que optam por concepções ideológicas e políticas adversas às mensagens ideológicas constitucionais, de outro a ideologia dinâmica de interpretação jurídica e a postura adotada pelos que guardam sintonia com tais mensagens -, pelo critério da "vontade do legislador", critério que presidiu o método clássico de interpretação do direito.
Carlos Maximiliano conclui que a vontade do legislador é a da minoria; talvez de uma elite intelectual, dos componentes, que figuram nas assembléias políticas em menor número sempre.
Com a promulgação, a lei adquire vida própria, autonomia relativa; separa-se do legislador; contrapõem-se a ele como um produto novo; dilata e até substitui o conteúdo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prática, mais previdente que o seu autor.
Os textos de direito não são congelados no tempo; os enunciados passam por alterações decorrentes do evolver (mudanças lentas) da vida social, ainda que a sua redação (do texto) não sofra modificação.
O direito é um dinamismo
Isso assim se passa porque o direito existe em função da sociedade. O direito é um nível da realidade social. A realidade social é o presente; o presente é a vida ? e vida é movimento. Nem a vontade do legislador, nem o espírito da lei vinculam o intérprete. E ademais é certo que quem interpreta/aplica não é mesmo sujeito que escreveu o texto.
A interpretação do direito é processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos. Daí a necessária adesão à ideologia dinâmica da interpretação e à visualização do direito como instrumento de mudança social. Assim, o significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente.
Não se interpreta o direito em tiras.
Não se interpretam textos de direito, isoladamente, mas sim o direito, no seu todo. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele ? do texto ? até a Constituição. As normas ? afirma Bobbio ? só têm existência em um contexto de normas, isto é, no sistema normativo. A interpretação do direito se desenrola no âmbito de três distintos contextos: o lingüístico é a semântica dos enunciados normativos. Mas o significado normativo de cada texto somente é detectável no momento em que se torna como inserido no contexto do sistema, para após afirmar-se, plenamente, no contexto funcional.
A finalidade do direito e as normas-objetivo
Como enfatizou Von Jhering: a finalidade é o criador de todo o direito, e não existe norma ou instituto jurídico que não deva sua origem a uma finalidade. Normas-objetivo surgem a partir do momento em que o direito (os textos normativos) passa a ser dinamizado como instrumento de governo e deixa de ser finalidade sua, única e exclusivamente, a de ordenação.
Normas-objetivo se amoldam como normas que explicitam resultados e fins em relação a cuja realização estão comprometidas outras normas ? estas, de conduta e de organização. A importância delas é grande.
Chama-se de diretrizes as pautas que estabelecem objetivos a serem alcançados, geralmente referidos a algum aspecto econômico, político ou social. Denomina-se princípios as pautas que devem ser observadas porque sua observância corresponde a um imperativo de justiça, de honestidade ou de outra dimensão moral. Às diretrizes às quais faz alusão Dwokin correspondem efetivas normas-objetivo. O que importa considerar, todavia, é a ponderação de Dworkin da distinção entre diretriz (norma-objetivo) e princípio.
Os princípios
Passa a prevalecer entre nós na última década do século o paradigma dos princípios. De um lado, a nova Constituição, essencialmente principiológica. De outro lado, passou a ser divulgado o Taking Rights Seriously, de Dworkin, introduzindo indagações e provocando pesquisas. O direito antes era um sistema de normas ? regras -, hoje é visualizado como sistema de princípios.













SEGUNDA PARTE: Ensaio sobre a interpretação/aplicação do Direito.
II - PRINCÍPIOS
Perelman designa que um sistema ou ordenamento jurídico não será jamais integrado exclusivamente por regras. Nele se compõem, também, princípios jurídicos ou princípios de direito. Cabe aqui enfatizar uma distinção entre princípios jurídicos ou princípios de direito dos princípios gerais do direito. Jerzy Wróblewski conceitua os primeiros, como regras, palavras ou construções que servem de base ao direito como fontes de sua criação, aplicação ou interpretação.
"Princípio" pode ser tomado em duplo sentido: I) como fonte ou bases; e II) como linha diretriz ou fio condutor. Schmidt afirma que os princípios são extraídos da lei mediante a interpretação, consubstanciando as ideias de base do direito, das instituições ou dos textos que os compõem. Nascendo da interpretação e surgindo como resultado da assimilação, por um jurista, de um conjunto de textos ? leis e jurisprudência inter-relacionadas ? ligados entre si pela vontade deste jurista, os princípios são relativos, refletindo, seus conteúdos, a personalidade do intérprete. Então, o princípio é uma ideia, base de um texto, que nasce da interpretação, ao mesmo tempo intuição e método, e que surge como o resultado da assimilação de um texto por um jurista.
Antoine Jeammaud distingue: I) princípios jurídicos que constituem regras jurídicas não podem ser valorados como verdadeiros ou falsos, mas tão somente como vigentes e/ou eficazes ou como não-vigentes e/ou não eficazes; II) princípios gerais do direito pertencem à linguagem dos juristas, são proposições descritivas através das quais os juristas referem, de maneira sintética, o conteúdo e as grandes tendências do direito positivo.
Inúmeras vezes, no entanto, um princípio geral do direito é usado pela jurisprudência para fundamentar uma decisão. O princípio descritivo é assim transformado em princípio "positivado", mas que pode ser formulado ou (re)formulado pela jurisprudência.
Se se levar em conta a classificação de Wróblewski, tem-se que os princípios positivos que constituem regras jurídicas correspondem aos princípios positivos do direito; trata-se de textos normativos explicitamente formulados no contexto do direito positivo.
O autor ressalta dois reparos: de um lado, os princípios jurídicos/princípios de direito não consubstanciam regras de direito, mercê disso é que são princípios ? e não regras-; por outro lado, incidem (ocorrem) no erro de confundir os princípios jurídicos/princípios de direito "não-positivados" com os princípios gerais do direito. Os primeiros não resultam da positivação de princípios gerais do direito.
Quais princípios?
Defini-se o direito, enquanto sistema, como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais. Quais princípios? De início, princípios explícitos, recolhidos no texto da Constituição ou da lei; depois os princípios implícitos, inferidos como resultado da análise de um ou mais preceitos constitucionais ou de uma lei ou conjunto de textos normativos da legislação infraconstitucional. Estes últimos descobertos em textos normativos do direito posto ou no direito pressuposto de uma determinada sociedade.
O direito posto e o direito pressuposto
O Estado põe o direito ? direito que dele emana (origina) ? que até então era uma relação jurídica interior à sociedade civil. Mas essa relação jurídica que preexistia, como direito pressuposto, quando o Estado põe a lei torna-se direito posto (direito positivo). Assim, o direito pressuposto brota da (na) sociedade, à margem da vontade individual dos homens, mas a prática jurídica modifica as condições que o geram. O direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto, mas este modifica o direito pressuposto.
O direito e os direitos
O direito pressuposto é um produto cultural. Cada modo de produção produz a sua cultura. Por exemplo, o modo de produção capitalista ? essencialmente jurídico -, reclama por um direito posto, construído sobre o seu direito pressuposto. Daí por que o autor diz não ser possível cogitar do direito: a análise histórica conduz à verificação de que a cada modo de produção pertence um direito próprio e específico. Cada direito, em cada modo de produção puro, é expressão de um direito pressuposto.
Os princípios gerais do direito ? princípios implícitos, existentes no direito pressuposto ? não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior. Em cada sociedade manifesta-se um determinado direito. Por certo há princípios de épocas históricas, isso não invalida, contudo, a verificação de que mesmo esses princípios históricos se manifestam ? ou não se manifestam ? nos direitos pressupostos que a cada direito positivo correspondam. O que importa enfatizar é que o direito pressuposto é a sede dos princípios.
A não-transcendência dos princípios.
A "positivação" é simplesmente reconhecida no instante do seu descobrimento (do princípio) no interior do direito pressuposto da sociedade a que corresponde. Os princípios existem, ainda que não se exprimam ou não se reflitam em textos de lei. A jurisprudência limita-se a declará-los; ela não os cria. O enunciado de um princípio não escrito é a manifestação do espírito de uma legislação.
Os princípios são descobertos pelo juiz. Os princípios jurídicos são os pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, apenas indicam a direção na qual está situada a regra que cumpre encontrar. São pautas orientadoras da normação jurídica que podem justificar decisões jurídicas. O princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, para que se o obtenha é necessário um retorno desde a regulação até os pensamentos que sob ela subjazem e em razão dos quais a regulação surge como algo dotado de sentido.
Observa Cárcova: "os princípios constitucionais são construções históricas incorporadas ao Estado de Direito e ao funcionamento de uma sociedade democrática".
Há princípios que, embora não expressamente enunciados no direito posto, existem, em estado de latência sob ordenamento positivo, no direito pressuposto.
Os princípios gerais de direito, a autoridade judicial, ao tomá-los de modo decisivo para a definição de determinada solução normativa, simplesmente comprova a sua existência no bojo do ordenamento jurídico, do direito que aplica. Vários autores afirmam que os princípios são elementos da ordem jurídica, existem, ainda que não estejam refletidos, explicitamente, nos textos de lei, e a jurisprudência se limita a declará-los.
O autor conclui que a afirmação de que as fontes do direito são a lei, os costumes e os princípios gerais do direito é falaciosa, visto que os princípios explícitos estão na Constituição.
Importa deixar bem acentuado a circunstância de os princípios gerais de direito integrarem também, ao lado dos princípios jurídicos explícitos, o direito positivo. Há, entretanto, outras conseqüências, a primeira das quais respeita à circunstância de que, em realidade inexiste discricionariedade judicial: o juiz, mesmo ao se deparar com hipóteses de lacunas normativas, toma decisões vinculado aos princípios gerais de direito. Inexiste, assim, a possibilidade da "livre criação do direito", visto que esta se reduz à pesquisa dos princípios.
Convém se lembrar que a aplicação do direito, sempre, é o direito, e não normas jurídicas, isoladamente.
Importância dos princípios
Os princípios ? segundo Larenz ? cumprem: I) função positiva, que consiste no influxo que exercem em relação às decisões jurídicas e, assim, no conteúdo de regulação que tais decisões instalam e; II) função negativa, que consiste na exclusão de valores contrapostos e das normas que repousem sobre esses valores. Violar um princípio é mais grave, portanto, que transgredir uma norma.
Canotilho diz: a Constituição é formada por normas e princípios de diferente grau de concretização (= diferente densidade semântica). Assim, temos, em posição hierárquica, princípios estruturantes, princípios constitucionais gerais, princípios constitucionais especiais e normas constitucionais.
Princípio é norma jurídica
Tem a doutrina reconhecido caráter normativo e "positivação". Para Crisafulli, o princípio geral formulado em uma disposição legislativa, sem ainda ter dado lugar a algum fato normativo dependente, tem valor programático. Tércio Sampaio refere (os princípios) como compondo a estrutura do sistema jurídico; como regras estruturais. Miguel Reale, por sua vez, os refere como "elementos componentes do direito"; "são enunciações normativas de valor genérico"; eficazes independentemente do texto legal (que os consagra).
Cumpre se distinguir os princípios positivados pelo direito posto (direito positivo) (=princípios explícitos) e aqueles que, existem, em estado de latência, sob ordenamento positivo, no direito pressuposto. O que dificulta a compreensão da circunstância de serem eles dotados de caráter normativo é a indevida superposição de norma e regra jurídica.
Como, porém, salienta Alexy, são também normas os princípios: ambos ? princípios e regras ? afirmam o que deve ser. Canotilho diz, que cada norma é uma regra ou um princípio. As normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras. O caráter formal das proposições jurídicas é expresso na conexão entre uma hipótese e uma estatuição de consequência jurídica [Larenz].
Os princípios positivados pelo direito posto (direito positivo) (princípios explícitos) reproduzem a estrutura peculiar dos textos das normas jurídicas. Observa Kelsen que os diferentes elementos de uma norma podem estar contidos em diversos produtos do processo legislativo e expressar-se linguisticamente de maneiras muito diversas. Kelsen ainda faz uma distinção: normas jurídicas, proposições prescritivas ? criadas pelas autoridades incumbidas de legislar; regras jurídicas ou de direito são proposições, descritivas, estabelecidas pela ciência do direito.
"Regra" é vocábulo que evoca (chama) a ideia de uma regulamentação de caráter geral. Já "norma" engloba a totalidade dos elementos que regulam a conduta dos membros de um grupo, seja coletivamente, seja individualmente. Nada impede, contudo, que se faça o uso da palavra "regra" para designar uma das espécies de "norma".
Princípios com forma de proposição jurídica estruturalmente são regras e, os princípios abertos, em seus conteúdos conservando o caráter de princípios, não são, estruturalmente, regras.
Jorge Miranda diz que os princípios não se colocam além ou acima do direito - eles fazem parte do complexo ordenamental. Eles se comprapõem tão somente aos preceitos; as normas jurídicas é que se dividem em normas - princípios e normas disposições. Esser opõe norma e princípio, sustentando não configurarem estes últimos mandamentos (isto é, instruções, regras), mas sim a causa, critério e justificação deles.
A diferença entre princípio e regra.
Dworkin distingue: I) regras jurídicas são aplicáveis por completo ou não são, de modo absoluto, aplicáveis; II) os princípios jurídicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam.
Segundo Jean Boulanger: I) regra, é geral porque estabelecida para um número indeterminado de atos ou fatos; II) princípio, ao contrário, é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações.
Crisafulli recorre a critério estrutural para distinguir: princípios, caracterizam-se pela sua maior generalidade, em relação à norma particular. Os princípios são as normas ? escritas ou não escritas ? das quais derivam as normas particulares e, as quais, inversamente, se chegam a partir da norma.
Para Zagrebelsky as regras estabelecem o que é devido e o que não é devido em circunstâncias nelas próprias determinadas, os princípios estabelecem orientações gerais a serem seguidas em casos que possam ocorrer.
Conforme Robert Alexy: princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e materiais existentes, são mandamentos de otimização. As regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não-cumpridas.
Canotilho diz "os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem, proíbem) que é ou não cumprida." Os princípios suscitam problemas de validade e peso; as regras colocam questões de validade.
O autor conclui dizendo que a regra é geral porque estabelecida para um número indeterminado de atos ou fatos; é especial porque só regula tais atos ou fatos; é editada para ser aplicada a uma situação jurídica determinada. O princípio é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações. A diferença entre regra e princípio surge exclusivamente no momento da interpretação/aplicação [Prieto Sanchís e Gianformaggio]
Os chamados princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
O princípio da proporcionalidade consubstancia (liga-se) um postulado normativo aplicativo. Como tal, impõe uma condição formal ou estrutural de conhecimento concreto (=aplicação) de outras normas. A razoabilidade determina que as condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na decisão.
A norma jurídica é produzida para ser aplicada a um caso concreto. Essa aplicação se dá mediante a formulação de uma decisão judicial, que expressa a norma de decisão. O que o autor afirma é o fato de ambas as pautas ? da proporcionalidade e da razoabilidade ? serem atuadas no momento da norma de decisão [=interpretação "in concreto"].
Antinomia
O conflito entre regras jurídicas resulta em antinomia, entendida como situação de incompatibilidade entre ambas, que conduz à necessidade de uma delas ser eliminada do sistema. Já o conflito entre princípios são diferentes: a opção do intérprete por um deles não implica desobediência do outro, ou seja, não resulta em antinomia.
Oposição e contradição entre princípios
Na oposição, resolve-se na medida em que âmbitos distintos de aplicação sejam designados, de modo que se estabeleça um compromisso entre ambos, disso não decorre quebra alguma no sistema. Já a contradição é sempre algo que não deveria existir ? uma desarmonia ? e, por isso, deve, se possível, ser eliminado.
As regras são aplicações dos princípios
A interpretação/aplicação das regras jurídicas (=dos textos das regras), tanto das regras constitucionais quanto das contempladas na legislação ordinária, não pode ser empreendida sem que se tomem na devida conta os princípios sobre os quais se apóiam, isto é, aos quais conferem concreção.















SEGUNDA PARTE: Ensaio sobre a interpretação/aplicação do Direito.
III ? AINDA A INTERPRETAÇÃO
A interpretação do direito é dominada pela força dos princípios. Os princípios cumprem função interpretativa e conferem coerência ao sistema, estão nele integrados e inseridos. Eles atuam como mecanismo de controle da produção de normas pelo intérprete, ainda que o próprio intérprete produza as normas-princípio. Os princípios implícitos ? bons costumes, boa fé - seriam um instrumento impreciso e arbitrário, não contribuindo para a certeza do direito.
A falsa neutralidade política do intérprete
Uma ordem jurídica sem o político resulta carente de impulso, morta. Toda ação humana está orientada a um fim, que implica toda uma filosofia consciente ou inconscientemente adotada. O fato é que todas as decisões jurídicas, porque jurídicas, são políticas.
Negação da discricionariedade judicial
O juiz, mesmo ao se deparar com hipóteses de lacunas normativas, toma decisões vinculado aos princípios gerais de direito, não produz normas livremente. Todo intérprete estará vinculado pelos textos normativos. Ao intérprete autêntico está atribuída a formulação de juízos de legalidade. Juízo de legalidade é atuação, embora desenvolvida no campo da prudência, que o intérprete autêntico desenvolve atado, retido, pelo texto normativo.
Quanto à subversão do texto, sendo a interpretação uma prudência (ela não é saber puro, separado do ser), essa subversão verificar-se-á quando o intérprete autêntico produzir interpretante (norma/ideologia) não-correto.
Sendo o direito um dinamismo, sua força normativa se manifesta quando se assenta na natureza singular do presente, quando seu conteúdo corresponde a essa natureza singular. A Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ao intérprete incumbe, então, sob o manto dos princípios atualizá-lo.

SEGUNDA PARTE: Ensaio sobre a interpretação/aplicação do Direito.
IV ? Apêndice I ? A linguagem e os conceitos jurídicos
Fato é que o direito é comunicação, seja para ordenar situações de conflito, seja para instrumentalizar políticas. As linguagens consubstanciam sistemas ou conjuntos de símbolos convencionais. As palavras são como rótulos que se coloca nas coisas, para que se possa falar sobre elas.
Sendo a linguagem, assim, um sistema ou conjunto de vocábulos convencionais, os significados das palavras ou expressões lingüísticas dependem sempre de uma convenção, que pode ser explícita ou tácita e geral. Além disso, a convenção pode conduzir a definições léxicas (aquelas que recolhem os significados, sempre imprecisos, na linguagem natural) ou a definições estipulativas (as que se sustentam sobre as regras precisas de uso das palavras, da linguagem artificial.
A linguagem jurídica é vaga e imprecisa. Assim, a ambigüidade e imprecisão são marcas características da linguagem jurídica. Manifesta-se a primeira em virtude de as mesmas palavras em diversos contextos designarem distintos objetos, fatos ou propriedades. A mesma palavra em contextos diversos conota sentidos distintos. Quanto à imprecisão, decorre de fluidez de certas palavras, cujo limite de aplicação é impreciso. É certo, pois, que ainda que ambíguas e imprecisas, as palavras e expressões jurídicas expressam significações sempre determináveis.
A cada conceito corresponde um termo. Este é o signo lingüístico do conceito. Assim, o conceito, expressado no seu termo, é coisa (signo) que representa outra coisa (seu objeto). Os conceitos jurídicos são referidos a significações. Apenas e tão-somente na medida em que o "objeto" ? a significação ? do conceito jurídico possa ser reconhecido uniformemente por um grupo social poderá prestar-se ao cumprimento de sua função - de permitir segurança e certeza.
O conceito é produto da reflexão, expressando uma suma de ideias. Quando expressado, através do termo, o conceito envolve um ato de expressão. O termo, pois, é a expressão do conceito. Esta expressão é um signo. O conceito essencialista é o signo de uma coisa. O conceito jurídico é o segundo signo de um primeiro signo: a significação da coisa está no lugar da significação atribuível à coisa. O conceito é a representação de uma ideia universal que conduz à formulação de uma imagem. Assim, tem-se: I) significação atribuível à coisa ? primeiro signo; II) expressão do conceito ? segundo signo; III) imagem produzida pelo conceito ? terceiro signo.
O objeto do conceito jurídico expressado, assim, é uma significação atribuível a uma coisa, estado ou situação. A enunciação produz na mente uma imagem, que um signo de terceiro grau.
Segundo Ascarelli, os conceitos jurídicos formais tal como as normas jurídicas, estão ancorados no terreno formal e o estudo de suas características específicas permite o desenvolvimento de uma quase-topologia, indicativa de uma série de posições lógicas.
Os conceitos jurídicos tipológicos, universalmente, são expressões da história e indicam os ideais dos indivíduos e grupos, povos e países; ligam-se a esquemas e elaborações de caráter lógico, bem como a preocupações e hábitos econômicos e a fés religiosas; à história do Estado e à estrutura econômica; a orientações filosóficas e as concepções do mundo.
Ainda os conceitos jurídicos são usados para permitir e viabilizar a aplicação de normas jurídicas. Expressados, são signos de signos (significações) cuja finalidade é a de possibilitar aquela aplicação. Os conceitos jurídicos são signos de predicados axiológicos, ou seja, prestam-se a atribuir um acidente axiológico à coisa, estado ou situação.
O conceito é abstrato, existe e sobrevive como abstração ? é elemento do raciocínio dedutivo -; são expressados através de termos: o termo é o signo do conceito e, o conceito é uma suma de ideias que, para ser conceito, tem de ser, no mínimo determinada. Os tipos são noções apreendidas no mundo real, mas descobertas a partir da análise da realidade ? elemento do raciocínio indutivo.
São tidos como indeterminados os conceitos, cujos termos são ambíguos ou imprecisos, qual necessitam ser completados por quem os aplique. E, quando carentes de preenchimento, devem ser buscados na realidade. O conceito é atemporal e ahistórico, engendram-se uns aos outros no interior de categorias determinadas. Já a noção pode se definir como o esforço sintético para produzir uma ideia que se desenvolve a si mesma por contradições e superações sucessivas e que é, pois, homogênea ao desenvolvimento das coisas.



















SEGUNDA PARTE: Ensaio sobre a interpretação/aplicação do Direito.
V ? Apêndice II ? A INTERPRETAÇÃO NEGATIVA.
Os fundamentos da interpretação negativa assumem significado particular na história do direito canônico, remontam ao direito romano. [Se no presente somente ao Imperador é permitido o estabelecimento das leis, também a interpretação das leis deve ser digna apenas de sua autoridade imperial ? é a única à qual é dado ditar e interpretar as leis]. Esse princípio não pôde se conservar; assim, a autenticidade interpretativa passou a ser atribuída aos que despachavam pelo imperador, isto é, aos intérpretes oficiais ou autorizados da autoridade imperial.
Bodin era convicto de que a interpretação do direito colocava em perigo a soberania, na medida em que permitia a substituição da vontade do soberano pela vontade do intérprete.
A sujeição dos juízes à lei encontrou expressão característica na conhecida formulação de Montesquieu a qual diz que o juiz é a boca da lei. Porque a interpretação fazia parte dos poderes do Legislativo, incumbia ao juiz, em caso de dúvida, recorrer ao legislador, isto é, ao rei. A interpretatio authentica compõe-se na esfera de ação do legislador, vale dizer, do soberano, de sorte que a interpretação é monopolizada por ele. A prevalência absoluta da vontade legislativa, não tolera outras fontes de direito, na medida em que se oponha à vontade legislativa ou dela emanem.
O princípio da reserva interpretativa estabelecia que a interpretação da lei, obrigatória para todos, incumbe exclusivamente ao legislador. Este princípio foi eliminado do direito francês.
A atualidade da interpretação negativa é notável. Absurdamente, um projeto de lei de delegação ao Executivo para a reforma judiciária na Itália, proposta por Berlussi em setembro de 2003 - o texto pune a criatividade do juiz.



CONCLUSÃO DO LIVRO
O livro se trata de interpretação e aplicação do Direito, tema este que é de grande importância, tendo em vista ser um assunto que sempre vai ser atual para o Direito. Outro fato relevante é o fato de que alguns defendem que a vontade do legislador não pode ser "alterada", ou interpretada, dizendo ser o juiz apenas boca da lei. Mas, coloco-me favorável à opinião do autor: o Direito deve ser interpretado, o juiz tem que aplicar a norma ao caso concreto e também tem o dever de atualizá-la, além de levar em conta o Direito como um todo e não apenas em tiras ou pedaços.
O livro também fala sobre a importância dos princípios, como regras, palavras ou construções que servem de base ao direito como fontes de sua criação, aplicação ou interpretação. E isso é importante, pois eles são elementos essenciais, são base, para que o intérprete chegue a uma melhor interpretação do texto criado pelo legislador, assim podendo, aplicá-lo com maior justiça ao caso concreto.
Concluo, portanto, que interpretar é compreender o texto normativo, é, sobretudo, aplicá-lo à realidade, e para isso o juiz deve usufruir dos meios que julgar necessários, pois ele tem capacidade para tal. E, por fim, a interpretação não pode ser separada da aplicação, são um encaixe, um processo unitário, por isso a importância da matéria tratada no livro.








Educação de qualidade: de volta ao futuro ? Gustavo Ioschpe.
Quando se fala do mau estado da educação pública no Brasil, alguns defendem que é necessário se voltar ao passado, quando as escolas eram referenciais de excelência - o que o autor do artigo discorda. É de se pensar que o cérebro humano sofreu uma metamorfose causada pela tecnologia, contudo, o autor afirma que os fatores mais importantes para a qualidade da educação são os professores e alunos.
Nos anos 1950, apesar de aquela escola ser pública e gratuita, era uma escola para poucos, tendo em vista que hoje o nível de matrícula é superior. Antes, quem terminasse o ensino básico tendia a ser bom pai/mãe de família. Além disso, pesquisas mostram que o fator mais importante no desempenho acadêmico de um aluno é o nível educacional e cultural de seus pais. Os alunos ainda contavam com a vantagem de terem professores muito bons.
Um dado ótimo para a sociedade como um todo é no que se refere às mulheres, que com os progressos e revoluções havidas na época, deram um passo sobre o machismo vigente e com grandes avanços, hoje, elas podem optar não só pelas profissões de doméstica e professora, mas por serem médicas, advogadas, jornalistas etc.. O que foi um declínio para a educação, por perderem as professoras mais qualificadas.
A segunda mudança que contribuiu para a deterioração da qualidade do ensino, nos EUA, por exemplo, foi a sindicalização da categoria ? sindicatos poderosos pressionam para que verba da educação seja gasta em aumentos salariais e diminuição do número de alunos em sala de aula. Além de que para que os professores trabalhem menos horas.
Portanto, para se voltar a este cenário - boa qualidade, poucos alunos, nível intelectual acima da média etc.. ? precisar-se-ia voltar a uma sociedade machista e ainda mais elitista do que já é; o que não é possível, nem desejável.
Conclui-se que para voltar a ter a educação de qualidade, a boa escola brasileira não pode ser copiada do passado, nem de outros países. O sistema de educação de um país é produto histórico de sua cultura e projeto de nação. Tem-se que caminhar com as próprias pernas, levando em consideração a realidade de alunos e professores que o país possui.



















CONCLUSÃO DO ARTIGO
O artigo fala sobre um assunto polêmico que é a educação pública no Brasil. Polêmico, pois ainda se indaga por que antigamente a educação era boa e, hoje, houve um declínio. Partindo deste fato o autor mostra fatores do passado e fatores atuais e, defende que não se pode voltar ao passado, mas que tem que se usar os meios que se possui atualmente - o que considero o correto. Não se pode tentar adequar algo que já passou, pois nunca vai ser igual a antes ? o tempo não vai voltar.
Outro fato importante, é que não se podem comparar os fatores sociais, políticos, econômicos e educacionais de outros países com os do Brasil, pois cada país tem suas carências, as quais diferem de um lugar para outro.
O autor foi muito coerente e preciso em seu artigo, concluo, assim, que a educação é tema sempre presente e preocupante, e que se tem que levar em consideração, não fatores passados, mas a realidade de alunos e professores, a fim de que melhore a realidade do país.











CONCATENAÇÃO DO LIVRO COM O ARTIGO ESCOLHIDO
O livro trata da interpretação e aplicação do Direito e o artigo sobre o tema da educação pública brasileira. Em se levando em conta a opinião dos autores, as quais eu consenti, respectivamente, a interpretação do direito é indispensável à aplicabilidade eficaz das normas de Direito, uma vez que o legislador nem sempre é completo, cabendo ao juiz utilizar de princípios e meios que considera necessários para se chegar a uma melhor adequação do texto ao fato real, concreto e atual; o autor do artigo, por sua vez, defende que a educação pública de hoje não pode voltar ao passado, mas sim se adequar à realidade atual.
Defendo e concateno esses pontos de vista, pelo fato de o direito ser dinâmico, pois ele acompanha a sociedade, que está em constante mutação. Os fatores sociais, históricos, econômicos, políticos não são os mesmos de 50 anos atrás e, nem sempre as normas de Direito estão atualizadas, então, cabe sim ao juiz, interpretá-las e colocá-las num caso concreto. Em relação à educação, ocorre o mesmo, na verdade, este artigo seria um exemplo de como o autor do livro está correto em seus argumentos. A educação de hoje não pode se basear no passado, ela tem que se adequar, evoluir e melhorar, com as condições de que se dispõe atualmente.
Os dois autores mostram que o Direito, a realidade, tem de ser vista como um todo e não só em pedaços.
Outro fato importante é que o autor do artigo diz que não se pode copiar do passado, nem de outros países; assim, também o autor do livro diz que a norma se encontra, em potência, apenas parcialmente contida no invólucro do texto, ou seja, a norma existe escrita, um esboço que o legislador quis passar, mas cabe ao juiz, mesmo que a norma esteja obsoleta adequá-la ao fato atual, a partir da interpretação.



Autor: Luma Gomes Gândara


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