Da inconstitucionalidade da progressividade da alíquota do ITCD



O presente ensaio faz uma breve análise crítica quanto a constitucionalidade da progressividade da alíquota no Imposto de Transmissão Causa Mortis e doação, para fatos geradores ocorridos até dezembro de 2009.

Para que se analise tal constitucionalidade e os efeitos que este estudo acarreta, necessário se faz verificar os aspectos constitucionais deste, tendo em vista que o Sistema Tributário Nacional está previsto essencialmente na Constituição Federal Brasileira, trazendo assim, a competência tributária de cada ente político, tendo sido estabelecido pelo constituinte que o ITCD é de competência exclusiva do Estado, deixando, inclusive, a cargo do legislador estadual a elaboração de lei específica para instituição e especificação deste imposto, é claro, devendo ser observados o que disposto na lei complementar, ou seja, CTN. Assim, sendo observado também o princípio da legalidade, onde diz que todo e qualquer tributo deverá ser instituído por lei própria.

O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, incide sobre a transmissão de bens móveis e imóveis, títulos e direitos, ocorrendo essa transmissão de forma gratuita. Essa transmissão se dá tanto pela morte do titular, ou pela própria doação.
Importante salientar, que para haver a incidência do ITCD, esta transferência deverá ser de forma gratuita, uma vez que se for de forma onerosa incidirá o ITBI e não o ITCD.
Tal imposto está previsto expressamente na Constituição Federal no artigo 155, inciso I. Está expressamente previsto também na lei complementar, ou seja, CTN, nos artigos 35 ao 42, bem como Constituição do Estado do Rio Grande do Sul e lei estadual.

A lei estadual vigente até dezembro de 2009 tinha a previsão de alíquotas progressivas, sendo por evento causa mortis a variação de 1% a 8% e na doação a variação é de 3% a 8%.

No entanto tal progressividade não se faz possível, uma vez que não há previsão expressa na Constituição Federal que autorize tal progressividade, tendo apenas autorização para aqueles impostos que possuem natureza pessoal, onde se analisa o indivíduo e sua possibilidade contributiva.

Ocorre que o ITCD é um imposto de natureza puramente real, uma vez que incide sobre a coisa, não sendo analisados os aspectos individuais do contribuinte, sendo calculado o imposto analisando apenas o objeto e não o individuo.
Desta forma, sendo impossível a aplicabilidade do principio da capacidade contributiva sobre tal imposto, sendo notória a inconstitucionalidade da progressividade das alíquotas deste imposto, como indicado acima.

Assim, sendo constatada a inconstitucionalidade da progressividade da alíquota, depara-se com a questão: Qual alíquota aplicar?
Muitos são os entendimentos de que a alíquota aplicável seria a prevista na lei anterior, ou seja, alíquota prevista na lei estadual nº.7.608/81. No entanto, a inconstitucionalidade foi verificada apenas na progressividade da alíquota e não sendo anulados os artigos por completo, podendo ainda incidir ou a menor alíquota ou a maior alíquota ali prevista, não havendo o que se falar, desta forma, em repristinação de lei.

Outros, diga-se, minoria, entendem que se deve aplicar a alíquota da legislação atual, ou seja, Lei estadual nº 11.337/2009, prevista em 4%. Contudo, mais uma vez entende-se por equivocada tal tese, pois é necessário que se faça uma analise de qual legislação vigente quando do fato gerador, não podendo ser aplicada a lei posterior ao fato, e, ainda, é necessário que se atente para o principio da anterioridade, ou seja, nenhum tributo poderá ser cobrado quando o fato gerador deste ocorreu anteriormente a vigência da lei que o instituiu.

Por fim, cabível a aplicação da menor alíquota prevista na legislação vigente na época, vez que não poderia aquele contribuinte ser onerado com incidência de alíquota superior ao que anteriormente da declaração de inconstitucionalidade, teria uma alíquota inferior a 8%.


BIBLIOGRAFIA

ALVES, Alberto Monteiro. Alcance do princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º,CF). Jus Navigandi, 19 janeiro de 1997. Disponível em: http://www.jusnavegandi.com.br/. Acesso em: 15 de maio 2011.

AMARO, Luciano. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2005.

ARAÚJO, Sarah M. L. Princípio da Legalidade tributária: Ferramenta para a concretização da democracia. RFDT. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p.73-94.

ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010.

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BARRETO, Ferdinando Aires. Importo predial e Territorial Urbano - IPTU. In MARTINS, Ives Gandra da S. (Coord). Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 719.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990

BERNARDI, Renato. Revista Seleções Jurídicas - O princípio da legalidade no Direito Tributário. São Paulo: Advocacia Dinâmica, Fev/2007, p.19-22.

BUFFON, Marciano. A progressividade do Imposto sobre transmissão causa mortis e doação ? ITCD. Direito Tributário em Questão. Porto Alegre: Revista da FESDT, 2010, p.125-140.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curdo de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1991.

COÊLHO, Sacha Calmon N. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

COSTA, Dartagnan. O notório retrocesso do ideário tributário progressivo: uma sensata crítica as aliquotas progressivas ao ITCD da lei do Estado do Rio Grande do Sul. Web Artigos, 18 de junho de 2009. Disponível em: http://www.webartigosos.com.br. Acesso em: 05 de maio de 2011.

DIFINI, Luiz Felipe S. Manual de ireito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2008.

FERREIRA, Abel Henrique apud at PAULSEN, Leandro. Direito Tributário ? Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 65.

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Atlas, 2007.

JARDIM, Eduardo M. Manual de Direito Financeiro e Tributário. São paulo: Saraiva, 2005.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2010.

____________. Progressividade e Socialismo. Artigo publicado no jornal Zero Hora do dia 18 de agosto de 1998, p. 15.

MADEIRA, Anderson. S. Direito Tributário. Rio de Janeiro: Editora Rio, 2006.

MORAES. Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

OLIVEIRA, Yonne Dolacio de. Princípio da Legalidade e da Tipicidade. In MARTINS, Ives Gandra da S. (Coord). Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 113-125.

PAULSEN, Leandro e José Eduardo Soares de Melo. Impostos ? Federais, Estaduais e Municipais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

PAULSEN, Leandro. Direito Tributário ? Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
RODRIGUES, Marilene Talarico M. Imposto de Transmissão de Bens ou Direitos a Eles Relativos "Causa Mortis" e sobre Doações. In MARTINS, Ives Gandra da S. (Coord). Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 642/643.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010.

SILVA, Ferreira e. A Inconstitucionalidade da Progressividade do ITCD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e de Doação. Disponível em http://www.ferreiraesilva.com.br/informa10.htm, acesso: 15/05/2011.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito Constitucional, Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005

VELLOSO, Andrei Pitten. Constituição tributária Interpretada. São Paulo: Atlas, 2007.

WOLKWEISS, Roque Joaquim. Direito Tributário Nacional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

XAVIER, Alberto. Apud in CONTI, José Mauricio. Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade. São Paulo:Dialética, 1996, p.46
Autor: Fernanda Ayres De Freitas


Artigos Relacionados


O Princípio Do Não-confisco No Direito Tributário

Responsabilidade Tributária

Breves Considerações Acerca Do Crédito Tributário

Valoração Das Provas Versus O Princípio Da Verdade Material No Direito Tributário

Seg - Direito E Legislação

A Progressividade Fiscal E Extrafiscal Do Iptu

Imposto De Renda, Algumas Inconstitucionalidades