TESTEMUNHO NO PROCESSO PENAL

INTRODUÇÃO

Na temática das provas no processo penal, quando nos deparamos sobre as testemunhas, sendo uma das espécies de prova, logo nos remetemos que estas são aquelas pessoas desinteressadas no processo, na qual, colaborará informando sobre o fato delituoso.
Não obstante, para que seja procedida a tomada do depoimento das testemunhas, algumas regras devem ser observadas para que se tenha um depoimento fiel do acontecido, devendo, o magistrado, atentar-se aos impedimentos e vedações impostos pela legislação processual.
De mais a mais, deverá o indivíduo que, em juízo, dará o seu testemunho deve ter em conta sobre os seus deveres; quais sejam, o comparecimento, o compromisso com a verdade e ainda, a informação para que seja fácil localizado. Certo que, observado o que alhures informamos, passará o douto juízo a proceder à tomada das declarações.
Destarte, o escopo deste ensaio é tratar como se dá a tomada do depoimento da testemunha, residindo ou não na comarca, bem como pela expedição de carta precatória; fazendo uma análise e como ocorre o testemunho; inclusive de funcionários públicos e militares. E ao final, trataremos sobre as questões controvertidas atinentes ao depoimento infantil e sobre o valor das declarações prestadas por policiais.

LUGAR DO DEPOIMENTO E POR CARTA PRECATÓRIA

De regra a testemunha será inquirida na comarca onde reside, comparecendo em Juízo conforme dia e hora indicados no mandado de intimação. Caso estejam impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem, é o que determina o artigo 220 do CPP.
A regra do supracitado artigo 220 do CPP deve ser estendida no caso do réu, caso este padeça de moléstia grave ou vetustez. Neste sentido, trago entendimento jurisprudencial em que foi declarada a nulidade do processo onde o autor do fato, por sofrer de paraplegia e não comparecer à audiência foi condenado como incurso no artigo 129, § 6º do CP; no entanto, o Egrégio Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado de São Paulo decretou a nulidade e, em consequência, julgou extinta a punibilidade.

Vejamos:

Réu paraplégico, com grande dificuldade de locomoção ? Circunstância certificada várias vezes pelo oficial de justiça encarregado de sua intimação e citação - Direito à transação penal considerado prejudicado e revelia posteriormente decretada - Descabimento - Necessidade de proceder ao magistrado nos termos do que dispõe o art. 220 do CPP - Nulidade decretada, com o reconhecimento da prescrição antecipada. (TJSP ? Apelação nº 19.874 ? Juiz Relator: Elias Júnior de Aguiar Bezerra, DJ: 26.01.2009) (grifo nosso).

Caso a testemunha resida em outra comarca, seu depoimento será tomado mediante a expedição de carta precatória, sendo as partes devidamente intimadas da sua transmissão ao Juízo Deprecado, conforme estatui o artigo 222 do CPP, não suspendendo em hipótese alguma, a instrução criminal. Assim, nesse ínterim o andamento do feito ocorrerá normalmente, com a realização dos atos processuais pertinentes.
Ressalte-se, que deverá ter um prazo razoável para a expedição com o objetivo de cientificar as partes do ocorrido e, caso queiram, compareçam ao lugar da tomada do depoimento.
Paira a dúvida se as partes não forem intimadas da data da audiência indicada no Juízo Deprecado, cabendo ou não nulidade. Tema que foi debatido no Superior Tribunal de Justiça, tendo sido editada a súmula nº 273, informando que basta a intimação da expedição da carta precatória, sendo dispensável a intimação da data da audiência.
Do Superior Tribunal de Justiça extraímos o v. acórdão:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA POR CARTA PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ENUNCIADO N.º 273 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO. DENEGADA A ORDEM. 1. Em se tratando de inquirição de testemunha realizada em foro diverso da tramitação do processo, não se exige que o réu preso seja intimado para acompanhar a audiência, bastando tão-somente que as partes sejam intimadas da expedição da carta precatória, nos termos do art. 222, do Código de Processo Penal. Incidência do verbete sumular 273: "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado." 2. Ainda que assim não fosse, a Defesa nada mencionou acerca da nulidade ora suscitada perante o Juiz da causa, nem mesmo no recurso de apelação. Na realidade, arguiu a pretensa nulidade, sem demonstrar qualquer prejuízo, somente ao opor embargos declaratórios em face do acórdão da apelação, razão pela qual se mostra evidente a preclusão. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 130662 MG 2009/0041580-6, Ministra Relatora Laurita Vaz, DJ: 27/09/2010). (grifo nosso)

Atinente ao tema ora proposto, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no mesmo sentido (STF ? HC nº 79.446/SP, DJU 01/06/2001).
Corroborando este entendimento é a lição do ilustre processualista Eugênio Pacelli de Oliveira, in verbis:

"A partir daí, caberia ao advogado do acusado, quando constituído, tomar providências para o conhecimento e o comparecimento ao ato deprecado. Nada obstante, se, no local do juízo deprecado, houver intimações por meio da impressa, deverá constar expressamente o nome do advogado do réu, sob pena de nulidade. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, 10. ed. ? Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2008, p. 355.)."

Desta forma, não sendo intimadas as partes da audiência, caberá ao paráclito do acusado diligenciar no sentido de tomar conhecimento da audiência designada no juízo deprecado, providenciando a comunicação ao seu cliente.
No entanto, caso o acusado e seu defensor não compareçam, a ausência destes não sobrestará a realização do ato, sendo nomeado defensor ad hoc para acompanhar a realização da tomada de depoimento.
Importante inovação legislativa é a sugestão da possibilidade de realização da inquirição da testemunha no juízo deprecado por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, podendo, inclusive, ser realizada durante a realização da audiência de instrução e julgamento na comarca de origem, como forma de dar celeridade ao processo e a possibilidade do juiz que preside o feito, quanto às partes, de presenciarem a tomada do depoimento (art. 222, § 3º do CPP com redação dada pela Lei nº 11.900/2009).
A expedição de carta rogatória, quando a testemunha estiver no estrangeiro, só será enviada se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, devendo a parte que a solicitou, arcar os custos de envio (artigo 222-A do CPP).
Algumas pessoas gozam de prerrogativa ao serem inquiridas como testemunhas, devendo ser, previamente, ajustado o local, dia e hora entre elas e o juiz, conforme dispõe o artigo 221 do CPP:

"Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

No caso do Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício (artigo 222, § 1º do CPP).

TESTEMUNHO DOS MILITARES E FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Quando à testemunha for militar, esta será requisitada à autoridade superior, ou seja, ao seu superior hierárquico, conforme determina o artigo 221, § 2º do CPP.
Relativo aos funcionários públicos, apesar da expedição de mandado de intimação, também deverá ser expedido mandado comunicado o chefe da repartição com base no princípio do direito administrativo da continuidade dos serviços públicos, para que, o administrado não fique sem ser atendido, por ausência do funcionário que estará prestando seu depoimento.

PROCEDIMENTO PARA TOMADA DO DEPOIMENTO

Devidamente intimada, a testemunha comparecerá no dia e hora indicados no mandado de intimação. Caso não compareça, esta poderá ser conduzida coercitivamente ou como coloquialmente conhecido, "debaixo de vara"; sem prejuízo das demais sanções (artigo 219 do CPP). No entanto, esta oitiva, poderá ser antecipada, caso em que a testemunha tiver de ausentar do país ou mudança para outra localidade, ou ainda, caso tiver receio do seu falecimento antes da instrução processual (artigo 225 do CPP).
Sobre a aplicação do artigo 225 do CPP, mesmo que de forma analógica, apreciemos o seguinte acórdão do c. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. OITIVA ANTECIPADA DE TESTEMUNHA ESTRANGEIRA EM VISITA AO PAÍS. POSSIBILIDADE E CONVENIÊNCIA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA E APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 225 DO CPP.
1. A oitiva antecipada de testemunha indicada na denúncia pelo parquet, ao invés de se apresentar prejudicial ao réu, consiste em uma vantagem processual, pois, ao ser ele posteriormente inquirido pelo Juízo, poderá contradizer tudo o que foi declarado pelo testigo.
2. Sendo a testemunha estrangeira e encontrando-se ela em visita ao País, é de todo conveniente a produção antecipada da prova para o célere curso da instrução criminal. A postergação da colheita do depoimento acarretará, inevitavelmente, a expedição de carta rogatória para o cumprimento do ato, de alto custo e demorado retorno, não havendo óbice à aplicação do art. 225 do CPP à hipótese, já que expressamente admitido, em matéria penal, o uso da "interpretação extensiva e aplicação analógica" (CPP, art. 3º). (TRF4 - HC 12170 PR 2006.04.00.012170-0, Des. Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, DJ 17/05/2006).

As testemunhas serão ouvidas separadamente, devendo o douto juízo, preocupar-se para que estas não tenham nenhum tipo de contato mesmo que nas dependências do Fórum, tentando, preservar a incomunicabilidade, apesar como bem explanado pelo Prof. Nestor Távora, a dificuldade na manutenção da incomunicabilidade fora do juízo, notadamente nas comarcas menores.
Interessante, que, no Direito medieval, os depoimentos eram prestados una você, por todas as testemunhas, ao mesmo tempo (TORNAGHI, 1959, p.106).
A testemunha será devidamente qualificada, compromissada e advertida das penas indicadas ao crime de falso testemunho; não podendo esta deixar de depor invocando o direito de permanecer em silêncio, pois o crime de falso testemunho também se caracteriza pelo silêncio. Este é o momento oportuno para que as partes, caso queiram, contraditem a testemunha a ser ouvida, conforme o artigo 206 do CPP, que se acham impedidas, quais sejam, "ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado".
No entanto, caso não seja observado à ocasião adequada para a contradita da testemunha, restará preclusa a contradita. Sobre o assunto, vem a calhar a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria:
"Nos termos do art. 214 do CPP, o momento de se contraditar a testemunha, arguindo circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de fé, ocorre em audiência, antes de iniciado o seu depoimento". (STF - HC 75.127-0 - 1.ª T. - Rel. Sydney Sanches - j. 29.04.97 - DJU 27.06.97 - RT 744/518).

QUESTÕES CONTROVERTIDAS

Muitas questões são suscitadas durante a colheita das provas e outras tantas foram o cerne de debates travados nos tribunais superiores. Assim, trazemos duas análises, mas que, deixamos claro que, apesar das discussões, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, conforme o artigo 157 do Código de Processo Penal.

I) Testemunho infantil

O testemunho do infante sempre constitui uma preocupação, tanto que o Código de Manu já preconizava: "Só quando o fato houver ocorrido em lugar ermo, é que a criança poderá ser inquirida; mas nesse caso o juiz equiparará o depoimento dela ao do alienado". (ARANHA, 1994, p. 125).
Apesar de o testemunho infantil merecer ressalvas, por ser perigoso e deficiente, ele é admitido como meio de prova, mesmo porque em certos crimes é a única prova existente.
O mestre Altavilla apud Aranha (1994, p.126), sobre tal assunto diz:

"Também a memória da criança é frágil e falaz. E mesmo quando a fixação tem a intensidade suficiente para resistir ao tempo, as recordações sofrem grandes transformações, que modificam os pormenores, deslocando-lhes a localização no tempo e espaço. Acrescente-se a isso que as recordações são deformadas por elementos fantásticos que nelas se introduzem, de modo que, ao ver de novo uma coisa, mesmo bem conhecida, a criança sente-se, frequentemente, surpreendida, por achar muito diferente da que tinha nitidamente fixada na memória."

Nesta senda:

HOMICÍDIO QUALIFICADO - artigo 121, § 2a, inciso III, do CP. Peticionário condenado à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, a ser cumprida no regime integral fechado. Alegação de condenação contrária à evidência dos autos. (...) Provas: declarações da filha do casal, então menor, com 3 anos e meio de idade, única testemunha presencial. Validade. Prova aliada aos depoimentos das demais testemunhas, dentre eles, o da psicóloga que examinou a menor, ao laudo de exame de corpo de delito e às informações contidas no diário da vítima, o que dá sustentação à tese acusatória, ou seja, que o peticionário matou a vítima por envenenamento. Portanto, o testemunho infantil, nesse caso, tem inteira validade. (...) DEFERIMENTO PARCIAL DA REVISÃO CRIMINAL, NO ENTANTO, PARA ALTERAR O REGIME PRISIONAL, DO INTEGRAL PARA O INICIAL FECHADO, tendo em conta os termos do § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, redação dada pela Lei n. 11.464, de 28.3.2007. (TJSP - Revisão Criminal: RVCR 949086320000000 SP, Des. Relator Eduardo Braga, DJ 03/12/2008).

Portanto, o testemunho infantil deve ser aceito com ressalvas, já que a criança é dotada de forte imaginação, grande sugestibilidade, além de mentir por imaturidade moral.

II) Valor do testemunho policial.

A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já foi decidido, é "inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório" (TACrimSP, RT 530/372). No mesmo sentido: TACrimSP, ACrim 795.471, RJDTACrimSP 18/80; TJSP, ACrim 165.319, RT 714/349).
Fernando Capez (2001, p. 289) ensina que para o depoimento de policiais existem três posições:

1ª - são suspeitos, porque participa da investigação; logo não tem validade alguma;
2ª - não é possível a afirmação de suspeita, pela mera condição funcional; ademais, os policiais, por serem agentes públicos, também gozam da presunção de legitimidade, atributo dos atos praticados pela Administração Pública;
3ª - o depoimento tem valor relativo, dado o interesse quanto à diligência que realizou.

Os policiais não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados testemunhas inidôneas ou suspeitas, pela mera condição funcional. Contudo, embora não suspeitos, têm eles todo o interesse em demonstrar a legitimidade do trabalho realizado, o que torna bem relativo o valor de suas palavras. Por mais honesto e correto que seja o policial, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo estará sempre procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível.
Necessário, destarte, que seus depoimentos sejam corroborados por testemunhas estranhas aos quadros policiais. Assim, em regra, trata-se de uma prova a ser recebida com reservas, ressalvando-lhe sempre a liberdade de o juiz, dependendo do caso concreto, conferir-lhe valor de acordo com sua liberdade de convicção.

CONCLUSÃO

Ao fim deste estudo, podemos e devemos compreender que as testemunhas são peças fundamentais para a formação do convencimento do julgador, não podem, a seu bel-prazer "falar o que querem e o que não querem"; mas, devem seguir criteriosamente o rito processualístico com o fito da busca da verdade real, com espeque nos princípios constitucionais e processuais.
Outrossim, será a prova testemunhal que prestará informações sobre o acontecido, em face das percepções colhidas "in loco" ou não, com suas características próprias.
Destarte, não apenas pelo dever de colaborar com a justiça, mas também para não infringir a lei e ser sancionada, deve a testemunha enfrentar as disposições legais com muita disciplina, sob o risco de sofrer, ela própria, um processo penal.

REFERÊNCIAS

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em 15.07.2011.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 15.07.2011.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, 10. ed. ? Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2008.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, 15. ed. rev. ampl. e atual. ? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
Superior Tribunal de Justiça ? www.stj.jus.br.
Supremo Tribunal Federal ? www.stf.jus.br.
TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal, 5. ed. rev. ampl. e atual. ? Salvador: Editora Juspodivm, 2011.
TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal, vol. V, 1. ed. Forense Rio, 1959.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ? www.tjsp.jus.br.
Tribunal Regional Federal da 4ª Região ? www.trf4.jus.br.

Autor: Harley Jonas Loiola

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