Salvaguardas E O Caso Da China



1 INTRODUÇÃO


A título introdutório cabe ressaltar a importância do estudo da matéria ora proposta, principalmente por estarmos arraigados em um contexto de mudanças sócio-econômicas que levam os países, como nunca antes, a buscar o fortalecimento de suas indústrias nacionais e a conseqüente estabilização da sua economia interna, na certeza de que somente assim poder-se-á existir equilíbrio salutar no comércio internacional, tão fundamental a qualquer país inserido na realidade globalizacional.

A partir do estudo das medidas de salvaguarda, bem como da posterior análise do caso particularmente interessante, a China, buscamos um melhor entendimento dos processos de comercialização internacional, levando em consideração os aspectos econômicos e sociais e a importância de organismos internacionais que permeiam o sistema internacional de comércio.

Fatores procedimentais da medida de salvaguarda, além de processos históricos de desenvolvimento econômico deverão ser abordados no afã de se traçar linhas de entendimento lógicas sobre o processo desencadeado pela globalização, qual seja, a transnacionalização dos mercados.

2 ETIMOLOGIA

O termo salvaguarda deriva do verbo salvaguardar, entretanto não possui uma definição unânime. De forma genérica, é empregado com os sentidos de proteção, garantia, defesa ou cautela. Contudo, uma análise cuidadosa do termo indica que sua origem está vinculada a duas ações específicas, quais sejam salvar e guardar. Isso sugere que, dentre os sentidos em que a palavra salvaguarda é utilizada, a noção que mais se aproxima dessas características é de proteção, tendo em vista que o termo proteção poderia englobar o ato de salvar, bem como o ato de manter a salvo, que expressa, também, a idéia de guardar.

Ocorre que não se pode concluir, de forma precisa, em qual das acepções o termo salvaguarda foi utilizado no ordenamento da Organização Mundial do Comércio (OMC), pois não há uma definição explícita nessa organização e, conseqüentemente, não há, naquele ordenamento, uma acepção específica para o termo salvaguarda.

3 CONCEITO

O termo salvaguarda tem sido muito utilizado na prática do Direito Internacional Econômico para estabelecer os mecanismos de que um país tem para combater as importações que, de alguma forma, estejam causando um efeito negativo ou até mesmo potencialmente danosos à ordem econômica do país. Não há, contudo, um conceito jurídico do que vem a ser salvaguarda. Qualquer definição, sob o enfoque da OMC, trata-se de construção doutrinária.

Os autores estudam e definem as salvaguardas somente a partir do mecanismo específico do art. 19 do Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio, do inglês General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) e, agora, do Acordo Sobre Salvaguardas.

Segundo Souto Maior, por exemplo, entende que as salvaguardas são medidas governamentais adotadas em reação a importações que possam estar causando algum dano à economia nacional ou à indústria doméstica do produto concorrente1.

Para Cortez, as salvaguardas são todas aquelas disposições que permitem ao Estado-Parte de um Tratado suspender temporariamente o adimplemento de uma obrigação contraída no âmbito deste2.

Lado outro, Gilvan Brogine conceitua as salvaguardas como sendo:

mecanismos excepcionais, previstos pelo ordenamento da OMC, por meio dos quais é conferida a um Membro a possibilidade de suspensão de suas obrigações, assumidas junto àquela Organização, durante um período limitado de tempo que se faz necessário para que este Membro possa proteger sua economia ou seus produtos nacionais, que estão sofrendo ou em vias de sofrer algum tipo de prejuízo3.

As salvaguardas, assim, englobariam várias cláusulas e institutos do GATT, tais como: as medidas de proteção à moralidade pública, à saúde e à preservação da vida, além de outras de mesma natureza; as medidas necessárias para garantir a segurança nacional; os pedidos de suspensão do cumprimento de obrigações, ou seja, os waivers; as cláusulas de renegociação das concessões; as medidas para solucionar problemas com a balança de pagamentos; as medidas de proteção das indústrias nascentes e as medidas de defesa comercial.

4 CARACTERÍSTICAS

A partir do conceito de Gilvan Brogini, pode-se extrair as principais características de uma salvaguarda, sendo elas: a proteção; um objeto específico que se protege (geralmente, cada tratado possui um objeto específico a ser protegido mediante salvaguardas); um determinado mal, que ocorre ou está em vias de ocorrer, do qual se pretende proteger o objeto mencionado; a temporariedade, que está vinculada à suspensão de obrigações e a previsão legal desse mecanismo.

A característica da temporariedade está relacionada com o fato de que as salvaguardas são mecanismos excepcionais. Tal excepcionalidade tanto está relacionada à situação de proteção, como, também, ao tempo necessário para que tal proteção seja exercida. Isso significa que, com o término da causa (prejuízo) que deu motivo à proteção, a situação deve voltar ao seu estado anterior. As salvaguardas, portanto, são exemplos de exceção.

Evidentemente, em razão da diversidade de produtos e a disparidade de economias que concorrem no mercado internacional, o que impossibilita serem, as regras do jogo, as mesmas para todos os setores, as medidas de salvaguarda também não se aplicam de forma uniforme e nem todos os produtos estão sujeitos às mesmas disciplinas e procedimentos. Como regra geral, desde primeiro de janeiro de 1995, aplica-se o Acordo Sobre Salvaguardas (ASC) da OMC, que determina a forma de aplicação das medidas previstas art. 19 do GATT.

Não fazem parte das salvaguardas gerais: os produtos têxteis e de vestuário, regidos pelo mecanismo de salvaguardas transitórias previsto no Acordo sobre Têxteis e Vestuário (ATV) da OMC e, os produtos agropecuários, que se sujeitam às disciplinas do Acordo sobre Agricultura (AAG) da OMC.

Em qualquer caso, todas as medidas de salvaguarda possuem o caráter de exceção temporária ao livre comércio; dessa forma, para que se justifique o desvio a esse comércio leal, todas devem cumprir rigorosamente os requisitos estipulados para a sua aplicação. Além disso, apesar de haver a previsão de regras especiais para os produtos têxteis e os agropecuários, as disposições do ASG devem ter aplicação subsidiária em relação às questões não contempladas, respectivamente, pelo ATV e pelo AAG.

Não se pode olvidar, também, das características que, vinculadas à noção de salvaguardas, só tem importância quando analisadas diante de um contexto: quem protege (quem tem o direito de invocá-las), como se protege e o motivo pelo qual se protege.

Quanto à primeira delas, qual seja, quem protege, há de se ressaltar que a proteção é exercida pela parte no tratado. Essa questão está relacionada à determinação de quem pode invocar as salvaguardas, tendo em vista que são elas que determinam a proteção. Em relação ao ordenamento da OMC, quem protege são os Membros da Organização, já que são eles que assumem as obrigações e, portanto, só em relação a eles pode-se operar a suspensão das mencionadas obrigações. Saliente-se, ainda, que certas salvaguardas são exclusivas de alguns Membros, não podendo ser invocadas por outros países integrantes da OMC.

Outra característica está relacionada à forma como se protege. Sabe-se que a utilização de salvaguardas deve seguir às regras previstas nos tratados. As regras não são idênticas para todos os casos em que se utilizam as salvaguardas. As condições e procedimentos que devem ser observados são os estipulados pelas respectivas cláusulas. Deve-se salientar, ainda, que não há uma forma específica de proteção.

Por último, surge o questionamento acerca da necessidade de existir ou não um motivo particular que justifique a situação de dano que atinge a economia ou os produtores nacionais para proteção via salvaguardas. As razões que estejam por trás do dano e que são invocadas quando se recorre às salvaguardas não são fundamentais. Para Gilvan Brogini, contudo, as salvaguardas da OMC deveriam ser orientadas conforme duas motivações, quais sejam, a necessidade de desenvolvimento da economia dos países em desenvolvimento (PEDs) bem como a necessidade de ajuste e reestruturação da produção nacional.

5 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDAS DE SALVAGUARDA, ANTIDUMPING E COMPENSATÓRIAS

As medidas de salvaguarda estão ligadas a outras medidas, também adotadas com o objetivo de proteger a indústria nacional: medidas antidumping e medidas compensatórias. Todas elas estão relacionadas com a política de defesa comercial, em que a atuação do Estado tem, por objetivo, a proteção a indústria doméstica contra a importação de produtos concorrentes.

Apesar disso, há vários traços distintivos entre as três medidas. As medidas de salvaguarda conferem uma proteção temporária para as indústrias nacionais afetadas por um surto repentino de importações de produtos concorrentes e são regulamentadas na OMC, em especial pelo Acordo Sobre Salvaguarda. Assim como nas demais medidas de defesa comercial, as de salvaguarda também são regulamentadas pelas legislações nacionais dos países importadores, devendo seguir as diretrizes da OMC.

Diferentemente das medidas do Acordo Antidumping e do Acordo Sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, as medidas do Acordo Sobre Salvaguardas são tidas como uma exceção temporária a um comércio praticado de forma leal. Em razão disso e para justificar o desvio a esse comércio, a aplicação das medidas de salvaguarda exigem o rigoroso atendimento aos requisitos estipulados pelo acordo de Salvaguarda.

Saliente-se que o grande e repentino aumento no volume de importações, por não ser considerado desleal, exige que o membro da OMC, que utilizar tais medidas, ofereça uma contrapartida. Assim, quando adotar a medida de salvaguarda, o Membro importador deve consultar os Membros exportadores para discutir uma compensação pela medida, a qual poderá se efetivar, por exemplo, por meio da redução tarifária para algum outro produto que ele importe.

Outro marco distintivo das medidas diz respeito ao princípio da não-seletividade. Não pode haver qualquer discriminação quando se adota medidas de salvaguarda, pois isso iria contra seus objetivos. Contudo, as medidas antidumping, bem como as compensatórias são aplicadas membro a Membro, a critério e discricionariedade do Membro importador.

O dumping condenável e o os subsídios não-permitidos são considerados práticas desleais, o que justifica a aplicação de contramedidas. Por outro lado, tal característica não é aplicável às medidas de salvaguarda, motivo pelo qual o Membro importador que as impõe, dever pagar uma compensação pela medida.

Além disso, as medidas de salvaguarda, ao contrário do que ocorre no Acordo Antidumping e no Acordo Sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, só podem ser aplicadas segundo critérios rigidamente estabelecidos.

Principalmente quanto às medidas antidumping, a idéia está intimamente relacionada à questão da deslealdade do dumping e a critérios menos rigorosos para imposição de contramedidas. Nesse caso, ao contrário das salvaguardas, o membro importador pode escolher o alvo a medida antidumping, o que facilita sua utilização no comércio internacional.

Ao contrário do que ocorre com o Acordo Antidumping e o Acordo de Salvaguardas, em que os mecanismos previstos se destinam a situações de desequilíbrio no mercado dos Membros importadores, os mecanismos do Acordo Sobre Subsídios e Medidas Compensatórias também podem ser utilizados para o combate de situações em que o desequilíbrio atinge a competitividade dos produtos nacionais em outros mercados.

Uma característica comum entre as três medidas é que sua invocação pode originar de reclamações particulares. Os acordos estabelecem que os procedimentos de investigação com vistas à aplicação de medidas protetivas podem ser iniciados, no âmbito interno, diretamente pelas partes que sofreram o prejuízo, quais sejam, os produtores nacionais.

Interessante demonstrar, ainda, como se dá a utilização das medidas de salvaguardas. No período compreendido entre julho de 1999 e junho de 2002, foram iniciadas setenta e uma investigações, sendo os principais Membros: Chile (10), Jordânia (8), Índia e Venezuela (5 cada uma). Entre julho de 2001 e junho de 2002, o Brasil não aplicou medidas de salvaguardas definitivas, tendo apenas prorrogado, em dezembro de 1999, as salvaguardas aplicadas sobre a importação de brinquedos em 1996.

6 O ACORDO SOBRE SALVAGUARDAS

As salvaguardas gerais são as previstas pelo ASG, que regulamenta o art. 19 do GATT. Historicamente, o mecanismo de salvaguardas previsto neste artigo sempre foi alvo de críticas. Isto em razão da insuficiência de suas disposições que permitiu às Partes Contratantes ao GATT aplicar, paralelamente, uma variedade de medidas obscuras para limitar as importações de determinados produtos, especialmente os acordos de restrição voluntária à exportação.

Essa preocupação com as medidas da área cinzenta conduziu à inclusão de discussão sobre o desenvolvimento de um Código sobre Salvaguardas, na Declaração Ministerial que precedeu a Rodada de Tóquio, como um dos objetivos principais das negociações multilaterais que teriam início em 1973. O decorrer das negociações mostrou-se infrutífero e esta Rodada encerrou-se sem que houvesse avanços expressivos na área.

O tema voltou à pauta para discussão no decorrer da Rodada Uruguai e, desta vez, foi possível implementar um Acordo de Salvaguardas (ASG), cujos objetivos centrais eram: restabelecer o controle sobre as medidas do art. 19, para eliminá-las da área cinzenta e demais medidas discriminatórias e estimular um ajuste estrutural das indústrias nacionais afetadas.

E ainda, o inédito ASG trouxe uma série de inovações em matéria de salvaguarda, como: definições sobre prejuízo grave; ameaça de prejuízo à indústria nacional; exigência de procedimentos prévios de investigação, que possibilitem a ampla defesa para os investigados; delimitação das medidas por um período máximo de 8 (oito anos); tratamento mais favorável aos países em desenvolvimento; exigência de compensações pelas medidas aplicadas e criação de um Comitê de Salvaguardas (CSG) para harmonizar e uniformizar a aplicação do Acordo.

6.1 COMITÊ DE SALVAGUARDAS

O Comitê, criado com o objetivo de harmonizar e uniformizar a aplicação das medidas, subordina-se ao Conselho do Comércio de Bens. Suas principais atribuições são: monitorar e revisar o Acordo, providenciar consultas, prestar assistência aos membros, receber e revisar as notificações e realizar toda e qualquer função que seja necessária.

7 CONDIÇÕES DE APLICAÇÃO

Se não forem observadas as condições estabelecidas no referido acordo, a Organização Mundial do Comércio (OMC) não será favorável à aplicação das medidas de salvaguarda.

Para aplicação de qualquer medida de salvaguarda do ASG é necessária a realização de um procedimento prévio de investigação, em que se garanta às partes interessadas, entre outros, o direito de ampla defesa. Além disso, todo o procedimento deverá ser tomado público, com exceção das informações que tenham sido fornecidas em caráter excepcional.

Na investigação deve ser demonstrado um aumento das importações e este aumento tem que ser responsável pelo prejuízo grave que atinge ou ameaça atingir a indústria nacional do país importador. Não só este requisito deve ser observado, mas também os seguintes: existência ou ameaça de prejuízo grave à indústria nacional e nexo causal entre o aumento das importações e o prejuízo verificado.

7.1 AUMENTO DAS IMPORTAÇOES

Duas características integram o requisito do aumento das importações: o aumento deve ser em termos quantitativos e esse aumento ocorre sob determinadas condições ou circunstâncias.

Exige-se uma análise do ritmo (direção e velocidade) e cifra do aumento das importações, em termos absolutos e relativos para se determinar em qual quantidade houve o aumento das importações. Tanto em um quanto em outro caso, deve-se levar em conta, para os efeitos da análise, todo o período utilizado como referência e não apenas determinados anos ou apenas as pontas do período.

De outro modo, se verificar que o volume de importações no último ano investigado é superior, em termos absolutos, ao volume registrado no primeiro ano investigado, mas a análise do período intermediário demonstrar que há uma diminuição não-temporária, então, o requisito do aumento das importações não se configura.

O volume das importações atuais é superior ao das importações anteriores. Justamente esse aumento atual é que deve estar causando prejuízo ou ameaça.

Segundo os EUA, um período de cinco anos anteriores ao início da investigação seria o adequado, já que permitiria à autoridade administrativa competente examinar as importações realizadas num período de tempo determinado e situar as importações atuais nesse contexto. Além disso, um período de cinco anos também permitiria o exame pleno dos fatores, distinto das importações, que podem afetar os resultados da indústria nacional.

Com relação ao fato de que o aumento das importações deve se dar sob determinadas condições, esta questão foi bastante discutida recentemente na OMC por iniciativa da Comunidade Européia (CE). Segundo a CE, não basta que se verifique um aumento das importações e que esse aumento cause ou ameace causar prejuízo. É necessário que esse aumento seja conseqüência de uma mudança brusca e não prevista de uma linha de ação, dos acontecimentos ou da situação.

À luz do art. 19 do GATT conceberam as medidas de salvaguarda como medidas extraordinárias, como elemento de urgência; em resumo, como medidas de urgência a que se pode recorrer somente se o Membro importador enfrenta uma evolução imprevista das circunstâncias (que não pudera prever ou esperar quando contraiu as obrigações em virtude do GATT). A medida que se permite adotar nestes casos é a de suspender total ou parcialmente a obrigação contraída ou retirar a concessão para aquele produto, ambos com caráter temporário.

Assim, a finalidade do art. 19 é permitir a um Membro que reajuste temporariamente o equilíbrio rompido em virtude das circunstâncias inesperadas ou imprevistas. Isso permite que a indústria nacional se adapte às novas condições de concorrência criadas pelo aumento das importações.

Em decorrência disso, o objeto e a finalidade do ASG estão estritamente vinculados, por sua própria natureza, ao art. 19 do GATT, que se intitula medidas de urgência.

Sendo assim, por definição, as medidas de salvaguarda constituem um mecanismo baseado em situações de urgência e sua finalidade é fazer frente à imprevisibilidade de um acontecimento e adotar medidas rápidas que protejam a indústria nacional de que se trate.

Verifica-se, assim, que as autoridades competentes devem demonstrar que houve aumento das importações, seja em termos absolutos ou em relação à produção nacional, e que esse aumento deve ser bastante recente, repentino, agudo e significativo, quantitativa ou qualitativamente, para causar prejuízo grave ou ameaça.

7.2 PREJUÍZO GRAVE À INDÚSTRIA NACIONAL

O segundo requisito a ser demonstrado em uma investigação para aplicação de salvaguardas gerais é a ocorrência de prejuízo grave, ou sua ameaça à indústria nacional.

Deve-se sempre ter em mente, porém, a definição do termo prejuízo grave. Com efeito, apenas quando se analisa a situação geral da indústria nacional supostamente afetada, é que se pode determinar se realmente há uma deterioração geral significativa para aquele setor produtivo.

Além disso, a avaliação da informação pertinente requer um exame das informações mais recentes de que se disponha no momento da investigação. Também aqui, o exame das mudanças ocorridas, durante o período de investigação, nos diversos fatores de existência do prejuízo é indispensável para determinar se a indústria nacional realmente sofreu algum tipo de prejuízo.

7.3 VERIFICAÇAO DO NEXO CAUSAL

É indispensável que as autoridades competentes pela investigação demonstrem que esse prejuízo está ocorrendo em razão do aumento das importações, mas não por outra causa.

Portanto, mesmo havendo nexo causal entre aumento das importações e prejuízo grave à indústria nacional, o terceiro requisito para a aplicação das salvaguardas gerais estará cumprido apenas se nenhum outro fator, ainda que em menor grau, concorrer para o prejuízo grave.

Em primeiro lugar, exige-se que a autoridade administrativa considere o ritmo e a cifra do aumento das importações, assim como a parte do mercado absorvida pelas importações, e as mudanças nos fatores de prejuízo para chegar a uma conclusão com respeito ao prejuízo grave e ao nexo causal. No caso específico do nexo causal, é essencial ainda a relação entre os movimentos das importações (volume e participação no mercado) e os movimentos dos fatores de prejuízo.

Além disso, observa-se a necessidade de se analisar as condições de concorrência entre o produto importado e os produtos nacionais e similares ou diretamente competidores no mercado do país importador.

8 O PROCESSO DE INVESTIGAÇÃO

Segundo Francisco Arnaldo de Assis (2002, p. 292), a referida investigação deverá apurar a ocorrência de fatores seguintes: o volume e a taxa de crescimento das importações de produto, em termos absolutos e relativos; a parcela do mercado interno absorvida por importações crescentes; o preço das importações, sobretudo para determinar se houve sub-cotação significativa em relação ao produto doméstico similar; o conseqüente impacto sobre a indústria doméstica dos produtos similares ou diretamente concorrentes, evidenciado pelas alterações de fatores econômicos, tais como: produção-capacidade utilizada, estoques, vendas, participação no mercado, preços (quedas ou sua elevação, que poderia ter ocorrido na ausência de importações), lucros e perdas, rendimentos de capital investido, fluxo de caixa e emprego; outros fatores que, embora não relacionados com a evolução das importações, tenham relação de causalidade com o prejuízo à indústria doméstica em causa.

Todos os fatores relacionados encontram-se previstos no art. 7°, incisos I a V do Decreto 1.936/96.

Vale lembrar que as consultas e procedimentos para solução de controvérsias relativas às salvaguardas serão decididas, através de profunda análise da situação, pelo GATT. Tais investigações são confidenciais, com exceção do procedimento de análise e as conclusões da investigação que devem ser publicadas.

Quanto ao tempo de vigência, ressalta-se que uma medida de salvaguarda permanecerá em vigor pelo período necessário, enquanto perdurar o dano ou sua ameaça. Entretanto, não poderá permanecer em vigor por mais de quatro anos, mas poderá o citado prazo ser prorrogado, contanto que tal prorrogação não exceda a oito anos nos países desenvolvidos e dez nos países em desenvolvimentos.

É relevante ressaltar que o Acordo Sobre Salvaguarda determina que as medidas de salvaguarda com mais de um ano de duração deverão promover liberações progressivas e em intervalos regulares de tempo. E, caso a duração de uma medida seja superior a três anos, deve-se fazer uma revisão, na metade do período estipulado, com o objetivo de comprovar se a medida deva ser ou não suspensa.

8.1 OBRIGAÇÕES DE NOTIFICAÇÃO E CONSULTA

As notificações ao CSG são obrigatórias sempre quando for iniciado um processo de investigação, quando for constatado prejuízo grave ou ameaça, em virtude do aumento das importações e quando ficar decidido pela aplicação ou prorrogação de uma medida de salvaguarda, seja ela definitiva ou provisória.

A obrigação de notificar tem dois objetivos. O primeiro deles é permitir que os Membros com interesses comerciais sobre o assunto solicitem a celebração de consultas e defendam seus interesses. O segundo é garantir a compatibilidade das medidas de salvaguarda e o controle efetivo das mesmas. Por isso, o requisito de proporcionar toda informação pertinente não pode ser substituído pelo dever de apresentar a quantidade de informações suficientes para resultar de utilidade aos Membros que tenham interesse substancial em relação à medida imposta.

Outra questão que deve ser observada por ocasião da notificação é que prejuízo grave e ameaça real de prejuízo não são a mesma coisa, de modo que a natureza das informações que se apresenta para a determinação de um e de outro é distinta em cada situação. Sendo assim, um país não pode, apresentando a mesma informação e efetuando o mesmo tipo de análise, alegar indistintamente que o que existe é prejuízo ou ameaça.

As consultas visam, principalmente, ao exame das informações fornecidas nas notificações, e à possibilidade de realização de um entendimento prévio sobre como se dará a compensação exigida.


Autor: Hélio Castilhos França Neto


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