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Responsabilidade Civil por Erro Médico

1 INTRODUÇÃO


O presente trabalho tem como objetivo discorrer sobre o tema da responsabilidade civil de uma maneira geral, sua natureza jurídica, abordando também as espécies de responsabilidade civil, especialmente a responsabilidade contratual, extracontratual, objetiva e subjetiva. Ainda com relação à responsabilidade civil é importante mencionar também seus pressupostos e as cláusulas que excluem a responsabilização civil atribuída ao agente que causa o evento danoso à vítima
Em decorrência da parte específica do presente trabalho, há uma abordagem do tema da responsabilidade civil do médico e sua particularidades, tais como, conceito, dever de informação do médico e consentimento do paciente, bem como a natureza jurídica da responsabilidade civil médica.
Desenvolvendo o tema, fala-se da culpa médica e do erro médico, com ênfase no ônus da prova. Já no que tange ao tema dos danos, pode-se observar que os tipos de danos decorrentes do erro médico são abordados de forma a discorrer sobre o dano biológico, o dano patrimonial, o dano moral e o dano estético, enfatizando meios para a quantificação do dano.
É certo que a responsabilidade civil médica e o dano causado pela atividade da medicina são temas debatidos com freqüência dentro do Direito brasileiro, quer seja no campo civil, penal ou ético.
Cumpre mencionar a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no que tange às garantias fundamentais, que o direito à saúde, à imagem e à integridade física do ser humano, dentre outras garantias são inerentes ao ser humano. Deste modo, os cidadãos, que fazem parte da sociedade brasileira, podem buscar, com afinco, os direitos pertinentes aos danos que eventualmente venham a sofrer, danos estes causados por profissionais da saúde.
Algumas razões do cotidiano levam o ser humano a buscar um profissional da saúde, já que todos estão sujeitos à sensações de dor, bem como às enfermidades que o próprio organismo acaba por não conseguir combater, ou até mesmo sujeitos à acidentes, que acabam por levar o indivíduo à busca do médico para que seu sofrimento seja eliminado.
Ocorre que na busca por um resultado satisfatório, a fim de eliminar a enfermidade ou mal que aflige o ser humano, este pode ter algum desfecho contrário às suas expectativas, desencadeando até mesmo o denominado erro médico.
Diante disso, é possível que o indivíduo que sofreu algum dano opte por ajuizar uma ação para ter um equilíbrio quanto aos fatos ocorridos, podendo haver uma decisão judicial que transforme o dano sofrido em uma indenização compatível.
Destaca-se ainda que alguma falha, no exercício profissional da medicina pode ter conseqüências difíceis de serem contornadas, podendo até mesmo levar o paciente à morte.
O que se busca com o presente trabalho é essencialmente expor que para toda atividade, especialmente da medicina, é possível que haja uma responsabilização civil pelos atos que dela decorrem, sendo certo que buscou-se também explicitar que há casos em que a responsabilização não será atribuída ao agente causador do dano, quais sejam os casos de exclusão da responsabilidade civil.












2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL


Em linhas gerais, a teoria da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, já que a conseqüência principal da prática de um ato ilícito é a obrigação que desencadeia, para o autor do mencionado ato, de reparar o dano causado, obrigação esta de natureza pessoal.
Pode-se concluir desta forma, que a obrigação é o vínculo que repercute no mundo jurídico, conferindo à pessoa que sofreu o dano o direito de exigir do causador do dano o cumprimento da prestação, qual seja a reparação do dano sofrido, cumprindo ressaltar que tal reparação será devida e o autor do fato responderá com seu patrimônio.


2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS E NATUREZA JURIDICA


Inicialmente tem-se sob análise a teoria da responsabilidade civil que é baseada tanto no dano, como na culpa do indivíduo que causou o dano, além de ser baseada também na relação de causalidade que paira no limite da culpa do agente com o dano que o agente provocou.
No período em que se originaram as sociedades, já se cogitava a existência da responsabilidade civil, sendo certo que não se falava em Direito como ciência com estrutura em sistemas normativos com complexidade, tampouco em responsabilidade civil.
Ademais, eram abordas as regras de convivência que de alguma forma regulamentavam o convívio social de forma a garantir a sobrevivência da espécie.
No princípio, a responsabilidade civil não era distinta da responsabilidade penal, contudo, poderia sempre estar nas linhas de raciocínio de uma forma de reação instintiva e imediata do homem em resposta às agressões feitas por outro homem ou sofridas pelo meio em que vivia.
Ao analisar-se a evolução da responsabilidade civil, que era caracterizada pela vingança realizada do ponto de vista privado, ou seja, o homem era o responsável por fazer a justiça com suas próprias mãos, e portanto, não havendo meios que limitassem qualquer reação humana; apenas havia a regra dos primórdios que baseava-se em toda ação merecer uma reação, mesmo não sendo proporcional àquela que originou.
Após o período da vingança ilimitada e privada, surgiu o Código de Hamurabi, com data de 2.200 a.C; sendo um ordenamento babilônico consagrador da Lei de Talião - "olho por olho, dente por dente", em que pese a vingança passar a ser regulamentada, não sendo permitido ultrapassar aos limites da agressão sofrida.
A próxima fase a ser abordada é a fase da composição dos danos sofridos, com efeito, o indivíduo que foi prejudicado pelo autor do dano praticado passou a obter vantagens do ponto de vista econômico, financeiro, ou monetário, em vez de alguma vingança do ponto de vista privado, contudo sem cogitar-se a culpa do responsável pela ofensa.
Quando foi possível chegar a uma etapa mais avançada, na qual há uma autoridade soberana do Estado, o legislador começou a regulamentar a composição, ou seja, iniciou-se o processo que vedou a vingança privada passando-se a compelir o responsável pela ofensa, a fim de que o ofensor fosse obrigado a realizar o ressarcimento do dano causado.
Deu início à constatação de que certos delitos não atingiam somente os entes particulares, mas também a toda e qualquer ordem Estatal, dividindo-se, então, em delitos privados e delitos públicos; os delitos públicos eram de maior intensidade e abrangência, e devido a tal fato, eram punidos pelo Estado; já nos delitos particulares o Estado apenas intervinha para fixar a composição e evitar conflitos.
Insta salientar que em tempos romanos, a responsabilidade civil diferenciou-se da responsabilidade penal e em tal momento foi originada a indenização, sendo certo que ocorre no momento em que o Estado passou exclusivamente a exercer a ação repressiva de cuidar e punir a composição.
É indubitável que foi com a promulgação da Lex Aquilia , no período da República Romana, no século III a.C, que se iniciaram os fundamentos da responsabilidade civil, ou a também denominada responsabilidade civil aquiliana, ou responsabilidade extracontratual, que assim é denominada por ter sido de iniciativa do tribuno Aquilius, da gens Aquilia, do patriciado romano.
Cumpre destacar que a maior inovação foi a de substituir as penas fixas pelas indenizações proporcionais aos danos que foram causados, assim, "dano que não causava prejuízo, não dava lugar à indenização" .
Contudo, o referido avanço mesmo tendo sido inovador, foi também muito tímido, já que atribuía o valor da pena a casos específicos, impondo limitações no âmbito da reparação dos danos causados.
Neste diapasão, a questão discutida entre os juristas, é que se o conceito de culpa poderia estar contido na Lei Aquilia.
Com a Revolução Francesa, foi significativa a busca de uma inovação no âmbito legislativo, já que na era da Idade Média não havia inovação em qualquer aspecto, e devido a tal fato, os juristas da época, retornaram aos textos romanos, podendo ser ressaltada a Lei Aquiliana, insta salientar que no período mencionado ficou estabelecido o princípio que rege a responsabilidade civil.
Foram estabelecidas algumas linhas de raciocínio, que deram origem às categorias seguintes: a que desencadeia a responsabilidade penal do agente com relação ao Estado, e a responsabilidade civil relativamente à vítima; a das pessoas que descumprem obrigações, ou seja, a culpa contratual; a que se origina da negligência e imprudência, não havendo em tal hipótese o crime ou ilícito.
Tão Somente com o Código Napoleônico, ficou instituída a culpa in abstracto e a diferença entre a culpa contratual e delitual, em seus artigos 1.382 e 1.383. Após a promulgação do Código em epígrafe, esses princípios foram perpetuados e influenciaram as leis do mundo todo.
Foi em tal momento que ficou delineada a teoria subjetiva da responsabilidade, a qual tem o escopo de obrigar o responsável pela ofensa a efetuar o pagamento referente a indenização ao sujeito que foi ofendido, com os requisito do dano, do nexo de causalidade e da culpa.
Em última análise pode-se expor ainda que, não só com a Revolução Francesa, mas também com a Revolução Industrial, a humanidade esteve experimentando grandes progressos e conseqüências, dentre as quais, o surgimento de novas teorias acerca do dever de indenizar e da responsabilidade civil, bem como o aumento da ocorrência de danos.
Cumpre salientar ainda que o Direito Moderno segue o conceito de responsabilidade civil embasada no conceito de culpa, dispondo o Código Civil Italiano, no seu artigo 2.043, que aborda sobre todo o fato delituoso ou culposo, que porventura venha a ocasionar a outrem qualquer prejuízo injusto, obriga ao sujeito que deu causa ao prejuízo a ressarcir o dano.
É importante mencionar ainda que as exceções referentes ao ressarcimento do dano são apenas a legítima defesa e o estado de necessidade, que permite ao Juiz fixar indenização equivalente ao prejuízo causado.
Importa expor que o Código Civil Grego também se fixa no pressuposto da culpa como fundamento da responsabilidade civil, mas, em casos especiais, permite a atribuição de responsabilidade objetiva, como na hipótese de culpa presumida.
É de bom alvitre também mencionar o Direito Germânico, no qual a culpa é o princípio fundamental, é o elemento integrante da responsabilidade civil. Em alguns casos se exige dolo, se a culpa não for suficiente.
Passando-se para a análise da legislação brasileira, tem-se que as Ordenações do Reino não se importavam em regular claramente a responsabilidade interligada à indenização, sendo confundidas a reparação, a pena e a multa.
Ainda sob o prisma da lei brasileira, era disposta a aplicação do Direito Romano subsidiariamente ao direito pátrio.
Pode-se então concluir pelo estabelecimento da reparação natural, quando possível, a garantia da indenização, sendo assegurada pelo legislador, tendo, por conseguinte a solução da dúvida em favor do ofendido, a integridade da reparação, até onde for possível a reparação.
Em suma, o ideal de uma ordem jurídica justa encontra amparo na premissa em que a ninguém se deve lesar, contudo, uma vez praticada determinada atitude pelo agente, que gera o dano, a outrem, injustamente, cabe-lhe sofrer os ônus relativos, a fim de recompor a posição do lesado.
Por conseguinte, há de se concluir que a natureza jurídica da responsabilidade será sempre sancionadora, independentemente de se materializar como pena, indenização ou compensação pecuniária.


2.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE


A responsabilidade civil baseia-se na idéia de culpa. O artigo 186, do CC, define o que entende por comportamento culposo, sendo a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, tendo como conseqüência a obrigação do agente em reparar o dano.
Tem-se ainda a responsabilidade civil como obrigação do agente causador do dano em reparar o prejuízo causado a outrem, por ato próprio ou de alguém que dele dependa. Assim, as espécies de responsabilidade civil são: objetiva, subjetiva, contratual e extracontratual.


2.2.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual


A responsabilidade contratual encontra respaldo na hipótese de um individuo causar prejuízo a outrem por descumprir obrigação ou dever contratual.
Importa o inadimplemento contratual em responsabilidade de indenizar as perdas e danos. Já a responsabilidade extracontratual, também denominada de responsabilidade aquiliana, não deriva de contrato, mas sim de infração ao dever de conduta, dever legal.
Relativamente à responsabilidade civil contratual é de se saber que esta deriva da inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral, isto é, do descumprimento de uma obrigação contratual. Por conseguinte, a falta de adimplemento ou a mora no cumprimento da obrigação gera o ilícito contratual em epígrafe.
A vontade dos contraentes é derivada do contrato que estabelece um vínculo jurídico, em que pese restar uma obrigação mútua entre os contraentes.
É certo que a responsabilidade contratual baseia-se no dever de resultado, sendo cristalina a presunção da culpa pela inexecução previsível e evitável da obrigação nascida da convenção que venha a prejudicar a outra parte, cumprindo ainda ressaltar que somente em casos excepcionais é possível que um dos contraentes venha a assumir o encargo de caso fortuito ou força maior, em cláusula expressa.
Insta salientar que a responsabilidade contratual também possibilita a hipótese de ser estipulada cláusula que diminua ou exclua a indenização, sendo certo que jamais contrariando os bons costumes e a ordem pública.
De tal modo, como o contrato é fonte de obrigações, o fato de não haver a execução dele também será fonte de obrigações. Por conseguinte, quando há inadimplemento do contrato, não é a obrigação contratual que movimenta a responsabilidade, pois o referido inadimplemento gera a obrigação de reparar o prejuízo da obrigação que não foi cumprida.
Todos os devedores inadimplentes que causam prejuízos aos seus credores são responsáveis por reparar as perdas e danos experimentados pelos credores, à luz do artigo 1056, do Código Civil.
Ainda abordando o instituto da responsabilidade contratual, afirma-se que ao devedor cabe o ônus de provar, ante o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de excludente do dever de indenizar, a luz dos artigos 1056 e 1058, ambos do Código Civil de 1916, cumprindo expor ainda que em tal caso, o devedor deverá evidenciar que o descumprimento contratual foi devido a caso fortuito ou força maior.
Passando-se à análise da responsabilidade extracontratual ou aquiliana, pode-se afirmar que deriva de um ilícito extracontratual, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, não havendo anterior vínculo entre as partes, já que não estão interligadas através de uma relação obrigacional ou contratual, conforme alude o artigo 156, do Código Civil de 1916.
A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana decorre da inobservância da lei, e é traduzida numa lesão a um direito, sem que preexista qualquer relação jurídica entre o agente e a vítima, podendo ser citado o artigo 1538, do Código Civil.
A pessoa responsável pelo ato lesivo deverá reparar o dano que causou à vítima com o descumprimento de preceito legal ou a violação de dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade. Cumprindo ainda salientar que caberá à vítima o ônus da prova, devendo ainda provar a culpa do agente, e em caso de não conseguir tal prova, restará infrutífero o ressarcimento.
A responsabilidade Extracontratual se resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz ( Art. 156 CC), da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito ( Art. 159 CC), visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional. A fonte desta inobservância é a lei. É a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. Aqui, ao contrário da contratual, caberá à vítima provar a culpa do agente.
Cabe ainda expor que existem pressupostos para que alguém tenha o dever de indenizar a outro, quais sejam: a ação ou omissão do agente, já que o ato ilícito pode advir não só de uma ação, mas também de omissão do agente; a relação de causalidade entre a ação do agente e o dano causado, pois é possível que tenha havido um ato ilícito e tenha havido dano, sem que um seja causa do outro; a existência de dano, que seja moral ou material, pois a responsabilidade civil baseia-se no prejuízo para que haja uma indenização; a necessidade do agente ter agido com dolo ou culpa.
Um dado a destacar é que uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual (dever contratual). O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos nos termos do art. 389 do Código Civil. Contudo, a responsabilidade não deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto genericamente no art. 927 do mesmo diploma, em tal hipótese ela é extracontratual ou aquiliana.
Ainda há de se ressaltar que a responsabilidade contratual diz respeito ao ônus da prova. Na responsabilidade contratual, o inadimplemento é presumido culposo, já na extracontratual, ao lesado incumbe o ônus de provar culpa ou dolo do causador do dano.
Cumpre também expor que a responsabilidade contratual tem origem na convenção, enquanto a extracontratual a tem na inobservância do dever genérico de não lesar a outrem.
Com relação à capacidade do agente celebrante do contrato, este pode ser capaz na responsabilidade contratual, já na responsabilidade extracontratual os atos ilícitos podem ser perpetrados por sujeito incapaz, e podem gerar o dano indenizável, ao passo que somente as pessoas plenamente capazes são suscetíveis de celebrar convenções válidas.
Portanto, a responsabilidade civil contratual decorre de um contrato celebrado entre partes que são capazes, já a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana decorre da inobservância da lei, sem a necessidade de haver contrato entre as partes, tão pouco há necessidade das partes serem capazes. Cumpre ainda salientar que na responsabilidade civil contratual o contratante não precisa provar a culpa do inadimplente, já na responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana baseia-se pelo menos na culpa, já que o lesado deverá provar para obter reparação que o agente agiu com imprudência, imperícia ou negligência. Mas poderá abranger ainda a responsabilidade sem culpa, baseada no risco.
Duas são as modalidades de responsabilidade civil extracontratual levando-se em consideração o fundamento, a saber: a responsabilidade subjetiva, se fundada na culpa, e a responsabilidade objetiva, se ligada ao risco.


2.2.2 Responsabilidade Objetiva


Há de se destacar que os fatores que deram ensejo à nova concepção de responsabilidade civil foram a explosão demográfica, a Revolução Industrial e o progresso científico.
Cumpre expor também que o maquinismo, responsável pelo desenvolvimento da indústria gerou também um grande número de acidentes de trabalho, sendo certo que o progresso científico colocou diversos veículos nas ruas, advindo daí muitos acidentes, cumprindo ressaltar que a explosão demográfica é decorrência da Revolução Industrial.
Segundo a insigne autora Maria Helena Diniz, "a responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (...)".
A responsabilidade civil por fato próprio, idéia que originou-se na responsabilidade civil não tem a culpa inserida com nitidez como seu ponto fundamental, já que ao tempo em que a culpa é reconhecida, é considerada "insuficiente, pois deixa sem reparação danos sofridos por pessoas que não conseguem provar a falta do agente", tendo como justificativa, com base em tal fato, o surgimento da teoria da responsabilidade objetiva .
Insta salientar que a responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação imposta a indenizar o dano produzido por atividade exercida pelo agente que age em seu interesse e controle, cumprindo expor que não há nenhuma indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, ou seja, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente causador.
Importante se faz destacar a teoria do risco criado, cumprindo mencionar que é a teoria que melhor se adapta às condições de vida social. Tal teoria fixa-se na idéia de que, se um agente põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que essa atividade gera para os indivíduos, independentemente de fator que venha determinar se em algum caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, a um erro de conduta.
Caio Mário da Silva Pereira sintetizou:

Aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo, [...] A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito do risco proveito. Aumenta os encargos do agente, é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano.

Relativamente ao tema da responsabilidade civil objetiva, ao ato doloso ou culposo do agente causador do dano não é de grande relevância, pois, desde que haja relação de causalidade entre o ato do agente e o dano experimentado pela vítima, tem origem o dever de indenizar, quer tenha o agente culpa ou não.
Cumpre ainda salientar a teoria do risco que é a da responsabilidade objetiva, em que pese esta teoria demonstrar que, através da atividade do agente, este cria um risco de dano para terceiros, cumprindo ressaltar que o agente tem por obrigação reparar o referido dano causado, mesmo que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa.
Portanto, na responsabilidade objetiva é examinada a situação e, se for comprovada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, haverá um direito a ser dado, através de indenização por aquele que causou o dano.


2.2.3 Responsabilidade Subjetiva


A responsabilidade civil subjetiva pode ser definida como a responsabilidade que tem por base a culpa do agente, em que pese tal culpa ser comprovada pela vítima para que surja o dever de indenizar.
Insta salientar que, de acordo com a teoria da responsabilidade civil subjetiva não se pode responsabilizar alguém pelo dano ocorrido se não houver culpa.
Indubitável é que pela responsabilização subjetiva, não basta apenas que haja o comportamento humano causador de dano ou prejuízo, devendo-se comprovar que o sujeito agiu com culpa.
Conforme preceitua o insigne autor Silvio Rodrigues que: "se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa" e ainda "a responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito."
Pode-se afirmar ainda que o nosso ordenamento jurídico brasileiro tem como regra geral a Responsabilidade Civil Subjetiva, devendo ser comprovada a existência de culpa para que possa surgir a necessidade de qualquer ressarcimento, sendo certo que tal preceito surge expresso no artigo 186, do Código Civil de 2002.
Conclui-se então que a ação do agente deve ser voluntária, negligente ou imprudente, havendo a necessidade da comprovação da culpa.
É certo que a responsabilidade subjetiva funda-se na idéia de culpa e de dolo, em que pese a assertiva que havendo dolo sempre haverá responsabilidade.
Há que se destacar ainda a figura do ato ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificado na estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos , e nos seus elementos.
Considerando desse modo, a teoria da responsabilidade subjetiva decorre o pressuposto da obrigação em reparar o dano ou de indenizar, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto o dolo do agente e a culpa propriamente dita.
A Responsabilidade Civil Subjetiva tem como característica primordial a ação ou omissão do sujeito ativo.
Há ainda a característica em que a vítima deve ser sujeito passivo, cumprindo salientar também a existência de um dano sofrido por essa vítima, bem como o nexo de causalidade entre o causador do dano e a vítima, desde que verificado culpa ou dolo do agente.
Na teoria da responsabilidade civil subjetiva tem-se que demonstrar se o agente tinha a intenção de praticar o ato danoso ou se a sua conduta foi imprudente, negligente ou imperita, em que pese tal comprovação somente ser dispensável quando a lei expressamente presumir a culpa do agente, ainda que for fato de terceiro.


2.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL


Em linhas gerais cumpre esclarecer que referente ao tema dos pressupostos da responsabilidade civil paira a divergência entre os doutrinadores já que cada jurista complementa o tema conforme seu entendimento.
É certo que há autores que afirmam serem quatro os pressupostos da responsabilidade civil, já para outra parte da doutrina, somente três são os pressupostos da responsabilidade civil, sendo certo que a divergência é encontrada no ponto da culpa ser ou não ser considerada como pressuposto.
Cumpre ainda salientar que os pressupostos da responsabilidade civil que serão abordados são: ação ou omissão do agente, culpa do agente, nexo de causalidade e dano.


2.3.1 Ação ou Omissão do Agente


A ação ou omissão, que é o ato do qual decorre o resultado danoso, seja por dolo, negligência, imprudência ou imperícia, sendo praticada pelo agente ou por outra pessoa que está sob a responsabilidade do agente é o ato que causa dano ou prejuízo a outrem, cumprindo esclarecer que este ato gera a obrigação de reparação.
Insta salientar que a conduta humana pode ser a prática por parte do agente de ato que não deveria fazer, ou do fato de deixar de praticar ato que deveria ter feito.
É importante mencionar que o ilustre autor Sílvio Rodrigues em relação a conduta humana afirma que:

A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo.

Cumpre expor também que a conduta humana pode ser definida como "o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (...) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado".
É certo que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita e a "responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, (...) principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos".
Pode-se ainda afirmar que o comportamento pode ser comissivo ou omissivo, sendo que a "comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se."


2.3.2 Culpa do Agente


Analisando o pressuposto da culpa do agente, consubstanciada na responsabilidade civil, tem-se como a falta de diligência do homem médio.
A culpa não é elemento essencial da responsabilidade civil, essenciais são a conduta humana, o dano ou lesão e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, sendo certo que a lei assevera no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, que "haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa".
Na responsabilidade civil a culpa se caracteriza quando o agente que causa o dano não tinha intenção de provocá-lo, contudo, por imprudência, negligência, imperícia acaba por causar o dano e tem o dever de repará-lo.
A imprudência ocorre por precipitação, já que a falta de previdência, de atenção no cumprimento de determinado ato, há a possibilidade do agente causar dano ou lesão, sendo certo que na imprudência, não há prática ou conhecimentos necessários para realização de determinado ato.
A imperícia ocorre quando o agente acredita ser ou estar apto a realizar algum ato, além de acreditar também que possui conhecimentos suficientes a fim de praticar o ato para o qual não está preparado por falta de conhecimento, aptidão, capacidade e competência.
Passando-se à breve análise da negligência, pode-se concluir que esta pode ser verificada quando o agente não toma os devidos cuidados, não realizando o ato com a devida atenção e diligência, ensejando sua responsabilização civil.
Ainda na seara da culpa, se restar comprovada a presença de um dos três elementos descritos, ora a negligência, a imperícia ou a imprudência fica caracterizada a culpa do agente, surgindo, portanto o dever de reparação pelo dano causado, ainda que não tenha havido a intenção do agente em praticá-lo.
Portanto, não basta apenas que a vitima sofra dano, é preciso que esta lesão passe a existir a partir do ato do agressor para que haja o dever de compensação. É necessária relação entre o ato omissivo ou comissivo do agente e o dano e tal forma que o ato do agente seja considerado como causa do dano.
Conclui-se então que o montante do dano é apurado com base no prejuízo comprovado pela vítima. Todo dano provado deve ser indenizado, qualquer que seja o grau de culpa.


2.3.3 Nexo da Causalidade


O nexo causal ou a relação de causalidade é um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar.
É certo que, se o dano ocorreu, mas sua causa não tem relação com o comportamento do agente, não restará configurada a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.
Então o nexo causal é o liame entre o ato lesivo do agente e o dano ou prejuízo sofrido pela vítima.
Importa salientar que se o dano sofrido pela vítima não for ocasionado por ato do agente, inexiste a relação de causalidade.
Cumpre expor ainda que o conceito de nexo causal deriva das leis naturais, sendo certo que é o liame que junta a conduta do agente ao dano, sendo possível deste modo concluir o causador do dano, podendo ser considerado um elemento indispensável, cumprindo expor ainda que a responsabilidade objetiva dispensa a culpa, porém não permite dispensar o nexo causal.
Ressalte-se ainda que, se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há possibilidade de haver ressarcimento pelo dano sofrido.
Em última análise do tema em apreço, cumpre mencionar que as excludentes da responsabilização civil, tais como a culpa da vítima, o caso fortuito e a força maior, são responsáveis por romperem o nexo de causalidade, afastando deste modo a responsabilidade do agente.


2.4 CLÁUSULAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE


É importante expor que o dever de reparação que decorre da inexecução do contrato pelo sujeito infrator deve ser proveniente da violação da obrigação contratual.
É estritamente necessária a observância da relação direta de causa e efeito entre o fato que gerou a responsabilidade e o dano sofrido pela vítima.
Ao analisar-se a responsabilidade contratual, que consiste na violação de um negócio jurídico, enquanto a responsabilidade extracontratual ou aquiliana se relaciona com direitos absolutos, previstos de antemão à vítima, percebe-se que não há necessidade de um consentimento anterior ao dano entre as partes envolvidas para que seu direito à indenização se verifique.
No que concerne à natureza jurídica, a cláusula de não indenizar se baseia numa estipulação em que o devedor previamente declara unilateralmente ou não, através de contrato, que se exime do dever de indenizar a outra parte, quando do acontecimento de um dano.
A referida cláusula funda-se no princípio da autonomia de vontade das partes, já que cada indivíduo é igual e livre para contratar, e não há o que possa obrigar cada indivíduo, salvo o seu consentimento.
Contudo a cláusula excludente de responsabilidade jamais fora apreciada de forma a ter aceitação pelos demais indivíduos, especialmente no que concerne ao judiciário, posto que este se manifesta com grandes limitações na aplicação da referida cláusula, com o objetivo de resguardar a ordem pública, a boa-fé, os bons costumes e os direitos de terceiros.
Há de se verificar que a cláusula excludente de responsabilidade em um determinado contrato pode ser válida ou não a partir da analise da norma de direito privado que estabelece a responsabilidade.
Deve haver a análise também da convenção, a fim de que se opere a distinção no caso de se tratar de ordem pública ou de mero interesse individual.
É importante destacar que, na hipótese de haver a estipulação que afaste a aplicação de uma norma de ordem pública, visando resguardar a ordem jurídica, e envolvendo interesse indisponível ou de grande repercussão social, a cláusula que exclui a responsabilidade será considerada ilícita.
Corroborando o acima exposto, pode-se destacar que mero interesse de natureza privada, em que o indivíduo estipula cláusula que venha assegurar interesse pessoal não pode afastar as normas que visem à manutenção da ordem pública e dos bons costumes em geral, que tem como alvo a sociedade como um todo.
Deste modo, há de se concluir que a cláusula em análise, que visa a não indenização, somente será admitida quando destinada à tutela do interesse individual, não sobrevindo em outras hipóteses, ou seja, somente pode admitir uma cláusula que tutele interesse individual se tal cláusula não afrontar o interesse da sociedade.
Indubitável é que são consideradas cláusulas ilícitas e que não geram efeitos perante os contratantes as cláusulas que estipulem a exclusão da responsabilidade por ato de infração a uma obrigação essencial do contrato, e também as que exonerem o indivíduo de responsabilidade pelo dolo ou culpa grave, e as que afrontem as normas de ordem pública e, destaque-se, todas as cláusulas que interessem à proteção da vida, da integridade física e da saúde do indivíduo contratante.
Sendo assim, é possível verificar se a cláusula excludente de responsabilidade em um determinado contrato é válida ou não ao se analisar a norma de direito privado que estabelece a responsabilidade, se for constatada a invalidade da cláusula, a convenção ficará afastada.
Ademais, se houver estipulação que afasta a aplicação de uma norma de ordem pública, e envolva interesse indisponível ou de grande repercussão social, ela será considerada ilícita, já que mero interesse de natureza privada jamais poderá afastar as normas que visem manter a ordem pública e os bons costumes.
De tal modo, é possível concluir que a cláusula excludente da responsabilidade, que visa não indenizar a vítima, somente será admitida se for destinada à tutela do interesse individual, não havendo que se falar em outras hipóteses relativas ao interesse da sociedade.
Em última análise há de se expor também que os nossos tribunais vem considerando válida a cláusula de não indenizar, contanto que estejam presentes os requisitos para a formação de qualquer negócio jurídico, que são: a capacidade das partes, livre manifestação de vontade, objeto lícito e possível, forma prescrita e não proibida em lei.
Mister se faz ressaltar ainda que o consentimento contratual deve ser bilateral, ou seja, ambas as partes devem aceitar a cláusula excludente de responsabilidade, além de haver a observação referente a convenção, em pese estar de acordo com a ordem pública e os bons costumes, de modo geral.


2.4.1 Caso Fortuito ou Força Maior


Os pleitos judiciais que buscam indenização, concernentes a acidentes ou fatalidades causadas por fenômenos da natureza, podem fazer parte da tese de caso fortuito ou de força maior.
O caso fortuito ou de força maior pode ser entendido como o fato ou a ocorrência imprevisível ou difícil de prever, que gera conseqüências imprevisíveis, que são impossíveis de serem evitadas ou impedidas.
Ao demonstrar que a causa do acontecimento não está relacionada com a pessoa ou o objeto que sofreu o dano, restará caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior.
Contudo não há como analisar tão facilmente cada caso concreto, já que a maior parte dos acontecimentos levados à apreciação do judiciário sobre indenização envolve situações complicadas, sendo certo que os imprevistos acontecem a todo instante, mas saber se o caso fortuito ou de força maior é causa de um acidente é o cerne da questão para ser analisada em cada caso que porventura seja levado ao judiciário e se torne um processo, através das circunstâncias em que o incidente ocorreu que será determinado se houve ou não o caso fortuito ou força maior.
O tema do caso fortuito e força maior não é questão pacífica na doutrina, pois há vários conceitos para cada um deles ou para os dois quando considerados expressões sinônimas.
Ao analisar alguns conceitos é possível discorrer sobre o caso fortuito como o acontecimento que provém da natureza sem que haja interferência da vontade humana, ao passo que a força maior é a atuação do indivíduo que manifesta em algum fato de terceiro ou do credor.
Em linhas gerais, o caso fortuito pode ser entendido como o impedimento relacionado com o devedor ou com a sua empresa, enquanto que a força maior advém de acontecimento externo.
Além do mais, alguns ilustres doutrinadores simplificam toda a divergência dos demais ao afirmar que não há interesse público na distinção dos conceitos, asseverando que a própria lei não distingue os institutos em apreço.
O artigo 393, do Código Civil de 2002, assegura que o devedor não responde pelos prejuízos que resultem de acontecimentos gerados de caso fortuito ou força maior, contanto que expressamente não houver se responsabilizado por eles, ainda aborda sobre a verificação de fatos necessários, cujos efeitos decorrem da impossibilidade de se evitar ou impedir.
Cumpre salientar que nos casos apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça, também não houve preocupação em fazer distinção do instituto do caso fortuito e do instituto da força maior, mas sim houve preocupação em verificar a presença deles em cada processo.
Portanto, é possível constatar que há a presença dos institutos do caso fortuito e da força maior quando há a análise das particularidades de cada caso, cumprindo-se destacar que a imprevisibilidade é inerente tanto ao caso fortuito quanto à força maior.


2.4.2 Culpa Exclusiva da Vítima


Merece destaque a análise do tema que aborda sobre a culpa exclusiva da vítima, já que trata de hipóteses que excluem a responsabilidade civil do agente.
De tal modo, resta excluída a responsabilização do agente que causou dano à vítima, quando a culpa for exclusiva da vítima.
Cumpre salientar que é através da ausência do nexo causal que se pode determinar a ausência da responsabilidade civil, no caso de culpa exclusiva da vítima, há a negativa em atribuir a responsabilização civil do agente.
Ressalte-se também que em decorrência de algumas causas é possível que haja a extinção da responsabilidade, ainda que o dano decorra de um ato ilícito.
Ademais, para que seja caracterizada a culpa exclusiva da vítima é necessário que se elimine o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão do agente.
Insta salientar que no caso da ação ou omissão da vítima não restar exclusiva, mas concorrente a do autor do dano é possível que seja atribuída ao agente a responsabilidade pelo dano causado na sua proporção.
Portanto, restando comprovado que a vítima do evento danoso foi a única culpada pelo ocorrido, deverá a obrigação de indenizar ser afastada, posto que resta eliminada a causalidade entre a prática do ato e o fato que deu causa aos prejuízos.


2.4.3 Fato de Terceiro


A responsabilidade civil pode ser excluída quando ocorrer um dano decorrente de um fato exclusivo de terceiro, sendo possível a percepção da ausência do nexo de causalidade, não havendo, portanto, que se falar em responsabilidade civil, se inexiste nexo de causa e efeito entre o dano e a ação ou omissão do agente.
Restando comprovado que o fato exclusivo de terceiro, por si só ocasionou o dano à vítima, ou seja, a ação ou omissão de terceiro for a causa do fato reprovável, pode-se constatar a excludente da responsabilização civil com relação ao agente, pela simples ausência de relação de causa e efeito, já que um terceiro deu causa ao acontecimento que gerou o dano.
Contudo, se a ação ou omissão do terceiro não restar comprovadamente exclusiva, mas concorrente a do autor do dano, ao terceiro será atribuída a responsabilidade civil juntamente com o agente em questão.





3 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS


A responsabilidade civil dos médicos é uma questão que atribui ao médico, profissional qualificado, alguma responsabilização pelo exercício da medicina, quando há riscos para os pacientes, já que estes ao solicitarem os serviços dos referidos profissionais, estão buscando a melhora ou cura para alguma ocorrência patológica.
Miguel Kfouri Neto discorre sobre a teoria do risco criado, apontando que pelo simples fato do homem agir, ele cria riscos para os demais, e por conseguinte, deve responder nos casos em que vier a causar dano.


3.1 CONCEITO


Inicialmente cumpre esclarecer que quando algum direito é violado e não há a reparação do ilícito cometido em detrimento de outrem, fica estabelecido um desequilíbrio social. Desta forma, visando restabelecer o dano sofrido pela vítima, há a responsabilização civil do causador do dano, com a finalidade de compensar com eficácia a lesão ao direito e ao patrimônio alheio.
Ressalte-se que o Direito Civil vislumbra a essência do ato ilícito, não tendo o foco somente no agente, mas principalmente na vítima, e vem em socorro dela, a fim de restaurar seu direito violado, zelando pela sociedade, refletida no equilíbrio dos patrimônios e das relações pessoais, que se formam no círculo do direito privado.
Mister se faz ressaltar que a responsabilidade civil, que tem fundamento no fato de não lesar o próximo é inerente tanto na reparação do ato ilícito, quanto nos casos em que é decorrente da inexecução de contrato ou da legislação.
Portanto, a responsabilidade civil do médico deve ser analisada de modo subjetivo, preponderando tal análise no que se refere à lesão de direito causando dano a outrem, na esfera do direito brasileiro, quando envolve entes privados.
No que concerne à definição de responsabilidade civil é possível mencionar a aplicação de medidas que façam o indivíduo reparar o dano moral ou patrimonial que tenha causado a terceiros em razão de ato que ele mesmo tenha cometido, ou alguma pessoa por quem ele responde, ou até mesmo nos casos em que haja responsabilização por fato de coisa ou animal que esteja sob sua guarda ou responsabilidade.
Observa-se então que a responsabilidade civil do médico, em regra, é uma responsabilidade subjetiva, em que prescinde a prova da culpa do médico para que haja a obrigação de indenizar.
Ademais, cumpre destacar que a culpa em análise se refere ao sentido estrito, ou seja, a culpa que tem origem na imprudência, negligência e imperícia.
Ainda com referência à responsabilidade civil do médico, o autor Miguel Kfouri Neto, afirma que "muito especialmente no que pertine à responsabilidade civil do médico, a aferição do elemento culpa é inafastável, conquanto sempre complexa."


3.2 DEVER DE INFORMAÇÃO DO MÉDICO E CONSENTIMENTO DO PACIENTE


No que concerne à relação entre médico e paciente é sabido que, quanto a este, há o direito de recorrer ao poder judiciário, através de ação própria com pedido de reparação pelos danos que ele houver sofrido culposamente por obra do médico, além de outras prerrogativas que o paciente possui.
Insta salientar o dever de informar, especialmente no que tange aos atendimentos de risco, já que se trata de respeito à autonomia da vontade.
A opinião do médico, a informação, bem como o consentimento, tem como objetivo a desvinculação entre médico e a responsabilidade que visa indenizar o paciente.
Cumpre dar destaque ainda que o consentimento, do paciente consciente, não tem eficácia se este não possui conhecimento, suficiente e hábil, sobre o tratamento que o médico tenha preconizado.
No entanto, merecem consideração as exceções que são vislumbradas nos casos emergenciais com risco de vida do paciente, ou até mesmo quando o paciente seria incapaz de assimilar a informação ou de manifestar algum consentimento que pudesse ser considerado legítimo do ponto de vista legal.
Insta salientar que a informação prestada pelo médico ao paciente sobre os riscos de sua atuação no caso deve incluir os efeitos colaterais, bem como as seqüelas e o sofrimento doloroso natural do tratamento.
É certo que o médico é o responsável por escolher qual a terapia que deverá ser aplicada ao paciente, e na hipótese de haver mais de um tratamento, com as mesmas probabilidades de cura, a informação prestada pelo profissional deve ser respaldada na distinção dos riscos, seqüelas e ou efeitos colaterais.
Ressalte-se ainda que nos casos em que puderem ser alternados os tratamentos, e outro médico for mais bem qualificado do ponto de vista do atendimento ou de recursos técnicos, nos casos destes serem mais modernos, é imprescindível que este fator seja esclarecido ao paciente e que todas as suas dúvidas sejam dirimidas.
Há também casos em que durante o tratamento pode acontecer um fato intercorrente, que venha a gerar um novo risco ao paciente, devendo este ser informado e com sua anuência poderá o atendimento prosseguir.
Cabe expor ainda que se o paciente for incapaz ou menor de idade, o responsável legal ou instituído deverá manifestar o consentimento por ele.
Ainda sob o aspecto do consentimento do paciente relativo ao atendimento médico, cumpre salientar que existe a figura do consentimento presumido, que se faz presente quando há necessidade do atendimento de emergência, em que o sofrimento dificulta o paciente de manifestar-se, sendo certo que o médico deverá ponderar, juntamente com os familiares ou cônjuge, o instituto de um possível consentimento presumido, que lhe diminua a responsabilidade em caso de não resultar em êxito o atendimento prestado.
Ademais, há de se destacar que ao paciente, cônjuge ou filhos é atribuído o direito de gravar ou filmar os atos médicos, bem como o paciente tem o direito de solicitar uma junta médica para discussão de sua patologia, e ainda os direitos do paciente são direito de ordem social, em que pesem todos os meios de ajuda à recuperação do organismo, tais como: acompanhamento por pessoa de confiança do paciente em internações e exames, e horários de visitação hospitalar mais flexíveis, sempre em prol da recuperação do paciente.
Portanto ao médico incumbe a oitiva do paciente com o intuito de interrogá-lo, a fim de que averigúe a causa da moléstia, e o paciente deve fornecer ao médico todas as informações que interessem para a satisfação dos quesitos que visem formar o histórico do paciente, o qual na maioria das vezes é escrito em um prontuário médico.


3.3 NATUREZA JURIDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA


É sabido que há divergência entre os doutrinadores acerca da natureza jurídica da responsabilidade civil do médico, sendo certo que alguns autores julgam ser a relação médico-paciente um contrato que visa a prestação de serviços, ou seja, com foco no desenvolvimento com as diligências necessárias ao bom desfecho.
Não obstante, na grande parte dos casos que são analisados, com referência à natureza jurídica da responsabilização civil atribuída ao médico é possível que se afirme ser um contrato visando o resultado.
Cumpre salientar que a atuação do profissional no exercício da medicina, no que tange à grande parte das especialidades, exige-se somente que sua atuação seja concernente ao que lhe é imposto pelo grau da ciência que possui.
Ademais, é importante fazer menção à doutrina tradicional, em que pese o fato desta assegurar o caráter contratual da responsabilidade civil em comento, buscando afastá-la da responsabilidade civil aquiliana. De qualquer modo, quando ocorrer a culpa, é gerado o dever de indenizar. Mas se é caso de haver contrato, este deverá ser analisado, devendo também ser apurado se o inadimplemento foi total ou parcial. Ainda é possível expor que em toda responsabilidade profissional, mesmo que haja contrato, a conduta do profissional deverá ser examinado.
Pode-se concluir então que as obrigações oriundas da atividade da medicina, tendo em vista o contrato de prestação de serviços e a responsabilidade contratual, é considerada como obrigação de meio.
Há de se verificar que se uma pessoa contrata os serviços de um médico, o denominado contrato, oneroso e comutativo é o negócio jurídico firmado entre eles.
Ainda na seara da responsabilidade civil do médico, contudo direcionando o profissional da medicina ao serviço público, como entende o insigne autor Venoza, que em tais casos "o médico que atua como funcionário público, causando dano a paciente, deve ser absorvido pela responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, da Constituição Federal".
Em linhas gerais, cumpre destacar que, consoante a informação em epígrafe, no que concerne à responsabilidade civil do médico, investido como servidor público, o Estado terá direito de regresso contra o médico se este tiver agido com culpa.
Cumpre ainda explicitar que "na responsabilidade civil do Estado, em matéria de atendimento médico, o que está em jogo é a chamada falta do serviço público causadora de dano ao particular, e não a responsabilidade de um agente público em particular."
Portanto, a natureza jurídica da responsabilidade civil do médico é contratual , no entanto, o fato desta responsabilidade ser considerada como contratual não leva à presunção da culpa, já que o médico não se compromete a curar o paciente, mas sim, há o compromisso do médico em desenvolver suas atividades consoante as regras e os métodos inerentes à sua profissão, devendo agir com prudência, perícia e diligência.
Em última análise, cabe expor que não é possível haver culpa presumida do médico, por haver um contrato; sendo certo que o paciente, que venha a ser autor em uma ação judicial contra o médico, deve provar que o referido profissional agiu com culpa, ou seja ao paciente incumbe provar a inexecução do serviço por parte do profissional, ora o médico.


3.3.1 Culpa Médica


Inicialmente no que concerne à análise da culpa médica, é necessário que se considere a especialidade do médico e as circunstâncias em que os atos foram praticados, ou seja, é necessário que haja a inobservância do dever do médico que deveria conhecer o fato e observá-lo.
Para que a culpa seja caracterizada na responsabilidade civil, é preciso que se identifique a negligência, imprudência e/ou imperícia.
A culpa que está sendo abordada deve ser vislumbrada consoante a atualidade da medicina, posto que um médico não pode ser responsabilizado por um dano causado pela falta de aprimoramento em sua profissão, desta forma, os médicos são pessoas que exercem sua profissão de acordo com a ciência da atualidade.
Cumpre ainda salientar que a culpa somente poderá ser presumida na ocorrência de erro grosseiro, de negligência ou de imperícia, devidamente demonstrados, e ainda, se o médico faz uso de um equipamento defasado ou com vício, ainda que seja oculto ou de fabricação, e devido a tal fato, o paciente seja vítima de um dano, o médico poderá responder pelo dano causado sendo atribuída a responsabilidade civil no caso em questão, todavia é cabível ação de regresso com relação ao médico em face do fabricante do equipamento viciado.


3.3.2 Erro Médico


Tem-se o erro médico como "a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência".
É certo que o erro médico é a falha do profissional no desempenho da atividade médica, por ter deixado de observar alguma conduta técnica, por negligência, imprudência ou imperícia, estando o profissional da medicina no pleno exercício de suas faculdades mentais, excluindo-se, desta forma, as limitações impostas pela própria natureza da doença, bem como as lesões produzidas deliberadamente pelo médico para tratar um mal maior.
Cumpre ainda mencionar a relação médico-paciente, na qual o médico desempenha sua atividade profissional oferecendo todos os seus conhecimentos técnicos em prol do paciente que, por sua vez, remunera o serviço prestado, seja através de pagamento, ou através do repasse do valor pago ao plano de saúde, e ainda, nos casos de ser usuário do serviço público, remunera através do Estado, com seus impostos pagos.
Insta salientar que, no serviço público ou no tratamento particular, o médico não pode se comprometer em oferecer a cura para a patologia do seu paciente, sendo certo que o profissional de saúde oferecerá o tratamento adequado, conforme cada caso que lhe é apresentado, consoante sua aptidão.
Ressalte-se, pois, que o estabelecimento hospitalar ou o Estado, através do Sistema Único de Saúde poderão também ser punidos, contanto que haja prova do fato que configure culpa. Neste caso, se restar comprovado que houve falta de profissionais, ou se o atendimento não foi realizado com a diligência necessária, ou se não havia material imprescindível ao tratamento, dentre outras formas de negligência, imprudência ou imperícia, haverá a responsabilização civil atribuída ao ente e comento.
Indubitável é que, em caso de ser comprovada a culpa do médico, este também poderá sofrer um processo no âmbito do Conselho Regional de Medicina, e a instituição poderá sofrer as sanções administrativas cabíveis.
Cumpre ainda tecer breves considerações acerca do tema referente ao erro de diagnóstico, que pode ser entendido como a falha médica em que o profissional em epígrafe não tenha utilizado todos os recursos à sua disposição, para elevar o grau de certeza do diagnóstico apresentado.
Nesta linha de raciocínio, o médico que não demonstrar as diligências necessárias ao desempenhar o ato de diagnosticar, certamente será responsabilizado civilmente pelo erro no diagnóstico prestado ao paciente.


3.4 ÔNUS DA PROVA


O tema do ônus da prova é muito interessante na responsabilidade civil do médico, já que é difícil comprovar que houve o dano realmente por culpa do médico, com a totalidade de certeza.
Devido à dificuldade de haver a comprovação, há de se verificar os indícios convincentes em cada caso, para que seja julgada procedente a ação e os pedidos em face do médico que tenha agido com negligência, imprudência ou imperícia.
Não há de se cogitar também a adoção da teoria do risco, atribuindo ao médico a responsabilidade objetiva, posto que seria injusto com os profissionais da saúde, tampouco seria plausível a exigência de prova irrefutável, posto que desta forma estaria configurado o desequilíbrio comprobatório, com referência ao paciente.
Ademais, nas ações judiciais indenizatórias que são fundadas no erro médico, a única certeza é que a intervenção médica ocorreu, e ainda que o dano seja patente os operadores do direito e os responsáveis por decidir sobre o caso concreto encontram grande dificuldade para verificar a ocorrência de erro médico, já que é necessário haver provas da culpa do médico e também se faz necessário estabelecer o nexo de causalidade.
Uma forma de acelerar as morosas ações judiciais em epígrafe é a colheita de provas ainda no estado de flagrante dos acontecimentos, para que se chegue à elucidação dos fatos como realmente aconteceram, sendo imprescindível também as demais provas, em especial a prova pericial, sendo esta com elaboração dos quesitos, pelos advogados das partes e essencialmente pelo julgador.
Conforme ensina o insigne autor Miguel Kfouri Neto que "o magistrado, na apreciação da prova, deverá considerar o dano, estabelecer o nexo causal e avaliar as circunstâncias do ato médico sem tergiversações."
Portanto, se houver nos autos indícios convincentes que o erro médico de fato ocorreu no caso sob análise, será atribuída a responsabilização civil pelo dano causado ao paciente, sendo julgada a pretensão indenizatória procedente, em que pese o julgador avaliar as condições anteriores do paciente, a conduta médica e a consequência danosa, para que a culpa seja estabelecida.






4 TIPOS DE DANOS DECORRENTES DO ERRO MÉDICO


Os danos decorrentes do erro médico, entendido este como a negligência, imprudência ou imperícia, como já visto, podem ser compreendidos como: os danos causados à integridade física do paciente, gerando seqüela no mesmo; os danos patrimoniais, que devido ao dano causado ao paciente interfere no cotidiano dele, não permitindo que o indivíduo continue suas atividades profissionais, gerando perda do ponto de vista patrimonial; também vale mencionar os danos morais, que é a dor pelo dano sofrido, ou seja, todo sentimento vexatório devido ao erro médico; e também o dano estético, que pode ser classificado como o dano que causa cicatriz no paciente, impedindo que ele tenha uma vida normal.
Não há como saber qual tipo de dano aqui estudado é o mais importante, e o que o paciente pode sofrer mais quando é vitimado por ele, já que todos os danos geram na vida do indivíduo transtornos, que ao serem levados aos órgãos judiciários será possível quantificar, gerando assim a indenização ao paciente em cada caso a ser analisado.


4.1 BIOLÓGICO


A responsabilidade civil quando atribuída ao médico, por fato que causou dano ao paciente, pode ser de caráter biológico.
O dano biológico ocorre quando do tratamento médico resulta uma seqüela, ou até mesmo quando ocorre algum efeito colateral maligno.
Cumpre ainda mencionar que o dano biológico pode ser caracterizado quando há um laudo equivocado que ocasiona piora o estado de saúde do paciente.
É certo que até mesmo uma cirurgia mal sucedida, pode ensejar a responsabilidade civil por culpa do cirurgião, conforme o art. 951, do CC/02.
Portanto, o dano biológico é o dano que é causado à vida do paciente, danos estes que decorrem de uma lesão corporal, e que dentre outros fatores, decorre de uma lesão psíquica interferindo na normalidade das atividades da vítima, quer sejam de caráter laboral, recreativo, sexual, social ou sentimental.


4.2 PATRIMONIAL


Os danos patrimoniais são decorrentes dos danos físicos.
Um dado a destacar é que os danos patrimoniais são configurados pela inaptidão laboral, salientando que em decorrência do dano patrimonial, há a necessidade de custeio de novos tratamentos a partir do agravamento do estado de saúde do paciente que já possuía uma doença.
Cumpre esclarecer ainda que as conseqüências dos danos físicos podem englobar os lucros cessantes, as despesas médico-hospitalares, os medicamentos, as viagens, a contratação de enfermeiros.
É certo que havendo a comprovação da culpa do profissional ou até mesmo da instituição responsável, será devida a indenização na forma de pagamento de pensão pelo tempo necessário, aos dependentes da vítima, bem como a parentes no caso de morte do paciente, consoante dispõem os artigos 402, 403, 948 e 950, do Código Civil de 2002.


4.3 MORAL


Analisando o tema do dano moral, como tipo de dano decorrente de erro médico, é inquestionável que haja a respectiva indenização, desde que comprovado o dano.
Nos dias atuais, ainda que as defesas dos agentes causadores do dano moral à vítima aleguem que seja mero aborrecimento, com fundamento em decisões dos nossos tribunais que ensejaram a improcedência de algumas ações, não se pode equiparar tal entendimento às vítimas de erro médico, porque o referido dano decorre da privação ou diminuição daqueles bens que tem um valor na vida da vítima.
Cumpre esclarecer que o dano moral em sede de erro médico causado pelo médico, que é um profissional habilitado para o fim de exercer a medicina, é passível de indenização, nos casos em que é constatado o profundo mal estar ocasionado pelo descaso do profissional, ou pelos efeitos naturais.
Ademais, em sua obra o autor Miguel Kfouri Neto menciona a Magna Carta de 1988, que em seu artigo 5º, incisos V e X, aborda sobre a reparação por danos morais.
Um dado a destacar é que o dano moral pode ser configurado, por exemplo, no caso de um laudo indicar algum tratamento que seja constrangedor ao paciente, e passado algum tempo, a vítima descobre que o referido tratamento era desnecessário, conforme ilustra o artigo 186, do Código Civil de 2002.


4.4 ESTÉTICO


Passando-se à análise do dano estético, cumpre expor que esses danos decorrem de procedimentos cirúrgicos, na maioria das vezes.
A responsabilidade civil será atribuída ao médico quando o procedimento realizado causar dano ao paciente, de modo que as cirurgias deixem cicatrizes ou marcas.
O dano estético pode abalar a auto-estima do paciente, já que devido ao dano estético, o paciente carregará consigo a marca ou cicatriz deixada pela falta de zelo no desempenho da função do médico.
Cumpre ainda salientar que o dano estético pode também afetar a vítima de forma mais grave, como por exemplo, se o paciente fizer uso da sua imagem na vida profissional.
Como menciona em sua obra o insigne autor Miguel Kfouri Neto que "caracteriza o dano estético a lesão, à beleza física, à harmonia das formas externas de alguém".
Insta salientar que o dano estético é caracterizado pela lesão duradoura causada à vítima, que deverá ser reparado pelo agente que causou o dano.
Indubitável é que o dano estético é o dano permanente verificado na vítima, sendo certo que a constante aparência da lesão no paciente caracteriza o dano estético.


4.5 QUANTIFICAÇÃO DO DANO


Há de se mencionar que mesmo havendo controvérsias no âmbito dos doutrinadores jurídicos a respeito da responsabilidade civil do médico é de se saber que a obrigação do médico é considerada de meio, posto que se fosse considerada obrigação de resultado, seria atribuir ao médico a qualidade de ser infalível, o que não poderia ser aceito, já que o médico é um ser humano.
É certo que os médicos devem ser habilitados a fim de contornarem qualquer reação do organismo do paciente, advinda da aplicação de um medicamento ou de uma intervenção cirúrgica, contudo não há total previsibilidade acerca do ser humano, já que não é possível prever como cada organismo vai reagir.
Ademais, a quantificação do que será pago pelo agente responsável pelo fato danoso deve sempre buscar o equilíbrio entre o dano causado à vítima, servindo, portanto a indenização como uma punição exemplar, a fim de que o agente não repita o evento posteriormente.
Em contrapartida, deve servir como compensação aos danos causados ao paciente de forma razoável, não trazendo a indenização um meio de enriquecimento à vítima, cumprindo esclarecer que deve haver um equilíbrio entre o dano provocado e o transtorno sofrido.
Deste modo, é cediço que são vários os fatores que influenciam na quantificação do dano, tais como a natureza e extensão do prejuízo, tanto do ponto de vista físico como social, previsão e possibilidade de cura, gravidade da culpa na conduta, conseqüências de índole moral, dentre outros.






5 CONCLUSÃO


As dificuldades que os pacientes, vítimas de erro médico, encontram para obterem a reparação de seu dano é muito grande, já que devem comprovar os fatos e todo o transtorno sofrido.
Cumpre também expor que o médico que age com a devida diligência em todo ato que pratica na sua atividade profissional também pode ser levado ao poder judiciário, para que explique possíveis danos causados a algum paciente.
É certo que se todo o ato médico foi realizado de forma transparente e com a diligência necessária a não ensejar a responsabilização civil do médico não haverá condenação na esfera cível para o profissional em questão.
Há de se destacar também que a responsabilidade civil do médico é subjetiva, posto que se trata de uma atividade de meio, como visto no presente trabalho, e não uma atividade de resultado, ou seja, se o médico empregou toda sua técnica na realização dos procedimentos médicos não será responsabilizado por possíveis danos que o paciente venha a sofrer.
Contudo, se o médico agiu com imprudência, negligência ou imperícia em suas atividades profissionais, deverá responder pelos danos causados ao paciente, que se tornou vítima.
Se restar comprovada a culpa do médico na atividade que gerou o dano ao paciente, consequentemente haverá o dever de indenizar a vítima, quer seja por danos biológicos, patrimoniais, morais ou estéticos, cumprindo ainda esclarecer que a indenização pelos danos em comento deverá ser no patamar do dano causado, para servir como punição ao agente causador do dano, bem como para não gerar enriquecimento ilícito da vítima.
É indubitável que ainda não existindo provas contundentes de que o evento danoso foi praticado por culpa do médico, o julgador deverá levar em consideração os indícios que o convençam de que o erro médico realmente aconteceu.
Ademais, cumpre aqui tecer breves comentários acerca da exclusão da responsabilidade por erro médico, que compreendem a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito ou força maior e a culpa exclusiva da vítima, hipóteses que serão analisadas, e possivelmente será gerada a exclusão da responsabilidade civil do médico, já tais hipóteses rompem o nexo causal entre o agente e o evento danoso.
Portanto, há de se concluir que somente em caso de ser comprovado que o médico foi o agente que causou o dano à vítima, seu paciente, além do fato de não haver nenhuma hipótese que venha ensejar a exclusão da responsabilidade civil por erro médico, restará configurada a atribuição da responsabilidade civil por erro médico ao profissional de saúde que causou o dano ao paciente.


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Autor: Sandro Silva

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