Contato nas prestações de serviço publico



EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO EM FACE DAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS*

Tiago José Mendes Fernandes**

SUMÁRIO: Introdução; 1 Contexto Histórico; 1.1 Estado; 1.2 Teoria Contratual; 2 Exceção do contrato não cumprido; 2.1 Uso da "Exceptio non adimpleti Contractus" em face de Serviços Públicos; Conclusão; Referências.

RESUMO

Apresenta-se um breve histórico em relação à formação do estado até as presentes formações contratuais, com base na nova teoria contratual, para então discorrer sobre a Exceptio non Adimpleti Contractus, em face das prestações de serviços da administração pública, elencando divergências doutrinária, conseqüência da exceção do contrato não cumprido assim como suas soluções mediante novas cláusulas.

PALAVRAS-CHAVE

Contrato não cumprido nas prestações de serviços da administração pública.

Introdução

O presente artigo vem trabalhar a exceção do contrato não cumprido em face da administração pública, elencando todas suas conseqüências e seus requisitos, estudo esse que foi feito com base em toda evolução histórica dos contratos cíveis, visto o estado como detentor da supremacia da relação contratual na visão dos princípios contratuais.
No discorrer do trabalho são feitas colocações tanto pelo viés civil, como pelo Administrativo, enfatizando principalmente algumas divergências doutrinária frente o Direito Administrativo, em relação ao princípio supremo do poder público, com intuito de elucidar tais conseqüências do contrato aqui discutido, assim como mostrar as possíveis soluções para resolver futuros litígios.

1 Contexto Histórico

1.1 Estado
Os estados foram formados a partir da necessidade das pessoas conseguirem suas diligências, e foi em sociedade a melhor forma que esses indivíduos resolveram se organizar ao longo da nossa evolução histórica, de maneira gradativa com as respectivas características de cada Idade vivenciada até hoje em nosso mundo.
A evolução histórica, segundo Friedrich Engels passou por três estágios até chegar a uma civilização estável, na qual ele menciona da seguinte forma:

(...) Estado Selvagem ? Período em que predomina a apropriação de produtos da natureza, produtos para ser utilizados; as produções artificiais do homem são, sobretudo, destinadas a facilitar essa apropriação. Barbárie ? Período em que aparecem a criação de gato e a agricultura, e se aprende a incrementar a produção da natureza pro meio do trabalho humano. Civilização ? Período em que o homem continua aprendendo a elaborar os produtos naturais, período da indústria propriamente dita e da arte.

Passado os períodos pré-históricos o estado começou aflorar sua principal característica, que é a de ordem política, percebemos esse grande atributo na era contemporânea. O homem começa a perceber que o melhor caminho a ser seguido é se unir aos seus semelhantes, pois através desta união descobrirá vantagens e a verdadeira força da sociedade.
Visto isso o Professor Antônio Carlos Wolkmer menciona o seguinte:

(...) a verdadeira realidade estava no indivíduo e não no Estado, este não passava de mero agregado, sem realidade própria, fora daquelas de seus componentes. Já os realistas afirmavam que o Estado era a única possibilidade, pois seus componentes eram apenas unidades ou partes sem dimensão própria alguma. Disso pode-se depreender que, em certos períodos da história, o indivíduo corporificado na idéia de sociedade, esteve acima do Estado, ou seja, o Estado estava em função do indivíduo.

A construção do Estado vem com intuito de regular as relações sociais e garantir a ordem social tutelando o direito da pessoa humana, e sobrepondo a todos, dessa forma o Estado se coloca com supremacia, melhor dizendo, soberano em qualquer tipo de relação, especialmente neste artigo, quanto às relações contratuais feitas entre os seres Humanos.

1.2 Teoria Contratual

As formações dos contratos estão arroladas de princípios, princípios estes que formam a nova teoria contratual. A autonomia de vontade segundo Werner Flume é um princípio prévio ao Ordenamento jurídico está reconhecido pelos direitos fundamentais.
A força obrigatória relembra o "jargão" da disciplina de obrigações onde estipula a responsabilidade tal que faz com que o credor possa alcançar o patrimônio do devedor, com intuito de que esse cumpra seu contrato. Para que essa responsabilidade seja cumprida é preciso do consenso, conceito que envolve o princípio do consensualismo, onde o contrato está celebrado após o acordo de vontades entre as partes.
Princípio fundamental para Teoria Contratual é da Boa fé objetiva, comentada aqui pelo professor Fernando Noronha:

(...) mais do que duas concepções da boa-fé, existem duas boas-fés, ambas jurídicas, uma subjetiva e outra objetiva. A primeira, diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicológicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a normas de conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, está de boa-fé quem ignora a real situação jurídica; no outro, está de boa-fé quem tem motivos para confiar na contraparte. "Uma é boa-fé estado, a outra boa-fé princípio".

Os contratos deverão cumprir sua função social, caso contrário deverá ser reformulado, essa fiscalização fica por conta do dirigente superior, que regulariza esses contratos, falamos aqui do Estado. Visto tais princípios vemos que a recente Teoria contratual, encontra-se mais rigorosa, mas mesmo com essa rigidez vários contratos deixam de ser cumpridos, e passam por um árduo procedimento no judiciário, especialmente no que se diz respeito a contratos de serviços públicos, excecptio non adimpleti contractus, como veremos a partir do itens seguintes.

2 Exceção do contrato não cumprido
Exceptio non adimpleti contractus, a Exceção do contrato não cumprido está tipificado no nosso Código Civil no artigo 476, nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação pode exigir o implemento da do outro.
Neste tipo de contrato é caracterizado por uma das partes no caso, o credor, reter o pagamento do seu sacrifício, até que outro contratante realize a sua obrigação que lhe é imposta, sendo este tipo de contrato capaz de paralisar a ação de uma das partes, no caso os contratantes.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que:

(...) Fato da Administração pode provocar uma suspensão da execução do contrato, transitoriamente, ou pode levar a uma paralisação definitiva, tornando escusável o descumprimento do contrato pelo contratado e, portanto, isentando-o das sanções administrativas que, de outro modo, seriam cabíveis, ou seja, em regra admite-se a cláusula, objeto deste estudo, dentro da teoria do Fato da Administração, quando por sua conduta torna impossível a execução do contrato pelo contratado (particular), ou causa um desequilíbrio econômico extraordinário.

A exceção do contrato não cumprido exige que o devedor alegue como exceção que a obrigação estipulada a uma das partes seja assumida. A professora Maria Helena Diniz menciona o seguinte:

(...) A exceptio non adimpleti contractus não poderá ser argüida se houver renúncia, impossibilidade da prestação ou se o contrato contiver a cláusula solve et repete, ou seja, cláusula que torne a exigibilidade da prestação imune a qualquer pretensão contrária do devedor. A cláusula solve et repete apresenta-se, portanto, como uma renúncia à exceção do contrato não cumprido, pois ao convencioná-la o contratante abre mão da exceptio non adimpleti contractus.

2.1 Uso da "Exceptio non adimpleti Contractus" em face de Serviços Públicos

A exceptio non adimpleti contractus, é comum no âmbito do direito privado, este tipo de cláusula é abraçada pelo direito administrativo, onde parte da doutrina não admite a exceção do contrato não cumprido, visto em uma visão mais conservadora que contraria os princípios basilares do serviço público, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, onde o privado não poderia suspender o efeito contratual estipulado.
Para explicar essa visão a autora Maria Sylvia de Zanello de Pietro, as empresas pública, arroladas por quem as administras pode suspender transitoriamente os serviços isentas de sanções cabíveis.
Outra parte da doutrina pensa contrário da visão conservadora, se administração pública deixa de cumprir determinação legal quanto as suas obrigações preestabelecidas deve se levar em consideração a suspensão do sacrifício do particular consolidado entre eles.
A grande demanda dos processos hoje no Judiciário é de litígios entre usuários particulares e empresas fornecedoras de serviços públicos (Ex: água e energia elétrica).
A lei 8.987 de fevereiro de 1995 dispõe sobre a concessão e permissão das prestações de serviço público, onde prevê interrupção, devido a inadimplência do usuário para com sua obrigação, pagar pela prestação de serviço, desde que haja o aviso prévio. A autora Maria Sylvia Zanello em sua obra comenta o seguinte:

(...) o usuário tem direito à prestação do serviço; se este lhe for indevidamente negado, pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigação pelo concessionário; é comum ocorrerem casos de interrupção na prestação de serviços como os de luz, água e gás, quando o usuário interrompe o pagamento; mesmo nessas circunstâncias, existe jurisprudência no sentido de que o serviço, sendo essencial, não pode ser suspenso, cabendo ao concessionário cobrar do usuário as prestações devidas, usando das ações judiciais cabíveis.

A jurisprudência italiana criou outro tipo cláusula para casos de inadimplência dos contratos, essa cláusula é a "solve et repete", na qual significa pague a obrigação e depois reclame, fazendo com que o devedor, cumpra sua obrigação com maior intensidade. A exceção do contrato não cumprido age paralisando a ação do autor, fazendo com que o pagamento da outra prestação seja cumprido, enquanto a "solve et repete" paralisa qualquer oposição do réu, tendo como uma única saída o solvimento do débito.

Conclusão.

A exceção do contrato não cumprido é operado em contratos bilaterais onde envolvem prestações recíprocas entre as partes. Não é admitida nos contratos unilaterais, porque todo o peso do contrato onera só uma das partes. Esta nada tem a exigir da outra. A exceptio non adimpleti contractus, mostra várias visões no âmbito do direito administrativo, quando envolve questões relacionadas à administração pública, onde hoje recheia os judiciários de demanda processual.
A solução para evitar tais litígios, é a estipulação em forma de cláusula, durante a formação do contrato, quem deverá cumprir primeiro a prestações, em relação aos contratantes, outra forma, tendo origem italiana é "solve et repete", onde determina primeiro o pagamento para em seguida, vir a reclamação.


REFERÊNCIAS


DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. V.3. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Atlas 2004.

ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado.

NORONHA, Fernando. Direito dos Contratos e Seus Princípios Fundamentais (autonomia privada, boa-fé e justiça contratual). São Paulo: Editora Saraiva 1994.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. Ed. Forense. 2004.

WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.


Autor: Tiago Mendes Fernandes


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