Deontologia Jurídica
A BIOÉTICA E O BIODIREITO
Paper referente a matéria de Ética e Deotologia Juridica do curso de Direito da Faculdade de Sorriso ? FAIS, ministrado pelo Prof. Dyogo Costa Marques.
SORRISO
2011
SUMÁRIO
01. INTRODUÇÃO 04
02. A BIOÉTICA E O DIREITO 05
03. O INICIO DA BIOÉTICA 05
04. A BIOÉTICA E O BIODIREITO 07
05. BIODIREITO E O ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO 08
06. PRINCIPIO DA PREVENÇÃO E DA PRECAUÇÃO 12
07. CONCLUSÃO 12
08. BIBLIOGRAFIA 14
01. INTRODUÇÃO
Um dos maiores desafios recentes no campo ético encontra-se nas questões bioéticas provocadas pela biotecnologia, como o patenteamento de genes e sua possível comercialização, como a clonagem de seres humanos e outros avanços da ciência que esperam respostas do Direito.
Tais questões exigem repensar valores, princípios sociais e, conseqüentemente, redefinir o ser humano. Por exemplo, o que devemos considerar como vida humana? As células-tronco, a morte encefálica? Ou, quem são os pais verdadeiros quando ocorre uma inseminação artificial? Os pais biológicos ou os pais sociais? E qual seria a relevância da investigação de paternidade pelo DNA em tais casos? Ou, ainda, que princípios bioéticos devem ser levados em consideração para fins de transplantes? O científico, o psicológico ou o religioso?
A fim de estabelecer regras que possibilitem o melhor uso das descobertas da biologia contemporânea e suas aplicações tecnológicas, a Bioética firmou-se como um ramo do conhecimento transdisciplinar que reflete sobre os problemas relativos à vida humana em sua plenitude, sofrendo influência da Sociologia, Biologia, Medicina, Psicologia, Teologia, Direito etc.
02. A BIOÉTICA E O DIREITO
O Direito procura responder a ciência quando provocado, o princípio da dignidade da pessoa humana, garantindo o direito à vida ao ser humano, independente de sua situação pessoal.
O principio universal da dignidade da pessoa humana não retira a complexidade das decisões que precisam ser tomadas quanto à preservação ou finalização de certas formas de existência humana, frente às quais o princípio da dignidade humana parece mera abstração.
Os recursos tecnológicos, à disposição do ser humano, possibilitam não apenas o prolongamento da vida, em situações que a ética humana é questionável diante do ordenamento jurídico atual.
De certo podemos concluir que o direito, com seus mecanismos conservadores, não têm acompanhado o que a evolução científica demanda para a sociedade.
A idéia de que as mulheres casadas pudessem ser inseminadas com o sêmen de outro homem, que não fossem seus maridos, sem o seu consentimento, há pouco tempo representava uma tão violenta transgressão aos valores que o Código Penal Brasileiro punia esse ato com pena superior a do adultério.
Ao Biodireito, sob a ótica do princípio da dignidade da pessoa humana, cabe atender as reivindicações científicas. Para isso, o Direito terá que se envolver com uma reflexão bioética rigorosamente comprometida com a preservação da natureza e o futuro da humanidade.
03. O INÍCIO DA BIOÉTICA
Os primeiros autores a utilizarem o termo bioética foram o médico oncologista norte-americano V. R. Potter, em um artigo publicado em 1970, e o obstetra holandês A. Hellegers, ao fundar, em 1971, um centro de estudos de reprodução humana e bioética, o Joseph and Rose Kennedy Institute.
O interessante é que Potter aspirava uma disciplina que fizesse a ponte entre as culturas científica e humanística. O seu objetivo era alcançar um meio ambiente de qualidade para a sobrevivência humana, em uma forma aceitável de sociedade.
A partir daí se proliferaram os Comitês de Ética e consubstanciou-se a disciplina de Bioética nos cursos de Medicina, em conexão com a tradicional deontologia, baseada no princípio hipocrático da beneficência e no conceito de consentimento informado.
Após Hipócrates, a moral médica estava limitada por algumas regras simples, mesmo que inconstantemente respeitadas: generosidade, compaixão e devotamento desinteressado. As infrações não eram excepcionais, entretanto os médicos, em sua maioria, respeitavam as regras morais, transmitidas de geração em geração.
Outro acontecimento de grande repercussão, sem dúvida alguma, foi a clonagem da ovelha "Dolly", marco inicial de outra fase de questionamento entre os cientistas do mundo todo: as práticas devem ou não ser controladas? A liberdade de pesquisa deve ser absoluta, sem limitações?
Em razão do exposto, diversos profissionais de áreas distintas (podemos citar, médicos, juristas, filósofos, assistentes sociais, entre outros) se viram obrigados a discutir nos diversos meios, sendo cobrado uma decisão de conteúdo amplo, solução que abrangesse a toda condição humana. A bioética começa a tomar corpo; adquiri contornos mais precisos e apresenta contribuições ao mundo científico.
Bioética, assim, segundo alguns doutrinadores é o prolongamento ou redescoberta da antiga moral médica, para outros, é apresentada como uma "ética da vida ou do vivo" que englobaria tudo que diz respeito à proteção da vida humana.
Na atualidade o Biodireito já tem seu espaço no meio acadêmico, e é amplamente discutido tanto nos tribunais como nos parlamentos, onde seu reflexo é uma realidade na qual o operador do direito não tem como se esquivar ao tema.
Ocorre que, as questões suscitadas pela bioética, ao contrário do que se imagina, extravasam largamente o campo restrito desta indagação e alcançam as dimensões éticas e jurídicas do desenvolvimento das tecnologias em geral, procurando controlar este desenvolvimento.
O desenvolvimento de novas tecnologias ao serviço da vida e da saúde coloca em cheque as referências e medidas habituais e os fundamentos da moral e da deontologia que figuram nos códigos jurídicos que regulam a conduta humana.
04. A BIOÉTICA E O BIODIREITO
As questões suscitadas pela bioética, ao contrário do que se imagina, extravasam largamente o campo restrito desta indagação e alcançam as dimensões éticas e jurídicas do desenvolvimento das tecnologias em geral, procurando controlar este desenvolvimento.
O desenvolvimento de novas tecnologias ao serviço da vida e da saúde coloca em cheque as referências e medidas habituais e os fundamentos da moral e da deontologia que figuram nos códigos jurídicos que regulam a conduta humana.
Portanto, o avanço da ciência provocou uma reação no mundo legal. Se antes não se falava em clonagem e em transgênicos, por exemplo, com o passar do tempo, o legislador sentiu a necessidade de regulamentá-las.
À medida que demonstrada a insuficiência de leis que contemplassem a iminente demanda, o desenvolvimento biomédico desperta, no cenário jurídico, a necessidade de reflexão.
Nesta linha, o jurista moderno, carregando inúmeras incertezas, reavalia as leis pretendendo encontrar, respostas capazes de suprir as lacunas e propiciar respostas a tantas indagações. A este propósito jurídico nascido desde então, considerando as conclusões da bioética, aliada a uma interpretação baseada nos princípios constitucionais a cada caso concreto, convencionou-se chamar de Biodireito. O Biodireito é um ramo do Direito.
Maria Celeste Cordeira distingue Bioética e Biodireito assim:
"Tudo nos conduz a uma conceptualização da tecnologia genética e reprodutiva em termos jurídicos e Bioéticos. A função da Bioética é pedagógica, é a de passar precisamente dos princípios às normas, ao Biodireito" .
O Biodireito tem como principal papel regulamentar ou regularizar uma situação fática, para melhor aplicação da tão almejada justiça. É tarefa do Biodireito, assim como dos Operadores da Justiça, avaliar e estabelecer critérios para a melhor aplicação, ao cada caso concreto, das normas jurídicas existentes, pois adepta do entendimento de que a Constituição Federal já contém princípios e dispositivos legais satisfatórios para bem analisar as questões suscitadas.
Claro que, com o passar dos tempos, nada impede que o legislador edite leis específicas. Contudo, conforme afirmado, a Carta Magna soluciona os problemas por meio de uma simples interpretação de suas normas.
A atual Constituição principiológica transforma em direito positivo alguns princípios. Por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana. Os princípios são também uma nova forma de aplicar o Direito. Ao juiz, compete não apenas aplicar os fatos ao que descreve a lei, mas também o poder de concretizar os valores que a sociedade espera que sejam reconhecidos.
As transformações com relação às fontes jurídicas possibilitaram a formação de certos conceitos fundamentais ao Direito, abrindo espaço à construção do Biodireito.
A finalidade desse ramo recente da ciência jurídica é fixar normas disciplinadoras que delimitem as atuações biotecnológicas, no sentido de ver respeitadas a dignidade, a identidade e a vida do ser humano.
As disposições constitucionais relacionadas à vida humana, sua preservação e qualidade formam a base principiológica do Biodireito. Dentre os seus princípios, comuns à Bioética, destaca-se o princípio da dignidade da pessoa humana, como preceito unificador do catálogo dos direitos fundamentais do homem.
05. BIODIREITO E O ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
A posição da cidadania e da dignidade da pessoa humana como fundamentos esta prevista na Constituição Federal, art.1º, incisos II e III:
"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana" ;
O art. 1º, incisos II e III da Constituição condiciona a todos, os aplicadores e legisladores à sua observância. Isso significa que estes terão que orientar todo o ordenamento jurídico nacional pelo que esta expressa no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade da lei.
Essa compreensão da dimensão dos princípios constitucionais tem permitido o enfrentamento de algumas questões apontadas pela Bioética.
A tutela jurídica à pessoa tem garantido, por exemplo, a indenização extrapatrimonial nas questões decorrentes de falhas na segurança de material genético doado, tais como transmissão de doenças por transfusão de sangue ou de qualquer órgão do corpo humano, ou problemas na guarda de sêmem nos bancos genéticos (furto, destruição não intencional, manipulação criminosa, troca do material de um doador pelo de outro por negligência etc.).
Problemas com esses matérias genéticos são considerados infração ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo a sua violação, ou ameaça, ser evitada ou penalizada, através de tutelas preventivas, indenizações as vitimas.
Nos casos de comércio de sêmens, óvulos, embriões, órgãos, tecidos e partes do corpo humano para transplantes a Constituição Federal assim dispõe:
"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. "
Sendo enquadrado como comercialização reprovável por nosso ordenamento ainda os casos de comercio do próprio ser humano, conhecidos popularmente como "mães de aluguel" ou "barriga de aluguel".
O Novo Código Civil (Lei nº 10.406/02, art. 1.597, incisos III, IV e V) refere-se à fertilização artificial:
"Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. "
Conferindo a presunção de terem sido concebidos na constância do casamento os filhos: havidos por fecundação homóloga, mesmo falecido o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentes decorrentes de concepção artificial homóloga; e os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha a prévia autorização do marido. Nas ações de impugnação de paternidade decorrente de inseminação artificial heteróloga, os tribunais têm declarado a preclusão do direito do marido que consentiu.
O princípio da dignidade da pessoa humana também se desdobra em outros princípios constitucionais, como o da tutela à vida privada e à intimidade (CF, art. 5º, inciso X), fundamentando os tribunais para equacionarem os casos de irresponsabilidade médica pela indevida divulgação de dados relativos aos pacientes, ou ausência de cuidados que digam respeito ao bom resguardo do sigilo médico.
A sua concreção pode ainda ser observada na Nova Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/05, art. 5º) que acrescentou às alternativas que já existiam - o congelamento de embriões excedentes por prazo indeterminado ou a sua doação a casais estéreis -, a oportunidade dos progenitores doarem esses embriões, em consonância com o princípio interdisciplinar da autonomia, para pesquisas que promovam o desenvolvimento da saúde humana. Essa lei também determina a gratuidade das doações, vedando expressamente o comércio de embriões, além de incluir esta prática entre as condutas criminosas (Lei nº 9.434/97, art. 15), sob pena de reclusão de três a oito anos e multa, a mesma pena é aplicada em quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação. A utilização de embrião em desacordo com o disposto nessa lei é tipificada como crime (Lei nº 11.105/05, art. 24).
A Lei 11.105/05, no seu art. 6º, proibiu ainda a clonagem reprodutiva e terapêutica, mas a discussão sobre o tema não está encerrada.
O objetivo da biologia molecular e das pesquisas em torno da clonagem, em particular, não é exclusivamente obter informações genéticas, e sim usá-las para proteger a vida e colaborar para a saúde da humanidade. Nesse sentido, pronunciou-se o Comitê Internacional de Bioética da UNESCO na sua Declaração sobre a proteção do Genoma Humano.
Além disso, todo o ser humano, com o respeito devido a sua dignidade e liberdade, tem o direito de beneficiar-se dos avanços obtidos pela biotecnologia aplicada à Medicina.
Diante disso, opina-se por concretizar uma ética da prospectiva e da responsabilidade a partir de duas ações fundamentais: maximizar o conhecimento a respeito das possíveis conseqüências da técnica de clonagem, na medida em que elas podem pôr em risco o futuro da humanidade; e proporcionar, com base nesse conhecimento, que a sociedade decida o que convém e o que não convém, o que admite e o que quer evitar. Deixar essa decisão ao critério das grandes indústrias de biotecnologia, seria um erro e um desrespeito à dignidade da humanidade.
06. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO E DA PRECAUÇÃO
Dentre os diversos princípios ambientais previstos ou oriundos do artigo 225 da Constituição Federal, os princípios da precaução e da prevenção possuem grande importância na de um meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado, já que buscam a segurança das presentes e futuras gerações, ao afastar riscos e evitar que ocorram lesões ao meio ambiente. Devem assim também ser abordado essa ótica ambiental quando se fala no tema de Biodireito.
O princípio da precaução determina que não se produzam intervenções no meio ambiente sem que se tenha a certeza de que estas não lhe serão adversas. A característica da precaução é o primado da dúvida sobre o impacto ambiental de qualquer atividade humana, inclusive no campo da genética, e a adoção de medidas destinadas a salvaguardar o meio ambiente e a saúde. Assim, se houver dúvida sobre a possibilidade de dano a saúde do homem, a solução deve ser favorável ao ao bem comum, em detrimento da busca do lucro imediato.
O princípio da prevenção tem fundamento no artigo 225, caput, da Constituição Federal, ao referir a necessidade de defesa e preservação dos recursos ambientais para as atuais e futuras gerações. Nesse sentido, o Preâmbulo da Convenção da Diversidade Biológica já expressava: "[...] é vital prever, prevenir e combater na origem as causas da sensível redução ou perda da diversidade biológica" (Paulo A. Machado, 2002).
Para Milaré, não se deve descartar a diferença entre os princípios, mas é preferível adotar "o princípio da prevenção como fórmula simplificadora, uma vez que prevenção, pelo seu caráter genérico, engloba precaução, pelo seu caráter específico" (Milaré, 2006).
07. CONCLUSÃO
Vê-se que os temas dos avanços das ciências trazem consigo uma gama de situações ainda sem soluções práticas, algumas ainda sequer imaginadas, tampouco previstas em lei.
Assim, nós, como futuros operadores do direito, devemos tentar acompanhar a evolução da ciência, através da criação de instrumentos jurídicos capazes de não só nortear os avanços científicos, mas e, principalmente resguardar os direitos inerentes a pessoa, em especial aqueles que dizem com dignidade da pessoa humana.
Enquanto não editadas normas jurídicas específicas, devem os princípios constitucionais ser invocados para a solução de conflitos advindos da evolução acelerada da genética. A proteção aos direitos da personalidade e da dignidade humana devem prevalecer.
08. BIBLIOGRAFIA
REVISTA DOS TRIBUNAIS. Princípios fundamentais do direito do ambiente, São Paulo, v. 87, n. 756, p. 53-68, out. 1998.
SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo:
SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito/Maria de Fátima Freira de Sá, coordenadora. Belo Horizonte: Del Rey. 2002.
Autor: Reginaldo Carvalho
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