CASAMENTO DE TRANSEXUAIS:
Kezia Letícia da Silva Veloso
Sumário: Introdução; 1. Diferentes padrões sociais e o direito; 2. A visão de casamento na atualidade; 3. Controvérsias acerca do casamento transexual; 4. A possibilidade sem lei; conclusão; referências.
RESUMO
Pelas inovações cientificas, já é possível a mudança física de sexo por meio de uma intervenção cirúrgica que muito faz mudar o direito de família, formando assim o transexual. Isso traz uma série de controvérsias no que tange a possibilidade daqueles contraírem casamento, partindo dessa discussão é de se analisar a concretização do casamento nesses casos levando em consideração o principio da afetividade que é o que sustenta todo o direito das famílias. Averiguação da correção do nome e sexo no registro civil formando assim pessoa de sexo oposto ao do nascimento.
PALAVRAS-CHAVE: Casamento. Transexual. Possibilidade. Principio. Afetividade. Diversidade de sexo.
Introdução
Com a evolução das técnicas e possibilidade de mudar a morfologia sexual física/externa, pôde nesse contexto a mudança de sexo e o "nascimento" dos transexuais, para estes está disposto o direito a intimidade, ou seja, direito que abarca a possibilidade de opção sexual, esta que a constituição assegura como sendo um direito baseando-se em princípios, principalmente o da isonomia.
Partindo daí surgiu a possibilidade de alteração no registro civil da pessoa que mudou de sexo, fazendo prova de seu novo estado de sexo e gênero, então a possibilidade de analise do casamento do transexual já com nova identidade, uma vez que seu parceiro o reconhece como de fato é, pois caso contrário se enquadraria em erro essencial.
Então levando ao caso de que é possível os nascidos homem ou mulher contraírem casamento, é necessário analisar a possibilidade de casar, de quem adquire uma nova identidade a partir de intervenção cirúrgica, partindo do principio da afetividade e levando ainda em consideração a liberdade de opção sexual de cada individuo que esta amparado pela lei suprema.
1. Diferentes padrões sociais e o direito
A sociedade vive uma constante corrida em busca de novas descobertas que merecem sustentação pelo direito, até mesmo pela ordem principiológica a qual a sociedade brasileira esta submetida, pois a lei suprema de 1988 trouxe em seu bojo um aparato basilar que rege todo os outros ramos do direito e se este não acompanha a sociedade muda a sua forma de ser e caba perdendo a sua função social.
Um tema bastante instigante no que tange a evolução da sociedade é a mudança de sexo, a transexualidade, no qual o aparelho sexual por meio de intervenção cirúrgica é extinto. Esse processo gera problemas de diversas ordens quando a "nova" pessoa já constituída transexual busca algum direito.
Assim decorrente do que sociedade vive hoje, com uma variedade de identificações sexuais, Maria Berenice Dias coloca que:
Para a medicina legal, não se pode mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciação plurivetorial, resultante de fatores genéticos, somáticos, psicológicos e sociais. A psicologia define a sexualidade humana como uma combinação de vários elementos: o sexo biológico(o sexo que se tem), a pessoa por quem se sente desejo(a orientação sexual), a identidade sexual(quem se acha que é) e o comportamento ou papel sexual. Como os fatos acabam se impondo ao Direito, a rigidez do registro identificatório da sexualidade não pode deixar de cuvar-se a pluralidade psicossomática do ser humano.
Ao analisar o caso de ocorrência de mudança, o direito não pode continuar com uma visão sobre determinado assunto sendo que já há várias inovações, dentre elas os casos de trasexualismo, o direito deverá analisar e buscar significados para que os princípios basilares da constituição federal possam ser aplicados a esses casos e possibilitar contrair determinados direitos que ainda não lhes são direcionados por falta de legislação especifica ou até mesmo por falta de análise principiológica.
A omissão da lei dificulta que sejam reconhecidos os direitos, principalmente a casos que não se tem um padrão convencional. O legislador estanca quando da criação de direitos para algumas minorias não aceitáveis socialmente e isso traz mais responsabilidade para o magistrado. Não pode o legislador invocar o silêncio da lei a quem não agride o meio social e que merece tutela jurídica.
Na falta de legislação especifica CANOTILHO segue uma linha de pensamento e ensina que a constituição de acordo com os princípios, as balizas de todo o sistema do direito deve ser um estado de direito democrático e concretiza seus pensamentos colocando que, "a concretização do estado constitucional de direito obriga-nos a procurar o pluralismo de estilos culturais, a diversidade de circunstancias e condições históricas, os códigos de observação próprios de ordenamentos jurídicos concretos"
2. A visão de casamento na atualidade
O direito de família sempre tratava do instituto casamento de uma forma tradicional, como sendo a união de pessoas de sexos diferentes, mais especificadamente homem e mulher e com as mudanças que a sociedade presencia é possível que os institutos também alterem a sua forma mais tradicional de ser, o que mais ostenta no que concerne a visão de casamento na atualidade é o vinculo entre as pessoas que contraem matrimônio.
Hoje em dia após o código civil de 2002 não se discute tão somente o direito de família, mais sim o direito das famílias, pois o que se pressupõe é uma pluralidade de formas de famílias constituídas e dentro disso estão cristalizadas as várias formas possíveis de se estabelecerem uniões.
Imperioso, então, reconhecer que a base para que se constitua direito das famílias, dando uma idéia de pluralidade de formas é o vínculo entre as pessoas que contraem casamento, ou seja, o afeto é uma forte condição, talvez seja apontado como um principal fundamento para defender a idéia de casamentos entre transexuais ainda que tenha havido grande esforço por parte do legislador na elevação do afeto a valor jurídico, o mesmo mostrou-se tímido ao criar as disposições legais, delimitando apenas situações pontuais.
É relevante ressaltar que o ingresso do casamento tem como prerrogativa a vontade das partes em contraí-lo, então se um transexual com o consentimento do outro assim quiser não pode, pois não há legislação especifica que lhe dê esse direito, a proibição esta ainda em lei , então hoje é necessária a observância do princípio da afetividade visto que ele fundamenta a maioria dos vínculos existentes no direito de família.
3. Controvérsias acerca do casamento transexual
A maior controvérsia que se estabelece para que seja permitido o casamento de transexuais é no que tange o sexo biológico da pessoa, pois para o direito a possibilidade do transexual casar seria reconhecer casamento com pessoa do mesmo sexo, uma vez que considera o sexo biológico como imutável e não leva em consideração o psicológico. Sendo assim Araújo coloca que:
"Realmente, o casamento só poderia ocorrer entre pessoas do sexo oposto, nos termos do art 180 do Código Civil. Mas qual o conceito de sexo que devemos adotar? O sexo biológico? O sexo psicológico? O sexo gonadal? Enfim, se há vários conceitos, por que devemos utilizar o biológico? E, ademais, há o reconhecimento médico da necessidade da cirurgia, já que o paciente tem tendência para o sexo diferente do biológico, ou seja, para a mudança de sexo. Portanto, diante do conflito, por que não afirmar, no caso, que o indivíduo pertence ao sexo para o qual foi operado? Realmente, sabemos que, internamente, a constituição física do indivíduo operado continua a mesma, ou seja, mantém seu sexo de origem. Mas a sociedade está preocupada com o sexo de origem do indivíduo, ou ele tem direito a uma nova vida, integrado socialmente, participando
integrativamente, de forma saudável? Ou deve sempre trazer consigo a situação de 'transexual'?"
Em se tratando do casamento de transexuais, as normas referentes a estes continuam omissas, a não ser se a pessoa que case com um transexual sem saber da sua condição e tiver recaído sobre erro essencial, então nesse caso foi possível o casamento, mas em regra não existe legislação que permita.
Diante do exposto anteriormente, a constituição de 1988 pensou na diversidade de grupos sociais e minorias e quis asseguram a estes direitos específicos, ou seja, visava aos iguais tratar igualmente e os desiguais desigualmente, foi para que uns não fossem detentores de mais direitos que os outros que a lei maior trouxe em seu bojo o princípio da isonomia.
A primeira pergunta que se impõe é se a cirurgia para mudança de sexo tem o efeito de mudar mudá-lo, isto é, se transforma efetivamente o homem em mulher ou a mulher em homem. Sendo a resposta afirmativa, nenhuma dúvida pairaria sobre a validade e higidez do casamento, fazendo-se, por via de conseqüência, desnecessária qualquer regulamentação à espécie.
A identificação do sexo é feita no momento do nascimento pelos caracteres anatômicos, registrando-se o indivíduo como pertencente a um ou a outro sexo exclusivamente pela genitália exterior. No entanto, a determinação do gênero não decorre exclusivamente das características anatômicas, não se podendo mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciação plurivetorial, resultante de fatores genéticos, somáticos, psicológicos e sociais.
Muitos transexuais não têm o reconhecimento de sua nova situação pós cirurgia, ou seja, o sexo oposto, e isso traz conseqüências relacionadas à possibilidade de se casar, uma vez que o ordenamento vigente não autoriza casamento de pessoas do mesmo sexo.
Então dando provimento a ratificação do sexo no registro civil abarcaria a possibilidade de contrair matrimônio como já coloca o nosso tribunal:
Ação de retificação do registro de nascimento. Transexual. Adequação do sexo psicológico ao sexo genital. Sentença de procedência. Apelação. Sentença que julgou procedente o pedido, deferindo a alteração no registro civil, consistente na substituição do nome do requerente, passando a figurar como pessoa do sexo feminino. Características físicas e emocionais do sexo feminino. Artigo 13 do Código Civil. Defeso o ato de dispor do próprio corpo. Exceção quando for por exigência médica. Ciência moderna trata o transexualismo como uma questão neurológica. Análise citogenética. Prova definitiva para determinar o sexo. Diferença encontrada nos cromossomos sexuais é a chave para a determinação do sexo. Cirurgia de mudança de sexo não é modificadora do sexo. Mera mutilação do órgão genital, buscando a adaptação do sexo psicológico com o sexo genital. Mudança de sexo implicaria em reconhecimento de direitos específicos das mulheres. Segurança jurídica. Mudança do nome do apelado se afigura possível. Artigos 55 e 58 da Lei 6.015/73. Nome pode ser alterado quando expõe a pessoa ao ridículo. Quanto à mudança de sexo, a pretensão deve ser rejeitada. Modificação do status sexual encontra vedação no artigo 1.604 do Código Civil. Ensejaria violação ao preceito constitucional que veda casamento entre pessoas do mesmo sexo. Retificação do sexo no assento de nascimento tem como pressuposto lógico a existência de erro. Inexistência de erro. Apesar da aparência feminina, ostenta cromossomos masculinos. Dá-se provimento ao recurso. (Ementário: 44/2007 - N. 13 - 22/11/2007. Rev. Direito do TJERJ., vol. 75, pag. 223. (2007.001.24198 - Apelação ? TJ/RJ).
Mas o que permeia é a possibilidade de mudança do nome, mas com a palavra "transexual", e isso fere o principio da dignidade da pessoa humana, vislumbra-se que o transexual tem o direito de ter seus valores preservados e isso fere o principio anteriormente arrolado,
Em 1992, por decisão da 7ª Vara de Família e Sucessões de São Paulo, pela primeira vez o Cartório de Registro Civil averbou retificação do nome João para Joana, consignando no campo destinado ao sexo "transexual", não admitindo o registro como mulher, apesar de ter sido feita uma cirurgia plástica, com extração do órgão sexual masculino e inserção de vagina, na Suíça. Não permitindo o registro no sexo feminino, exigiu-se que na carteira de identidade aparecesse o termo "transexual" como sendo o sexo de sua portadora. O Poder Judiciário assim decidiu porque, do contrário, o transexual se habilitaria para o casamento, induzindo terceiro em erro, pois em seu organismo não estão presentes todos os caracteres do sexo feminino (Processo n. 621/89, 7ª Vara da Família e Sucessões).
Faz-se necessário que a pessoa que mudou de sexo tenha como novo sexo arrolado no registro a palavra "feminino" e não "transexual", uma vez que tem sua intimidade e dignidade violada.
4. A possibilidade sem lei
Apesar de não ser estabelecida qualquer lei especifica para a permissão da possibilidade de concretizar um casamento transexual, vem de princípios e interpretações, uma vez que a convenção de direitos humanos permite casamento apenas entre homem e mulher, mas admite também a sexualidade de forma diversa não importando apenas o biológico.
Assim instaura seu pensamento a professora Sá,
"A legislação brasileira sobre o casamento não menciona a situação do transexual, razão pela qual podemos concluir que, diante da ausência de normas que proíbam o casamento de transexuais, este deve ser permitido, ainda mais com a alteração do prenome e do gênero no registro civil. A rigor, a mudança de sexo civil é suficiente para autorizar o casamento do transexual, pois se coadunaria com o requisito da diversidade de sexos".
Se partir do pensamento anteriormente colocado é possível perceber que se não expressamente proibido o casamento transexuais é possível a partir de interpretações no que tange "pessoas de sexos diferentes" estabelecer que qualquer homem ou mulher que deseja constituir casamento com transexual estará recaindo sob a diversidade de sexo uma vez que se o registro estiver a nova situação já não serão pessoas do mesmo sexo. Na verdade o que acontece é a adequação do sexo morfológico ao psicosocial, e acaba por se tornar se sexo diferente do anteriormente declarado.
Mas esses aspectos já vem sofrendo mudanças, pois em decisão unânime, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a modificação do pré-nome e da designação de sexo de um transexual de Minas Gerais que realizou cirurgia de mudança de sexo. É a segunda vez que o STJ autoriza esse procedimento. No último mês de outubro, a Terceira Turma do Tribunal também decidiu pela expedição de uma nova certidão civil a um transexual de São Paulo sem que nela constasse anotação sobre a decisão judicial.
É possível que a partir da concessão de retificação de sexo e nome pelos órgãos que se permita de alguma forma que o transexual contraia casamento, pois já foi reconhecido como sexo oposto ao de seu nascimento. O direito de família vem sofrendo essas modificações uma vez mudado o sexo há possibilidade de formação de vinculo civil entre duas pessoas que por intervenção se tornaram de sexo oposto.
Quando não houver ainda a correção do sexo e nome no registro civil, o que inviabiliza a possibilidade de casamento pois a lei estabelece casamento entre pessoas de sexos diferentes, é possível o transexual ser enquadrado no rol principiológico, o que mais fomenta o atual âmbito do direito de família e faz jus ele alegar o principio da afetividade, um casamento baseado no afeto, já na sua condição de transexual.
Conclusão
Diante dos argumentos expostos nesse trabalho percebe-se que não existe legislação específica para assegurar aos transexuais o direito de contrair casamento, não foi ainda fortemente adotado alguns conceitos da "nova" sociedade e do direito das famílias e não tratam ainda de questões que envolvam afeto e conseqüentemente torne o casamento transexual algo que baseado no principio da isonomia seja possível.
O afeto é digno de tutela porque responde fielmente àquilo que se observa no seio da sociedade. Fingir que não existem famílias que não correspondem à estrutura consignada na Lei é restringir o direito a todos que dele precisam, ou melhor, é transformar as relações sociais em algo mínimo, perfazendo-se tal conduta em um ato claro de inconstitucionalidade, pois o afeto é intrínseco ao homem, e desconsiderá-lo é, sobremaneira, violar sua dignidade.
Então diante da falta de legislação especifica e não permissão do casamento de transexuais é possível que se leve em consideração somente o princípio que sustente a nova visão de direito de família, o que á base as novas relações, que é o principio do afeto. Destarte uma analise da possibilidade do casamento de transexuais deve partir da adoção do vinculo de afeto constituído entre duas pessoas não importando se são ou não do mesmo sexo biológico ou psicológico, até mesmo porque quando se dá a mudança de nome após a cirurgia já se encontra no sexo oposto, então é necessário averiguar quando não traz essa mudança, que assim deve a efetividade ser baliza.
Referências bibliográficas
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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CHAVES, Antonio. Direito à Vida e ao Próprio Corpo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o preconceito & a justiça, 4ª edição ver. e atual. São Paulo: RT, 2009.
_____________________. Homoafetividade: as pioneiras decisões do tribunal de justiça do Rio Grande do Sul que reconhecem direitos as uniões homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
_____________________. Manual de Direito das Famílias. 4º ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva.
SÁ, Maria de Fátima Freire de. NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Da autonomia na determinação do estado sexual. In: CORRÊA, Elidia Aparecida de Andrade. GIACOIA, Gilberto. CONRADO, Marcelo. Biodireito e Dignidade da Pessoa Humana. Curitiba: Juruá Editora, 2009.
Autor: Kezia Da Silva Veloso
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